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PREPARATÓRIO PARA OAB Professor: Dr. Carlos Toledo DISCIPLINA: DIREITO ADMINISTRATIVO Capítulo 3 Aula 2 ATOS ADMINISTRATIVOS Coordenação: Dr. Carlos Toledo 01 Atos Administrativos - Outros Aspectos "Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, assim como a inclusão em qualquer sistema de processamento de dados. A violação do direito autoral é crime punido com prisão e multa (art. 184 do Código Penal), sem prejuízo da busca e apreensão do material e indenizações patrimoniais e morais cabíveis (arts. 101 a 110 da lei 9.610/98 - Lei dos Direitos Autorais).” www.r2direito.com.br Atributos dos atos administrativos Atributos são qualidades, características. O ato administrativo costuma apresentar certas características peculiares, próprias dele, que podem diferenciá-los dos atos dos particulares. Os atributos que a doutrina costuma citar são: - presunção de legitimidade - imperatividade - auto-executoriedade Uma advertência: embora sejam citados sempre conjuntamente nos manuais, isso não quer dizer que estejam sempre presentes. Com exceção da presunção de legitimidade, que é um atributo constante, os demais podem ou não estar presentes em um ato administrativo. Presunção de Legitimidade. Já falamos desse atributo em aula anterior (Capítulo 2), ao estudar os princípios do Direito Administrativo, pois ele também é tratado muitas vezes como um princípio. Na ocasião, explicamos que essa presunção é uma decorrência lógica do princípio da legalidade estrita e é necessário ao próprio exercício da autoridade pela Administração Pública. Vamos apenas lembrar que essa presunção é juris tantum, isto é, relativa, admitindo que outra pessoa comprove que esse ato é inválido, ilegítimo e merece ser anulado. Esse atributo também não significa a irresponsabilidade da Administração, pois ela deve, ao sofrer qualquer forma de controle de legalidade demonstrar a regularidade de seus atos, visto que também existe o dever de transparência na atuação administrativa. Assim, tanto o parlamentar quanto o juiz podem requisitar informações da Administração, para que possam fazer esse exame de legalidade. Imperatividade A imperatividade é uma caraterística dos atos em que a Administração exerce sua prerrogativa, o seu poder de impor obrigações unilateralmente aos administrados. Aula 2 02 Exemplos de atos dotados de imperatividade: Obrigações de fazer: - A instalação de um equipamento obrigatório Ex: O cinto de segurança e o extintor do carro; - O parcelamento e a edificação compulsórios de terrenos urbanos; - A apresentação dos registros contábeis do estabelecimento. Obrigações de não-fazer: - O embargo da obra irregular; - A suspensão das atividades irregulares de uma empresa; - O desfazimento de uma fusão entre sociedades que seja considerada abusiva. Obrigações de pagar: - O lançamento do tributo; - A imposição de multa. Obrigações de suportar: - Submeter-se à fiscalização; - Sofrer a apreensão, perda ou expropriação de bens; - Sofrer a constituição de servidão, etc. Os atos dotados de imperatividade são os atos mais típicos da Administração, pois neles ela exerce aquele Poder de que foi dotada pela coletividade, para atuar em prol do seu interesse. É o que a doutrina chama de "poder extroverso" da Administração, a capacidade dela interferir na esfera jurídica de outras pessoas, criando para elas obrigações. Mas é importante lembrar que existem outros atos administrativos não dotados de imperatividade. Exemplo de atos não dotados de imperatividade: um edital de licitação (visto que ninguém é obrigado a participar do certame), a concessão de um benefício (uma autorização, uma comenda, etc.), a emissão de uma certidão, etc. Auto-Executoriedade Além de poder impor obrigações de maneira unilateral, a Administração pode, em determinadas hipóteses, constranger diretamente o particular ao cumprimento desta obrigação ou executá-la diretamente, de maneira forçada, sem a intervenção do Poder Judiciário. A isso chamamos de auto-executoriedade. É, evidentemente, um instrumento excepcional. Ele é admitido somente nas situações em que o interesse público não pode ficar à espera da propositura e apreciação de uma demanda judicial e depende de autorização implícita ou explícita da lei. Além disso, a auto-executoriedade deve ser sempre aplicada na medida certa para evitar aquele perigo ou aquela lesão ao interesse público, respeitando-se o princípio da proporcionalidade. "Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, assim como a inclusão em qualquer sistema de processamento de dados. A violação do direito autoral é crime punido com prisão e multa (art. 184 do Código Penal), sem prejuízo da busca e apreensão do material e indenizações patrimoniais e morais cabíveis (arts. 101 a 110 da lei 9.610/98 - Lei dos Direitos Autorais).” www.r2direito.com.br 03 Exemplos de uso permitido da auto-executoriedade comuns no nosso direito positivo: - a suspensão, interdição de ou intervenção em estabelecimento empresarial; - a remoção ou destruição de coisas em situação irregular, ou que estejam oferecendo risco à segurança das pessoas; - a apreensão de bens e equipamentos utilizados em infração às normas da Administração; - o arrombamento de residência, para prestar socorro, entre outras medidas de caráter urgente e impositivo. Exemplos de situações em que não existe auto-executoriedade: a desapropriação de um bem de terceiro, a execução de uma dívida tributária, são medidas que somente podem ser pleiteadas perante o Judiciário. CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Atos gerais e atos individuais Essa distinção se baseia na distinção entre destinatários determinados ou indeterminados do ato administrativo. Atos gerais são aqueles que não têm um destinatário certo: destinam-se a todos os que se enquadram na situação nele definida. Ex.: edital de concurso. Atos individuais são aqueles que têm destinatário certo, definido. Ex. a nomeação de um agente público. Atos internos e atos externos Aqui, a classificação tem por critério a repercussão dos atos. Ato interno é aquele que somente produz efeitos no âmbito interno da Administração. Por exemplo, circulares e portarias internas, ordens de serviços, relações de remessa, etc. Ato externo é aquele que produz efeitos em relação a terceiros. Por essa razão, se costuma dizer que ele deve ser obrigatoriamente publicado, visto que os interessados tem direito a conhecer o conteúdo de um ato da Administração que vá atingir seus interesses. Atos simples e atos complexos Essa classificação é baseada no critério do número de vontades que participam para edição de um ato administrativo. Ato simples é aquele que depende apenas da vontade de um órgão para produzir seus efeitos. Ex.: a nomeação de um Ministro pelo Presidente da República. Dentro dos atos simples, há autores fazem a distinção entre: a) atos singulares: aqueles que são produzidos por um só agente; b) atos colegiais: aqueles que são produzidos por vários agentes reunidos em um colegiado. "Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, assim como a inclusão em qualquer sistema de processamento de dados. A violação do direito autoral é crime punido com prisão e multa (art. 184 do Código Penal), sem prejuízo da busca e apreensão do material e indenizações patrimoniais e morais cabíveis (arts. 101 a 110 da lei 9.610/98 - Lei dos Direitos Autorais).” www.r2direito.com.br 04 Ato complexo é aquele que depende da vontade de mais de um órgão, ente ou Poder. Ex.: a nomeação dos Ministros do Supremo Tribunal, pois depende da vontade de dois Poderes: o Presidente da República escolhe, mas o Legislativo, no caso, o Senado, deve aprovar essa escolha. Atos vinculados e atos discricionários Essa é a classificação que distingue os atos administrativos conforme a liberdade, a margem de escolha do agente ao praticá-los. Poresse critério, há dois tipos: os atos vinculados e os atos discricionários. Atos vinculados: costuma-se dizer que neles a lei predetermina a decisão a ser tomada no caso concreto, sendo que o agente administrativo apenas aplica a norma, numa atividade meramente mecânica. Ex.: a emissão de uma certidão, o lançamento de um tributo são atos vinculados Atos discricionários: aqui a lei deixa ao agente uma margem de escolha, para que ele adote a solução mais adequada ao interesse público. Isso porque o legislador, ao editar a lei, não tem o poder de prever todas as situações possíveis e editar todas as normas apropriadas aos casos concretos. Por exemplo: a decisão a ser tomada pelo Prefeito, entre construir um hospital ou uma creche no bairro. Essa margem de escolha costuma ser denominada de mérito do ato, e que compreende as razões de conveniência e oportunidade que embasam a decisão adotada. Somente os atos discricionários, portanto, possuem mérito, nesse sentido de que falamos. Extinção do ato administrativo. Com a extinção, cessam os do ato administrativo e ele deixa de existir no mundo jurídico. Pode-se dizer que esta extinção tanto pode ser "natural" como provocada. São "causas naturais" de morte do ato jurídico: Hipóteses de extinção natural do ato administrativo a) Cumprimento de seus efeitos, compreendendo: a.1) Esgotamento do prazo; a.2) Execução material do ato; a.3) Implemento de condição resolutiva ou termo final. b) Desaparecimento do sujeito da relação jurídica. c) Desaparecimento do objeto da relação jurídica. O ato administrativo também pode se extinto pela edição de outro ato administrativo que o desfaça, como se "Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, assim como a inclusão em qualquer sistema de processamento de dados. A violação do direito autoral é crime punido com prisão e multa (art. 184 do Código Penal), sem prejuízo da busca e apreensão do material e indenizações patrimoniais e morais cabíveis (arts. 101 a 110 da lei 9.610/98 - Lei dos Direitos Autorais).” www.r2direito.com.br 05 pode ver abaixo: Hipóteses de extinção provocada por meio de outro ato jurídico: a) Por ato jurídico de particular, em que temos: a.1) A renúncia; a.2) A recusa. b) Por outro ato jurídico da Administração. São espécies: b.1) A invalidação; b.2) A revogação; b.3) A cassação; c) A caducidade.(advento de nova legislação, contrária ao ato) d) Por ato judicial (invalidação judicial) Interessa-nos especialmente os casos em que a extinção é provocada pela Administração, por se tratar de atos administrativos que incidem sobre outros atos administrativos, retirando-os do mundo jurídico. Esses atos são exercidos com base no poder de autotutela da Administração, que já estudamos na aula relacionada aos princípios. A invalidação Para CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, a invalidação também chamada anulação "é a supressão, com efeito retroativo, de um ato administrativo ou da relação jurídica dele nascida, por haverem sido produzidos em desconformidade com a ordem jurídica". Ao invalidar, isto é, ao anular seus atos, a Administração Pública exerce um dever de reparar, consertar a ordem jurídica violada. Em razão do dever de zelar pela legalidade, a invalidação dos atos pela Administração pode e deve ser realizada ex officio, isto é, sem a necessidade de provocação, por iniciativa da própria Administração. Porém, quando a invalidação puder prejudicar direitos de terceiros, é necessário que ao administrado seja permitida a defesa de seus interesses, respeitando-se as garantias constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório vide art. 5º, incisos LIV e LV da CF/88. Porém, nem todo vício do ato administrativo leva à invalidação, pois pode haver a possibilidade de convalidação do ato, que adiante estudaremos. A revogação A revogação é o desfazimento do ato administrativo, com a finalidade de realizar uma nova escolha, mais adequada ao interesse público, substituindo o ato por outro mais apropriado ou simplesmente fazendo cessar os seus efeitos em definitivo. "Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, assim como a inclusão em qualquer sistema de processamento de dados. A violação do direito autoral é crime punido com prisão e multa (art. 184 do Código Penal), sem prejuízo da busca e apreensão do material e indenizações patrimoniais e morais cabíveis (arts. 101 a 110 da lei 9.610/98 - Lei dos Direitos Autorais).” www.r2direito.com.br 06 Portanto, que o ato de revogação é um ato discricionário, isto é, baseado numa escolha do administrador, que decidirá sobre a conveniência e a oportunidade de manter aquele ato anterior ou revogá-lo. Justamente por se tratar de uma atividade discricionária, apenas a Administração pode revogar os seus atos, não sendo permitido ao Poder Judiciário desfazê-los dessa forma. Ao Poder Judiciário cabe, quando provocado, invalidar o ato que apresente vício. Revogar é prerrogativa da própria Administração. No tocante aos efeitos que produz, a revogação também é diferente da invalidação, pois, o ato revocatório somente pode cessar os efeitos do ato revogado no momento atual ou posterior à sua edição. Ou seja, os seus efeitos operam ex nunc (isto é, não retroativos). E é lógico que seja assim, pois o ato que foi revogado era plenamente lícito, válido, não havendo motivo para negar os efeitos que ele já produziu. Vamos agora observar o seguinte esquema, que compara invalidação e revogação, de maneira a gravarmos bem suas diferenças: A cassação A cassação é diferente tanto da invalidação quanto da revogação, pois ela é causada por uma atitude do próprio administrado. Ela é uma sanção aplicada ao administrado, beneficiado por um ato administrativo, em razão do descumprimento de deveres jurídicos a ele impostos como condição para o gozo desses benefícios. Ex.: a cassação da habilitação para dirigir, em razão do excesso de infrações cometidas pelo condutor. Com relação à cassação, não se pode classificá-la como ato vinculado ou discricionário, visto que isso dependerá do que a lei dispõe a respeito, podendo estabelecê-la como um dever ou uma escolha do agente administrativo. E a cassação retroage? Isso também depende do que a lei estabelecer. Mas, como regra geral, devem permanecer os efeitos ocorridos até o momento em que ocorreu a violação do dever pelo administrado, pois somente nesse momento ocorreu a violação daquela condição imposta a ele para gozar dos efeitos benéficos do ato administrativo. "Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, assim como a inclusão em qualquer sistema de processamento de dados. A violação do direito autoral é crime punido com prisão e multa (art. 184 do Código Penal), sem prejuízo da busca e apreensão do material e indenizações patrimoniais e morais cabíveis (arts. 101 a 110 da lei 9.610/98 - Lei dos Direitos Autorais).” www.r2direito.com.br INVALIDAÇÃO REVOGAÇÃO Causa: vício do ato Causa: realização de nova escolha, mais adequada ao interesse público É ato vinculado: há dever de invalidar É ato discricionário: há escolha em revogar O Judiciário pode invalidar O Judiciário não pode revogar Opera efeitos retroativos (ex tunc) Opera efeitos não retroativos (ex nunc) 07 Convalidação do ato administrativo Como já vimos, quando está diante de um vício em um ato seu, a Administração se vê diante de duas possibilidades: ou invalida, anula o ato, porque isso é necessário; ou, convalida o ato, se isso for possível. A convalidação, portanto, é um ato que corrige os vícios do ato anterior, atuando de forma retroativa. Porém, para que possa ocorrer a invalidação, é necessário que o vício do ato a ser convalidado seja sanável, isto é, de possível correção. Consideram-se sanáveis, em tese, os vícios relativos ao elementos sujeito (competência) e forma. Porém somente a análise do caso concreto é que permitiráverificar se o vício em questão é sujeito à correção. No que tange aos defeitos relativos à competência do sujeito, eles podem ser sanados, desde que o ato possa ser ratificado, isto é, confirmado pelo órgão competente para a produção do ato. O exemplo mais conhecido é o da prática de atos por funcionário de fato, que desde que não tenham outros vícios, podem ser ratificados pela autoridade competente. Também podem ser ratificados os atos praticados indevidamente pelo subordinado, mas que possam ser confirmados pelo superior hierárquico, a quem caberia praticá-lo. Por outro lado não pode haver a convalidação de um ato praticado por uma autoridade de competência absolutamente distinta. Assim, por exemplo, uma autorização para garimpo, concedida por um funcionário municipal jamais poderá ser ratificada, pois essa autorização somente poderia ser dada pelo órgão federal, em razão do que dispõe a Constituição Federal sobre essa competência. Da mesma forma, os atos praticados por particular em usurpação de função pública jamais serão sanáveis. Quanto à forma, cabe lembrar que ela é de natureza instrumental. Se o vício formal não afetar a própria existência do ato e tampouco interferir na certeza e na segurança jurídica em relação ao seu conteúdo ou nas garantias dos administrados, não há vantagem em promover a invalidação desse ato. Por último, é importante observar que a Lei nº 9.784/99 (Lei Federal de Procedimentos Administrativos art. 11) estabelece como condição da convalidação a inexistência de lesão ao interesse público e a não ocorrência de prejuízos a terceiros. Portanto, se ocorrerem tais circunstâncias, a Administração estará impedida de convalidar o ato, devendo, portanto, invalidá-lo, anulá-lo. CONTROLE JURISDICIONAL DO ATO ADMINISTRATIVO Em nosso sistema constitucional, vigora o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional. Isto é toda lesão ou ameaça a direito está sujeita a controle por parte do Judiciário art. 5º, Inciso XXXV da CF/88. Porém, há que se fazer uma distinção: com relação aos atos vinculados, isto é, aqueles produzidos como mera aplicação de um comando legal, esse controle é pleno, ilimitado. Já com relação ao ato em que haja um aspecto discricionário, onde a lei permitiu ao agente público realizar uma escolha, se costuma dizer que a decisão judicial não poderá questionar o mérito do ato, isto é, essa margem de escolha que a lei ofereceu ao agente. "Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, assim como a inclusão em qualquer sistema de processamento de dados. A violação do direito autoral é crime punido com prisão e multa (art. 184 do Código Penal), sem prejuízo da busca e apreensão do material e indenizações patrimoniais e morais cabíveis (arts. 101 a 110 da lei 9.610/98 - Lei dos Direitos Autorais).” www.r2direito.com.br 08 Isso não quer dizer que o uso da discricionariedade estará fora de controle. Caberá ao Poder Judiciário aferir se o agente público respeitou os limites que lhe são impostos pela própria finalidade legal e tendo em vista a situação concreta que lhe é apresentada. Para isso, o ato será analisado sob a luz dos princípios da moralidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, entre outros já explicados em nossa aula sobre os princípios. Além disso, o julgador poderá entender presente o desvio de finalidade, apurando, por meio de indícios, que o agente fez sua escolha baseada em um interesse de caráter pessoal, visando beneficiar-se daquele ato ou prejudicar algum inimigo, etc. Poderá ainda se utilizar da teoria dos motivos determinantes: por essa teoria, ao motivar o ato, o agente vincula sua decisão aos motivos expostos. Assim, se for provado que esses motivos eram falsos ou inexistentes, a decisão será anulada. Resumindo: há instrumentos jurídicos que permitem evitar o abuso da discricionariedade, isto é, a extrapolação daquela margem de liberdade conferida pela lei ao agente público. Porém, dentro dessa margem, isto é, sobre o mérito do ato discricionário, não pode o juiz se manifestar, sob pena de invadir a competência da Administração, ingressando indevidamente na função administrativa ou governamental, que não é a função que o juiz está exercendo ao proferir uma sentença. "Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, assim como a inclusão em qualquer sistema de processamento de dados. A violação do direito autoral é crime punido com prisão e multa (art. 184 do Código Penal), sem prejuízo da busca e apreensão do material e indenizações patrimoniais e morais cabíveis (arts. 101 a 110 da lei 9.610/98 - Lei dos Direitos Autorais).” www.r2direito.com.br
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