Rio 17 de outubro de 2011 - Julian Chediak

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Rio, 17 de outubro de 2011 
Direito Societário I
A debênture representa um direito de crédito que o debenturista possui frente à Companhia. É uma das formas de financiamento da Companhia. A ação, em geral, só paga dividendo em caso de resultado positivo da sociedade e não há prioridade em caso de liquidação. Já a debênture sempre gerará a sua remuneração conforme estipulada na escritura de emissão de debêntures. Assim, ela é uma promessa de remuneração por parte da Companhia mediante juros pré-fixados. A debênture pode ter um prazo pré-fixado ou pode ser uma debênture perpétua (que só vence em caso de liquidação das companhias ou em outros casos estipulados). Em geral, a debênture é uma forma de financiamento de médio ou longo prazo.
O agente fiduciário vai ser o representante dos debenturistas junto à Companhia. Ele é o responsável por verificar se a Companhia está cumprindo as condições as quais se obrigou na escritura de debêntures. Assim, no momento em que se subscreve o valor da debênture, o indivíduo torna-se credor da Companhia – e, assim como em todo direito de crédito, existe sempre a chance de inadimplemento. Essa é uma preocupação constante de debenturista – na escritura de emissão das debêntures pode constar, por exemplo, o patrimônio que pode ser executado como garantia em caso de inadimplemento. Assim, por vezes é necessário, conforme dispor a escritura, consultar os debenturistas para que se possa, por exemplo, alienar algum bem da Companhia – o debenturista deve constatar que a Companhia ainda possui patrimônio para honrar sua dívida. Essa consulta aos debenturistas é uma cláusula clássica, porém não é obrigatória. 
As debêntures podem ser emitidas, dentro da mesma emissão, em diversas séries. Mas como é um título de crédito tendente a circular, debêntures dentro da mesma série devem possuir os mesmos direitos. A debênture, tal qual a ação, pode admitir amortização e resgate. O artigo 55 da lei das S.A. foi um dos artigos alterados nesse ano, e fala sobre isso.
As debêntures podem ser conversíveis em ações, o que significa que, observadas determinadas condições estipuladas na escritura de debênture, os debenturistas podem vir a subscrever ações da Companhia com o seu direito de crédito. Porém, uma debênture conversível em ação tem o condão de alterar a proporção dos acionistas no capital social (os demais acionistas correm o risco de serem diluídos). Sendo assim, deve ser dado aos acionistas da companhia o direito de preferência na subscrição dessas debêntures. 
A lei estabelece quatro espécies de debêntures: as com garantia real, as com garantia flutuante, as sem garantia (ou quirografária) e as subordinadas. 
No caso da garantia real, existe um direito real que garante aquela debênture em caso de inadimplemento. É necessariamente um bem específico, e não todo o ativo da Companhia. Assim, os debenturistas poderão vir a executar aquele bem dado em garantia para obter o seu direito de crédito. 
No caso da garantia flutuante, a garantia flutua sobre o ativo da Companhia – não há um bem específico dado em garantia. Qual é a vantagem de ter uma garantia flutuante? Na regra geral, o patrimônio do devedor responde por suas dívidas. Assim, no caso de concurso de credores, o detentor do crédito de garantia flutuante tem preferência em relação do detentor do crédito sem garantia. O acionista, para fins de recordação, é sempre o último a receber nesses casos – depois da remuneração de todos os debenturistas.
A debênture sem garantia não goza de nenhum privilégio. Pior do que ela, existe apenas a debênture subordinada – subordinada à satisfação dos demais antes dela. Porque o credor optaria a uma debênture subordinada? Porque tudo é uma questão de risco, e o risco é diretamente proporcional a uma perspectiva de retorno. Assim, por vezes vale mais a pena comprar uma debênture sem garantia do que subscrever uma debênture com garantia flutuante de uma Companhia recém constituída que atua em um mercado ainda insipiente.
As garantias podem ser cumuladas e pode-se ter uma espécie não contemplada pela lei das S.A. Assim, pode-se ter uma emissão de debênture baseada em uma fiança de terceiro (o que não é incomum). Por vezes, a Companhia controladora da Companhia emissora pode prestar a fiança daquela emissão. 
O debenturista não participa do dia-a-dia da Companhia como o acionista, bem como o debenturista não possui os direitos essenciais referentes aos acionistas.
A emissão de debêntures é de competência privativa da Assembléia Geral, conforme o artigo 59. No entanto, o parágrafo 1º relativiza o caput, indicando que na Companhia Aberta o Conselho de Administração pode deliberar sobre emissões de debêntures não conversíveis em ações, salvo disposição estatutária em contrário (essa disposição é da lei de 2011). O estatuto da Companhia também pode autorizar o Conselho a deliberar sobre emissões de debêntures conversíveis em ações, conforme o parágrafo 2º, desde que não ultrapasse o limite do capital autorizado. Isso ocorre porque o aumento de capital social é de competência da Assembléia, e emissão de debêntures conversíveis em ações diz respeito a aumento de capital social. No caso do parágrafo 2º, a disposição é legítima porque o capital autorizado é um capital que receberam uma autorização previa por parte da Assembléia. 
O artigo 60 foi revogado pela alteração de 2011. O artigo 62 fala dos requisitos para a emissão de debênture. A lei fala ainda sobre os requisitos quanto aos agentes fiduciários. 
Partes beneficiárias são outro título que representam um direito de crédito eventual contra a Companhia que consiste na participação nos lucros anuais (ele tem direito a perceber parcela do lucro da Companhia). Não se pode destinar mais de 10% do lucro para a parte beneficiária. É um título negociável, que não tem valor nominal e é estranho ao capital social. A parte beneficiária pode ser atribuída a alguém, como, por exemplo, como contraprestação aos serviços prestados à Companhia. É um título raro de se ver atualmente porque ele foi vedado para Companhias Abertas pela reforma da lei que ocorreu em 2001. O estatuto pode prever a conversão da parte beneficiária em ação. A parte beneficiária, portanto, é muito mais uma figura histórica, um instituto teórico.
Os bônus de subscrição estão previstos no artigo 75, que dá ao detentor do título o direito de subscrever ações da Companhia. Deve constar do documento dessa emissão o preço pelo qual se pode subscrever as ações. Se for permitida a emissão pelo Conselho, deve ser dentro do limite do capital autorizado. Os acionistas da companhia também terão preferência para subscrever os bônus de subscrição, para garantir a manutenção de sua participação no capital social. A utilidade é a mesma da opção de compra, porém a opção de compra é conferida por um acionista da companhia, e não pela própria companhia – e a opção de compra é um instrumento do mercado secundário, e não do mercado primário como é o caso do bônus de subscrição.