DIREITO CIVIL III - CONTRATOS

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FORMAÇÃO DOS CONTRATOS
· CONCEITOS BASICOS
POLICITAÇÃO: oferta ou proposta
PROPONENTE, POLICITANTE OU SOLICITANTE: pessoa que faz a oferta
OBLATO, POLICITADO OU SOLICITADO: pessoa que recebe e poderá aceitar a oferta
· FASE DE PUNTUAÇÃO OU NEGOCIAÇÕES PRELIMINAR:
É o período em que as partes disutem, ponderam, refletem, fazem cálculos, estudos, redigem a minuta do contrato, enfim, contemporizam interesses antagônicos, para que possam chegar a uma proposta final e definitiva.
A característica básica desta fase é justamente a não vinculação das partes a uma relação jurídica obrigacional.Não há obrigatoriedade.
Pois Não celebrar o negócio jurídico é um direito que assiste ao tratante, desde que aja dentro dos limites da boa-fé e não viole a confiança alheia.
Todavia, ao se dar início a um procedimento negociatório, é preciso observar sempre se, a depender das circunstâncias do caso concreto, já não se formou uma legítima expectativa de contratar. 
Dizer, portanto, que há direito subjetivo de não contratar não quer dizer que os danos, daí decorrentes, não devam ser indenizados, dependendo da circunstância do caso concreto, na perspectiva do princípio da boa-fé objetiva.
Apenas a título exemplificativo, podemos pensar na ideia de reparação dos prejuízos da parte que efetivou gastos na certeza da celebração do negócio, se todos os indícios da negociação iam nesse sentido
· PROPOSTA DE CONTRATAR
 	A proposta, também denominada policitação, consiste na oferta de contratar que uma parte faz à outra, com vistas à celebração de determinado negócio (daí, aquele que apresenta a oferta é chamado de proponente, ofertante ou policitante). 
Trata-se de uma declaração receptícia de manifestação de vontade que,solicitando a outra a sua concordância, de acordo os termos para a conclusão do contrato.Para valer e ter força vinculante, deverá ser séria e concreta, ainda que verbal. 
Meras conjecturas ou declarações jocosas não traduzem proposta juridicamente válida e exigível. Da mesma forma, a seriedade da proposta deve ser analisada com bastante cuidado para que ela não seja confundida com uma simples oferta de negociações preliminares.
O Código Civil, ao discorrer sobre o tema na Seção II do Capítulo I do Título V (Da Formação dos Contratos), embora não haja elencado os seus elementos constitutivos, disciplinou-a, nos seguintes termos:
 “Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso”.
 Observe-se, portanto, que a proposta de contratar obriga o proponente ou policitante, que não poderá voltar atrás, ressalvadas apenas as exceções capituladas na própria lei (arts. 427 e 428). Cuida-se, no caso, do denominado princípio da vinculação ou da obrigatoriedade da proposta, diretriz normativa umbilicalmente ligada ao dogma da segurança jurídica.
· PRAZO DE VALIDADE DA PROPOSTA 
Dispõe o art. 428 do Código Civil:
 “Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta:
 I — se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. (infere-se daí que a resposta ou aceitação deve ser imediata, sob pena de perda de eficácia da oferta).
Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante; 
II — se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente;
Exemplo: Caio envia correspondência a Tício, propondo-lhe a celebração de determinado contrato, consignando, na própria carta, o prazo de seis meses para a resposta (aceitação). Passam-se os seis meses e a resposta não é expedida. De tal forma, perde a proposta a sua obrigatoriedade;
 III — se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado;
 IV — se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente”.
Presentes são as pessoas que mantêm contato direto e simultâneo uma com a outra, a exemplo daquelas que tratam do negócio pessoalmente, ou que utilizam meio de transmissão imediata da vontade (como o telefone, por exemplo). Observe-se que, em tais casos, o aceitante toma ciência da oferta quase no mesmo instante em que ela é emitida. 
Ausentes, por sua vez, são aquelas pessoas que não mantêm contato direto e imediato entre si, caso daquelas que contratam por meio de carta ou telegrama (correspondência epistolar).
Fora dessas hipóteses (arts. 427, segunda parte, e 428), portanto, a proposta obriga o proponente e deverá ser devidamente cumprida, caso haja a consequente aceitação.
· OFERTA AO PÚBLICO:
 Art. 429. A oferta ao público equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrário resultar das circunstâncias ou dos usos.
Parágrafo único. Pode revogar-se a oferta pela mesma via de sua divulgação, desde que ressalvada esta faculdade na oferta realizada.
Vê-se, portanto, que esta modalidade de oferta não se diferencia essencialmente das demais, singularizando-se apenas por se dirigir a um número indeterminado de pessoas. Ademais, desde que seja feita observando-se os requisitos gerais de validade da proposta, torna-se obrigatória, ressalvada a hipótese de as circunstâncias ou os usos descaracterizarem-na como oferta. Imagine-se, por exemplo, que, em uma determinada localidade, muito distante, seja secular o costume de anunciar produtos, em alta voz, apenas como técnica publicitária, para atrair clientes à barraca do anunciante, sendo que a proposta definitiva somente é feita pelo vendedor após a escolha do bem pretendido.
· CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DA MORTE DO PROPONENTE 
Finalmente, cumpre-nos indagar quais serão as consequências jurídicas da morte do proponente, antes da celebração do contrato, ou seja, antes que o aceitante possa aquiescer com a oferta. 
Não temos dúvida de que, se a proposta feita puder ser cumprida a posteriori, por não se referir a prestação infungível (personalíssima), a sua obrigatoriedade perdurará, refletindo-se nos bens componentes do espólio, desde que seja plenamente válida.
 	Se, entretanto, o proponente vier a falir antes da aceitação da proposta, concordamos com o culto DARCY BESSONE, no sentido de que tal circunstância não o privaria da capacidade para contratar, embora os contratos que celebre não sejam oponíveis à massa falida (não podendo, portanto, prejudicar os seus credores). Advirta-se apenas que poderá o proponente (falido) encontrar, na superveniência de sua falência, razão para revogar a proposta, e, por outro lado, poderá o próprio aceitante desistir, se antever prejuízo ao negócio ou, caso já tenha aceitado insciente da quebra, poderá desligar-se posteriormente do contrato.
· A ACEITAÇÃO 
A aceitação é a aquiescência a uma proposta formulada. 
Trata-se da manifestação de vontade concordante do aceitante ou oblato que adere à proposta que lhe fora apresentada. Como se trata de atuação da vontade humana, deverá ser externada sem vícios de consentimento — como o erro, o dolo, a lesão ou a coação — sob pena de o negócio vir a ser anulado. 
Pressupõe, da mesma forma, a plena capacidade do agente, se não for o caso de estar representado ou assistido, na forma da legislação civil em vigor. 
Cumpre-nos observar que se a aceitação for feita fora do prazo, com adições, restrições ou modificações, importará em nova proposta. Ou seja, caso a aquiescência não seja integral, mas feita intempestivamente ou com alterações (restritivas ou ampliativas), converter-se-á em contraproposta, nos termos do art. 431 do Código Civil73.
 Nessa mesma linha, se a aceitação, por circunstância imprevista, chegar tarde ao conhecimento do proponente, este deverá comunicar o fato imediatamente ao aceitante, sob pena de responder por perdas e danos (art. 430). É dizer, o referido dispositivo impõe ao proponente, à luz da superior regra de boa fé objetiva, ainda que na fase pré-contratual, o dever de informar ao aceitante que a sua manifestação de vontade chegou ao seu conhecimento tardiamente, sob pena de, em se omitindo, vira ser responsabilizado.
Finalmente, vale salientar que a aceitação poderá ser expressa ou tácita, consoante se pode concluir da análise do art. 432 do Código Civil:
 “Art. 432. Se o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se-á concluído o contrato, não chegando a tempo a recusa”.	
É DIZER, NÃO TENDO O OBLATO ACEITADO OU RECUSADO EXPRESSAMENNTE, CONSIDERA-SE QUE ESTE ACEITOU O CONTRATO.
· FORMAÇÃO DOS CONTRATOS ENTRE AUSENTES
Fundamentalmente, a doutrina criou duas teorias explicativas a respeito da formação do contrato entre ausentes:
a) teoria da cognição ou informação - o contrato entre ausentes somente se consideraria formado quando a resposta do aceitante chegasse ao conhecimento do proponente.
b) Teoria da agnição (dispensa-se que a resposta chegue ao conhecimento do proponente):
b.1. à subteoria da declaração propriamente dita — o contrato se formaria no momento em que o aceitante ou oblato redige, datilografa ou digita a sua resposta. Peca por ser extremamente insegura, dada a dificuldade em se precisar o instante da resposta.
 b.2. à subteoria da expedição — considera formado o contrato, no momento em que a resposta é expedida. 
b.3. à subteoria da recepção — reputa celebrado o negócio no instante em que o proponente recebe a resposta. Dispensa, como vimos, sua leitura. Trata-se de uma subteoria mais segura do que as demais, pois a sua comprovação é menos dificultosa, podendo ser provada, por exemplo, por meio do A.R. (aviso de recebimento), nas correspondências. TEORIA ADOTADO PELO NCC
Mas, afinal, qual seria a teoria adotada pelo nosso direito positivo?
O correspondente do Código em vigor, teremos a nítida impressão de que foi adotada a vertente teórica da expedição: 
“Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida, exceto:
I. no caso do artigo antecedente;
II. se o proponente se houver comprometido a esperar resposta; 
III. se ela não chegar no prazo convencionado”. 
Note-se, entretanto, que o referido dispositivo enumera situações em que o contrato não se reputará celebrado: no caso do art. 433; se o proponente se houver comprometido a esperar a resposta (nesta hipótese, o próprio policitante comprometeu-se a aguardar a manifestação do oblato); ou, finalmente, se a resposta não chegar no prazo assinado pelo policitante. 
Ocorre que, se observarmos a ressalva constante no inciso I desse artigo, que faz remissão ao art. 433, chegaremos à inarredável conclusão de que a aceitação não se reputará existente, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante. 
Atente-se para essa expressão: “se antes dela ou com ela CHEGAR ao proponente a retratação do aceitante”. 
Ora, ao fazer tal referência, o próprio legislador acabou por negar a força conclusiva da expedição, para reconhecer que, enquanto não tiver havido a RECEPÇÃO, o contrato não se reputará perfeito, pois, antes do recebimento da resposta ou simultaneamente a esta, poderá vir o arrependimento do aceitante.
Dada a amplitude da ressalva constante no art. 433, que admite, como vimos, a retratação do aceitante até que a resposta seja recebida pelo proponente, entendemos que o nosso Código Civil adotou a subteoria da recepção, e não a da expedição.
· LUGAR DA FORMAÇÃO DO CONTRATO
Art. 435 do Código Civil, o contrato reputa-se celebrado no lugar em que foi proposto.
CONTRATO PRELIMINAR
Contrato preliminar é uma avença através (não obrigatória de ser laborada em todos os contratos) da qual as partes criam em favor de uma ou mais delas a faculdade de exigir o cumprimento de um contrato apenas projetado. Trata-se, portanto, de um negócio jurídico que tem por objeto a obrigação de fazer um contrato definitivo.
Essa possibilidade de exigência da eficácia imediata de um contrato in fieri é também denominada, doutrinariamente, pré-contrato, promessa de contrato ou compromisso, não devendo ser confundido com o negócio jurídico ainda não celebrado, cuja eficácia se pretende exigir.
Também não se deve colocar na mesma tábua as chamadas negociações preliminares e o contrato preliminar. De fato, as negociações preliminares — ao contrário do instituto aqui analisado — não geram direitos à contratação pretendida, podendo-se falar, no máximo, em uma responsabilidade civil pré-contratual, cujos danos são passíveis de indenização.
· NATUREZA JURÍDICA 
O contrato preliminar é um negócio jurídico, na medida em que consiste em uma declaração de vontade, emitida em obediência aos seus pressupostos de existência, validade e eficácia, com o propósito de produzir efeitos admitidos pelo ordenamento jurídico, pretendidos pelo agente. 
Daí, não é de se estranhar que disponha o art. 462 do Código Civil brasileiro, in verbis: 
“Art. 462. O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado”. 
Isso porque, como negócio jurídico que é, o contrato preliminar também se submete a todos os requisitos essenciais do contrato a ser pactuado. 
A exclusão da forma se dá por uma opção legislativa, de modo a facilitar e estimular a utilização do instituto, como ordinariamente se procede, por exemplo, quando o contrato definitivo exige a escritura pública e os requisitos do contrato preliminar são satisfeitos com a lavratura em instrumento particular.
Nada impede, porém, que o contrato definitivo contenha mais cláusulas do que as pactuadas no contrato preliminar, que, de maneira alguma, se desnatura com tal possibilidade. Com efeito, a regra legal deve ser interpretada com razoabilidade para se entender que a exigência é somente quanto aos requisitos essenciais (entenda-se, os elementos de existência e validade do negócio jurídico), e não quanto ao inteiro conteúdo do pactuado.