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Disciplina Legislação Tributária e Comercial Coordenador da Disciplina Professora Lucy Vidal 9ª Edição Copyright © 2010. Todos os direitos reservados desta edição ao Instituto UFC Virtual. Nenhuma parte deste material poderá ser reproduzida, transmitida e gravada por qualquer meio eletrônico, por fotocópia e outros, sem a prévia autorização, por escrito, dos autores. Créditos desta disciplina Realização Autor Prof.ª Lucy Vidal Sumário Aula 01: Direito Societário....................................................................................................................... 01 Tópico 01: Teoria geral do Direito Comercial....................................................................................... 01 Aula 02: Atividade Empresarial .............................................................................................................. 04 Tópico 01: Atos de Comércio ................................................................................................................ 04 Tópico 02: Os Atos de Comércio na legislação brasileira..................................................................... 06 Tópico 03: Teoria da Empresa ............................................................................................................... 08 Tópico 04: Conceito de Empresário ...................................................................................................... 11 Tópico 05: Registro Público de Empresas ............................................................................................. 20 Tópico 06: Estabelecimento Empresarial .............................................................................................. 34 Tópico 07: Propriedade Industrial ......................................................................................................... 39 Aula 03: Sociedades Empresárias ........................................................................................................... 52 Tópico 01: Teoria Geral do Direito Societário ...................................................................................... 52 Tópico 02: Sociedades ........................................................................................................................... 60 Tópico 03: Dissolução total das sociedades .......................................................................................... 81 Tópico 04: Liquidação ........................................................................................................................... 84 Tópico 05: Modificações nas Estruturas das Sociedades ...................................................................... 86 Tópico 06: Participação Societárias....................................................................................................... 91 Aula 04: Títulos de Crédito ...................................................................................................................... 97 Tópico 01: Legislação ............................................................................................................................ 97 Tópico 02: Conceito e títulos típicos e atípicos ..................................................................................... 98 Tópico 03: Características ..................................................................................................................... 99 Tópico 04: Princípio .............................................................................................................................. 101 Tópico 05: Classificação dos títulos de crédito ..................................................................................... 104 Tópico 06: Endosso ................................................................................................................................ 107 Tópico 07: Aval ..................................................................................................................................... 109 Tópico 08: Apresentação ....................................................................................................................... 112 Tópico 09: Aceite................................................................................................................................... 113 Tópico 10: Protesto ................................................................................................................................ 114 Tópico 11: Espécies de títulos de crédito .............................................................................................. 117 Aula 05: Contratos Mercantis ...............................................................................................................129 Tópico 01: Princípios ...........................................................................................................................129 Tópico 02: Compra e venda mercantil.................................................................................................131 Tópico 03: Locação Comercial............................................................................................................134 Tópico 04: Mandato mercantil.............................................................................................................135 Tópico 05: Comissão mercantil ...........................................................................................................136 Tópico 06: Representação comercial autônoma ..................................................................................137 Tópico 07: Concessão mercantil .........................................................................................................142 Tópico 08: Franquia (Franchising) ......................................................................................................145 Tópico 09: Contratos bancários ...........................................................................................................150 Tópico 10: Alienação fiduciária em garantia .......................................................................................152 Tópico 11: Arrendamento mercantil ...................................................................................................153 Tópico 12: Faturização (factoring) ou fomento mercantil ..................................................................155 Aula 06: Falência e recuperação da empresa ......................................................................................... 157 Tópico 01: Falência ................................................................................................................................ 157 Tópico 02: Recuperação de empresas .................................................................................................... 181 Aula 07: Noções e âmbito do Direito Tributário .................................................................................... 196 Tópico 01: Introdução ............................................................................................................................ 196 Tópico 02: O Estado e o Poder de Tributar............................................................................................ 198 Tópico 03: Direito Tributário ................................................................................................................ 199 Tópico 04: Legislação Tributária ........................................................................................................... 201 Aula 08: Tributo ........................................................................................................................................205 Tópico 01: A origem do tributo ............................................................................................................. 205 Tópico 02: A história do Tributo no Brasil ............................................................................................ 215 Tópico 03: Limitações Constitucionais ao poder de tributar ................................................................. 220 Tópico 04: Imunidades tributárias ......................................................................................................... 235 Aula 09: O Sistema Tributário Nacional ................................................................................................ 244 Tópico 01: Definição de tributo ............................................................................................................. 244 Tópico 02: Competência tributária ........................................................................................................ 247 Tópico 03: Espécies de tributos ............................................................................................................. 253 Aula 10: Obrigação tributária e fato gerador ........................................................................................ 271 Tópico 01: Hipótese de Incidência ......................................................................................................... 271 Tópico 02: Fato Gerador ........................................................................................................................ 272 Tópico 03: Obrigação Tributária ........................................................................................................... 274 Aula 11: Crédito Tributário ..................................................................................................................... 294 Tópico 01: Crédito Tributário ................................................................................................................ 294 Tópico 02: O Lançamento...................................................................................................................... 295 Tópico 03: A decadência ....................................................................................................................... 298 Tópico 04: A prescrição ......................................................................................................................... 301 Tópico 05: Suspensão do Crédito Tributário ......................................................................................... 303 Tópico 06: Causas de Exclusão do Crédito Tributário .......................................................................... 309 Tópico 07: Causas de Extinção do Crédito Tributário .......................................................................... 312 Aula 12: Impostos da Competência da União, dos Estados e dos Municípios..................................... 318 Tópico 01: Impostos Federais ................................................................................................................ 318 Tópico 02: Impostos Estaduais e do DF ................................................................................................. 340 Tópico 03: Impostos Municipais ........................................................................................................... 353 Tópico 04: Repartição Tributária das Receitas ...................................................................................... 363 Legislação Tributária e Comercial Aula 01: Direito Societário Tópico 01: Teoria geral do Direito Comercial O Direito Comercial, que junto ao Direito Civil forma o que se denomina Direito Privado, surge como um regime jurídico sistematizado com regras e princípios, durante a Idade Média. Por obra dos mercadores das praças de comércio italianas, do ressurgimento das cidades (burgos) e do renascimento mercantil, sobretudo do fortalecimento do comércio marítimo. Com a ausência de um Estado Centralizado, vivia-se sob o modo de produção feudal, em que o poder político era altamente descentralizado nas mãos da nobreza fundiária. E como não se tinha normas jurídicas no direito comum para regular as atividades dos comerciantes, o direito comercial foi moldado pelos usos e costumes destes. Os usos e costumes são leis que se fazem com o tempo. Por isso, chamaram-no direito consuetudinário. As regras do direito comercial foram surgindo, assim, da própria dinâmica da atividade negocial. Despontam nesse cenário as Corporações de Ofício, as quais, por meio de tribunais consulares, resolviam conflitos havidos entre comerciantes mediante a aplicação de normas constituídas pelos usos e costumes mercantis. Nesse primeiro momento, contudo, as normas comerciais somente eram aplicadas àqueles que fossem matriculados na corporação. Assim surge a primeira fase do Direito Comercial, período subjetivista: as regras eram formuladas com acentuado caráter corporativo e havia primazia na observância dos costumes locais. Em razão do aumento da importância econômica da atividade comercial – os comerciantes contratavam cada vez mais com os não comerciantes –, ampliou-se a abrangência da jurisdição consular, que passou a conhecer de causas que envolviam comerciantes e não comerciantes. O comércio também se intensificou progressivamente em função das feiras e navegadores. Com esta intensificação, o direito comercial também evoluiu, e aos poucos a competência dos tribunais consulares foi sendo ampliada, abrangendo negócios realizados entre mercadores matriculados e não comerciantes. Em decorrência da Revolução Francesa de 1789, os costumes das corporações foram condenados pela lei de 14-17 de junho de 1791 e todas as regras corporativas desapareceram. Foi chamada lei Le Chapelier. Surgem nesse cenário geopolítico mundial os grandes Estados nacionais monárquicos, Estes Estados, representados na figura do monarca absoluto vão submeter aos seus súditos, incluindo a classe de comerciantes, a um direito posto. Poucos anos após, em 1807, foi promulgado o Código Comercial francês, 1 o qual, encerrando a fase objetiva do direito comercial, inaugurou a sua denominada fase objetiva. Assim surge a segunda fase do Direito Comercial, período objetivista: iniciada com o liberalismo econômico preconizada pela burguesia, consolida-se com o Código Comercial francês, que influencia a criação do Código Comercial brasileiro. A jurisdição comercial foi mantida, mas as normas de direito comercial passaram a ser aplicadas não mais àqueles regularmente matriculados numa corporação, mas àqueles que praticassem atos de comércio, expressamente enumerados no art. 632 do Código napoleônico. O direito comercial regularia, portanto, as relações jurídicas que envolvessem a prática de alguns atos definidos em lei como atos de comércio. Na doutrina estrangeira, duas formulações surgiram sobre atos do comércio: • a de Thaller, que resumia os atos de comércio à atividade de circulação de bens ou serviços, e • a de Alfredo Rocco, que via nos atos do comércio a característica comum de intermediação para a troca. No entanto a teoria dos atos do comércio se mostrou insuficiente para a disciplina do mercado, uma vez que não abrangiam atividades econômicas tão ou mais importantes que o comércio de bens, tais como a prestação de serviços, a agricultura, a pecuária e a negociação imobiliária. Vimos anteriormente que a noção de direito comercial fundada exclusivamente na figura dos atos de comércio mostrou-se uma noção totalmente ultrapassada, já que o mercado, em inquietação, sobretudo após a Revolução industrial, acarretou o surgimento de diversas outras atividades econômicas relevantes, e muitas delas não estavam compreendidas no conceito de “ato de comércio” ou de “mercancia”. Em1942 a Itália edita um novo Código Civil, adotando a chamada teoria da empresa, como um novo sistema delimitador da incidência do regime jurídico comercial. Esta teoria desenvolveu-se para corrigir falhas na teoria dos atos de comércio. Para identificar o empresário, desconsidera-se a espécie de atividade praticada (atos de comércio ou não), e passa a considerar a estrutura organizacional, relevância social e a “atividade econômica organizada para o fim de colocar em circulação mercadorias e serviços.” OBSERVANDO 2 Modernamente, conceitua-se empresa como uma atividade econômica organizada, para a produção ou circulação de bens ou serviços, exercida profissionalmente pelo empresário, por meio de um estabelecimento comercial. O referido conceito tem origem nas lições do autor italiano Alberto Asquini, formulador de quatro critérios para a conceituação de empresa. Tema que será melhor estudado no próximo capítulo. Desse modo surge a terceira fase do Direito Comercial, que leva em conta a organização e efetivo desenvolvimento de atividade econômica organizada. O direito comercial deixou de ser o direito do comerciante (período subjetivo das corporações de ofício) ou o direito dos atos do comércio (período objetivo da codificação napoleônica), para ser o direito de empresa, o que o fez abranger uma gama muito maior de relações jurídicas. Depois de prestadas as informações acima, podemos conceituar Direito Comercial como “o complexo de normas jurídicas que regulam as relações derivadas das indústrias e atividades que a lei considera mercantis, assim como os direitos e obrigações das pessoas que profissionalmente as exercem”, de acordo com o grande jurista João Eunápio Borges. Outro grande doutrinador, Fábio Ulhôa Coelho, em sua obra “curso de Direito Comercial” por sua vez, apresenta conceito ligeiramente diverso, vejamos: Direito Comercial é a designação tradicional do ramo jurídico que tem por objeto os meios socialmente estruturados de superação dos conflitos de interesse entre os exercentes de atividades econômicas de produção ou circulação de bens ou serviços de que necessitamos para viver. Fontes das Imagens 3 Legislação Tributária e Comercial Aula 02: Atividade Empresarial Tópico 01: Atos de Comércio O direito comercial surge como decorrência do renascimento da atividade mercantil, por obra dos mercadores das praças de comércio italianas durante a Baixa Idade Média. “O direito mercantil é, em primeira análise, o sistema de normas reguladoras, na ordem privada, das relações humanas constituintes do comércio ou dele emergentes – (FERREIRA, Waldemar Martins. Tratado de direito mercantil brasileiro. 2. Ed. São Paulo: Liv. Ed. Freitas Bastos, 1948, v. 1, p. 27). O direito comercial formou-se dos usos e costumes dos comerciantes, por isso, chamaram-no direito consuetudinário. Os usos e costumes são leis que se fazem com o tempo, face à ausência do monopólio legiferante por Estados nacionais, que ainda não se haviam formado. Para atenderem às suas necessidades, os comerciantes organizaram-se em corporações, as quais, por meio de tribunais consulares, resolviam conflitos havidos entre comerciantes mediante a aplicação de normas constituídas pelos usos e costumes mercantis. Em decorrência da Revolução Francesa de 1789, os costumes das corporações foram condenados pela lei de 14-17 de junho de 1791, e tais regras corporativas desapareceram. Foi a chamada lei Le Chapelier. Poucos anos após, em 1807, foi promulgado o Código Comercial francês. A jurisdição comercial foi mantida, mas as normas de direito comercial passaram a ser aplicada não mais àqueles regularmente matriculados numa corporação, mas àqueles que praticassem habitualmente atos de comércio, expressamente enumerados no art. 632 do Código napoleônico. Na doutrina estrangeira, duas formulações sobre atos de comércio se destacaram: • a de Thaller, que resumia os atos de comércio à atividade de circulação de bens ou serviços, e • a de Alfredo Rocco, que via nos atos de comércio a característica comum de intermediação para a troca. Porém, tais formulações doutrinárias não convenceram, pois não havia como explicar novas formas negociais criadas pelos comerciantes, decorrentes da transição do capitalismo comercial ao capitalismo industrial, como, por 4 exemplo, a prestação de serviços. Outra imperfeição da teoria dos atos de comércio consistia na ausência de explicação de porque determinados atos praticados por não comerciantes eram reputados comerciais e, portanto, sujeitos às normas do direito comercial, sem que aqueles que os praticassem fossem reputados comerciantes. É o que chamamos “atos mistos”, ou unilateralmente comerciais, já que eram comerciais para apenas uma das partes (na venda de produtos aos consumidores, por exemplo, o ato era comercial para o comerciante vendedor, e civil para o consumidor adquirente). Nesses casos, aplicavam-se as normas do Código comercial para a solução de eventual controvérsia, em razão da chamada vis atractiva do direito comercial. Apesar das críticas, a teoria francesa dos atos de comércio, por inspiração da codificação napoleônica, foi adotada por quase todas as codificações do século 18, incluindo a do Brasil (Código Comercial de 1850). 5 Legislação Tributária e Comercial Aula 02: Atividade Empresarial Tópico 02: Os Atos de Comércio na legislação brasileira Ao longo do século XIX, diversos países seguiram o exemplo da codificação francesa, promulgando seus Códigos de Comércio, nos quais adotou-se a teoria dos atos de comércio de inspiração francesa. O Brasil seguiu esse mesmo rumo ao estabelecer, no art. 4º do Código Comercial, de 1850, que: “Ninguém é reputado comerciante para efeito de gozar de proteção que este Código liberaliza em favor do comércio, sem que se tenha matriculado em algum dos Tribunais do Comércio do Império, e faça da mercancia profissão habitual”. No regulamento 737, de 25 de novembro de 1850, considerava-se mercancia: VERSÃO TEXTUAL § 1º a compra e venda ou troca de efeitos móveis ou semoventes para os vender por grosso ou retalho, na mesma espécie ou manufaturados, ou para alugar o seu uso; § 2º as operações de câmbio, banco e corretagem; § 3º as empresas de fábrica; de comissões; de depósito; de expedição, consignação, e transporte de mercadorias; de espetáculos públicos; § 4º os seguros, fretamentos, riscos e quaisquer contratos relativos ao comércio marítimo; § 5º a armação e expedição de navios. Em 1875, o Regulamento 737 foi revogado, mas o seu rol enumerativo dos atos de comércio continuou sendo levado em conta, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência, para a definição das relações jurídicas que mereciam disciplina jurídico-comercial. Outros dispositivos legais também definiam o que eram atos de comércio no ordenamento jurídico brasileiro; assim, por exemplo, 6 consideravam-se atos de comércio, ainda que não praticados por comerciante, as operações de letras de câmbio e notas promissórias, nos termos do art. 57 de Decreto 2.044/1908, e as operações realizadas por sociedades anônimas, nos termos do art. 2º, § 1º, da Lei 6.404/1976. Enquanto na doutrina estrangeira dominava a formulação de Rocco, na tentativa de uma conceituação dos atos de comércio, no Brasil ganhou destaque a formulação de Carvalho de Mendonça, que dividia os atos de comércio em três classes: a) Atos de comércio por natureza, que compreendiam as atividades típicas de mercancia, como a compra e venda, as operações cambiais, a atividade bancária; b) Atos de comércio por dependência ou conexão, que compreendiam os atos que facilitavam ou auxiliavam a mercancia propriamente dita; e c) Atos de comércio por força ou autoridade de lei, como, por exemplo, o já citado art. 2º, § 1º, da Lei 6.404/1976. Pode-se concluir que, a exemplo do que ocorreu na Europa, a doutrina brasileira também não conseguiuatribuir um conceito unitário aos atos de comércio. 7 Legislação Tributária e Comercial Aula 02: Atividade Empresarial Tópico 03: Teoria da Empresa Com o avanço da economia, a efervescência do mercado, sobretudo após a Revolução Industrial, a noção de direito comercial fundada exclusivamente na figura dos atos de comércio, restou completamente ultrapassada, já que novas atividades econômicas não estavam compreendidas no conceito de “ato de comércio” ou de “mercancia”. Em 1942, a Itália edita um novo Código Civil, trazendo a baila um novo modo de antever os institutos jurídicos do direito comercial, através da criação da “Teoria da Empresa”. Para identificar o “empresário”, desconsidera-se a espécie de atividade praticada (atos de comércio ou não), e passa a considerar a estrutura organizacional, relevância social e a “atividade econômica organizada para o fim de colocar em circulação mercadorias e serviços”. Esta teoria, adotada também pelo nosso Código Civil de 2002, acaba com a dicotomia comerciante/não comerciante determinada pela teoria dos atos de comércio. Além disso, o Código Civil italiano promoveu a unificação formal do direito privado, disciplinando as relações civis e comerciais num único diploma administrativo. Devemos observar que a unificação provocada no direito privado italiano foi meramente formal, pois ainda continuam a existir o direito comercial e o civil como disciplinas autônomas e independentes. VERSÃO TEXTUAL Para a teoria da empresa, o direito comercial não se limita a regular apenas as relações jurídicas de um determinado ato definido em lei como ato de comércio (mercancia). A teoria da empresa faz com que o direito comercial não se ocupe apenas com alguns atos, mas com uma forma específica de exercer atividade econômica: a forma empresarial, assim, em princípio qualquer atividade econômica, desde que seja exercida empresarialmente, está submetida à disciplina das regras do direito comercial. 8 Tanto na edição do Código Civil italiano em 1942, como na edição do nosso Código Civil de 2002, foi adotada a teoria da empresa, como dissemos acima, mas inexiste o conceito de empresa nestes diplomas. Na Itália a melhor explicação é de Alberto Asquini, que, com sua Teoria Poliédrica da Empresa, definiu empresa a partir de quatro perfis: subjetivo, funcional, objetivo e corporativo. Perfil subjetivo O perfil subjetivo analisa quem exerce a atividade empresarial, ou sela, o empresário individual ou a sociedade empresária, que são as pessoas que exercem a atividade empresarial. Perfil funcional O perfil funcional é a atividade empresarial que é aquela força em movimento dirigida para um determinado escopo produtivo. Perfil objetivo O perfil objetivo é o conjunto de bens necessários para o exercício da atividade empresarial, denominada azienda. Perfil corporativo E por fim, o perfil corporativo é a relação entre empresário e seus funcionários, que realizam a atividade. Waldírio Bulgarelli (Tratado de direito empresarial, 2. Ed. São Paulo: Atlas, 1995) ao explicar a teoria Poliédrica, exclui o perfil corporativo e explica a empresa pela soma de três aspectos: • empresário (perfil subjetivo), • estabelecimento (perfil objetivo) e 9 • atividade empresarial (perfil funcional). E termina por definir empresa como “atividade econômica organizada de produção e circulação de bens e serviços para o mercado, exercida pelo empresário, em caráter profissional, através de um complexo de bens”. É em torno da atividade econômica organizada, ou seja, da empresa, que vão gravitar todos os demais conceitos fundamentais do direito empresarial, sobretudo os conceitos de empresário (aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada, isto é, exerce empresa) e de estabelecimento empresarial (complexo de bens usado para o exercício de uma atividade econômica organizada, isto é, para o exercício de uma empresa). OLHANDO DE PERTO A título de informação, o novo Código Civil brasileiro derrogou grande parte do Código Comercial de 1850, na busca da mesma unificação, ainda que formal, do direito privado, inspirada no CodiceCivile de 1942. Do Código Comercial resta hoje apenas a parte segunda, relativa ao comércio marítimo. No Código Civil de 2002 se encontram as regras básicas do direito comercial, no Livro II, Título I, do “Direito de Empresa”. Isto é, sua matéria nuclear, ficando para disciplinamento em leis específicas temas especiais, como o direito de propriedade industrial, as sociedades por ações e o direito falimentar. 10 Legislação Tributária e Comercial Aula 02: Atividade Empresarial Tópico 04: Conceito de Empresário 2.4.1 – Conceito De acordo com o art. 966 do Código Civil, empresário é que: exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção de bens ou serviços. Deste enunciado normativo se extrai os elementos caracterizadores do empresário. Consistem estes elementos nos seguintes: Elemento 01 a) “Profissionalmente”: só será empresário aquele que exercer determinada atividade econômica de forma profissional, ou seja, que fizer do exercício daquela atividade a sua profissão habitual; Elemento 02 b) “Atividade econômica”: o objetivo da atividade econômica é o lucrativo. Mas não é só a ideia de lucro que a atividade econômica remete. Ela indica também que o empresário, sobretudo do intuito lucrativo de sua atividade, é aquele que assume os riscos técnicos e econômicos de sua atividade; Elemento 03 c) “Organizada”: A “organização significa a preocupação em gerir elementos da atividade empresarial como capital, matéria-prima, mão de obra e a tecnologia empregada, o melhor local e horário de funcionamento. O empresário se preocupa não apenas com a atividade pessoalmente exercida e sim com a gestão do todo, para que a atividade final dê o resultado esperado. A organização pode significar também a escolha de pessoal que desempenhe a gestão dos fatores de produção. A organização existe não importando se o empreendimento é grande ou pequeno, afinal 11 não é a grandiosidade e sim a gestão do todo, que representa a organização; Elemento 04 d) “produção ou circulação de bens ou de serviços”: Por fim esta última expressão corrobora a abrangência da teoria da empresa, já que nenhuma atividade econômica está excluída a priori, do âmbito de incidência do direito empresarial 2.4.2 – Empresário O empresário é o sujeito da atividade empresarial. Essa atividade pode ser realizada por: EMPRESÁRIO INDIVIDUAL a) Pelo Empresário individual: que exerce sua atividade como pessoa física e assume o risco empresarial, já que não existe um patrimônio da pessoa jurídica e um patrimônio da pessoa física; O empresário individual não tem personalidade jurídica, ainda que possua CNPJ e que seja registrado, mantendo sua existência como pessoa física. SOCIEDADE EMPRESÁRIAS b) Pelas Sociedades empresárias: que exercem a atividade empresarial pela contribuição de duas ou mais pessoas, constituindo uma pessoa jurídica. Atente para o fato que nas sociedades empresárias, os sócios não podem ser chamados de empresários, pois empresária é a sociedade. Os sócios serão chamados de sócios, acionistas, cotistas ou investidores. A grande diferença entre o empresário individual e a sociedade empresária é que esta, por ser uma pessoa jurídica, tem patrimônio próprio, distinto do patrimônio dos sócios que a integram. Assim, os bens particulares dos sócios, em princípio, não podem ser executados por dívidas da sociedade, 12 senão depois de executados os bens sociais. O empresário individual, por sua vez, não goza dessa separação patrimonial, respondendo com todos os seus bens, inclusive os pessoais, pelo risco do empreendimento. Sendo assim, pode-se concluir que a responsabilidade dos sócios de uma sociedade empresária é subsidiária (já que primeiro devem ser executadosos bens da própria sociedade), enquanto a responsabilidade do empresário individual é direta. Ademais, a responsabilidade dos sócios de uma sociedade empresária, além de ser subsidiária, pode ser limitada, o que ocorre, por exemplo, nas sociedades limitadas e nas sociedades anônimas. Nessas sociedades, o sócio se compromete a contribuir com determinada quantia para a formação do capital social, e sua responsabilidade fica adstrita, em princípio, a esse valor. Integralizado o capital (isso significa que todos os sócios já contribuíram com suas respectivas quantias), os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, mesmo que os bens sociais não sejam suficientes para pagamento das dívidas. Devem ser ressalvadas as hipóteses excepcionais de responsabilidade pessoal e direta dos sócios pela prática de atos ilícitos e a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica da sociedade (art. 50 do Código Civil); EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA c) Pela Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (Eireli, modalidade inserida pela Lei 12.441/2011), que exerce a atividade individualmente, mas com a constituição de pessoa jurídica. Para a constituição da Eireli, o titular constitui uma personalidade jurídica, a partir do registro na Junta Comercial, de acordo com a nova redação do art. 44 do CC/2002. Em virtude da constituição dessa personalidade jurídica, haverá um patrimônio do titular da Eireli e outro patrimônio da Eireli (pessoa jurídica). Vejamos o Enunciado 470 da V Jornada de Direito Civil: “Art. 980-A. O patrimônio da empresa individual de responsabilidade limitada responderá pelas dívidas da pessoa jurídica, não se confundindo com o patrimônio da pessoa natural que a constitui, sem prejuízo da aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica”. Outra questão importante é que para a constituição da Eireli é necessário a 13 integralização do capital social, que deverá ser de pelo menos 100 salários mínimos. 2.4.3 – Atividades não empresariais Existem agentes econômicos que, a despeito de exercerem atividade econômica, não são considerados empresários pelo legislador. Esses agentes econômicos (indivíduos e sociedades que exercem atividade econômica não empresarial) não considerados empresários pelo Código Civil são: PROFISSIONAIS INTELECTUAIS a) Profissionais intelectuais: De acordo com o art. 966, parágrafo único do Código Civil de 2002: “não se considera empresário quem exerce profissão intelectual ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”. A atividade exercida por profissionais intelectuais, como por exemplo, médico, dentista, advogado, escritor, artista etc, tem como fator principal a pessoalidade. O cliente faz a escolha a partir das características pessoais do profissional; a escolha, portanto, não é atraída pela organização e sim pela confiança gerada pelo profissional. Nesse sentido o Enunciado 193 do Conselho de Justiça Federal, aprovado na III Jornada de Direito Civil, dispõe: “O exercício das atividades de natureza exclusivamente intelectual está excluído do conceito de empresa”. Entretanto se a atividade do profissional intelectual constituir elemento de empresa, ou seja, quando o prestador dos serviços se impessoaliza, e os serviços, até então pessoalmente prestados, passam a ser oferecidos pela organização empresarial, perante a qual se torna um mero organizador, sua atividade passa a ser empresarial. Nesse sentido, o Enunciado 194 do Conselho de Justiça Federal, aprovados na III Jornada de Direito Civil, dispõe: “os profissionais liberais não são considerados empresários, salvo se a organização dos fatores de produção for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida”. Nas clínicas médicas, por exemplo, a pessoalidade e a confiança deixam de ser o critério mais importante da atividade e a organização da atividade torna-se essencial. Vejamos, para complementar o Enunciado 195 do Conselho de Justiça Federal, aprovado 14 na III Jornada de Direito Civil, determina: “a expressão ‘elemento de empresa’ demanda interpretação econômica, devendo ser analisada sob a égide da absorção da atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística, como um dos fatores da organização empresarial”. COOPERATIVAS b) Cooperativas: As sociedades podem exercer atividades empresariais ou não empresariais. Quando o objeto social da atividade for empresarial, como definido no art. 966 do CC/02 ou o legislador decidir que a atividade é empresarial, teremos as sociedades empresárias. Entretanto, se o objeto social for não empresarial, teremos as sociedades simples. No art. 982, parágrafo único, entretanto temos que a cooperativa “independentemente de seu objeto” será uma sociedade simples. Assim quando o legislador trata das cooperativas já impõe que elas sempre serão sociedade simples, sem exceção. SOCIEDADE DE ADVOGADOS c) Sociedade de advogados: O art. 15 da Lei 8.906/1994, que trata do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos advogados do Brasil OAB, define as sociedades de advogados como “sociedade civil de prestação de serviços de advocacia. No mesmo sentido, o art. 16 da Lei 8906/94 prescreve que “Não são admitidas a registro e nem podem funcionar, as sociedade de advogados que apresentem forma ou característica mercantil...” Portanto, o posicionamento do legislado é que a sociedade de advogados é uma sociedade simples. Lembrando que no regime jurídico anterior ao código Civil de 2002, as sociedades simples se denominavam de sociedades civis. 2.4.4 – Empresário Individual 15 Conforme preconiza o Código Civil no seu art. 966; o empresário individual é “pessoa física que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços”. O legislador se preocupou não apenas em conceituar o empresário individual, mas cuidou também de estabelecer um conjunto de regras gerais para a disciplina do exercício individual de empresa. Podem exercer atividade empresarial como empresário individual de acordo com o art. 972 do CC/2002, “os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos”. 2.4.4.1 – Capacidade Só pode exercer empresa quem é capaz, quem está no pleno gozo de sua capacidade civil. A plena capacidade civil das pessoas naturais começa aos 18 anos, desde que conserve a sanidade mental. Se a pessoa tem menos de 16 anos, ela é absolutamente incapaz (art. 3º do CC), e para o exercício de atos da vida civil, precisará de representação. Porém, se a idade é de 16 a 18 anos, a pessoa será relativamente incapaz e precisará ser assistida na prática dos atos da vida civil. Lembre-se que a incapacidade também pode não ter relação com a idade da pessoa e sim com as condições mentais. A regra para a realização da atividade empresarial é a capacidade, por isso o incapaz não pode iniciar uma atividade empresarial individualmente. Ocorre que o próprio Código abre duas exceções, permitindo que o incapaz exerça individualmente empresa. A matéria está disciplinada no art. 974 do CC/2002, o qual prevê que “poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança”. Assim em caráter de exceção é possível à continuação da empresa, que atende ao princípio da preservação da empresa que leva em conta não apenas o interesse do incapaz, mas também o interesse dos empregados, fornecedores e da sociedade de uma forma geral, que podem ser prejudicados pelo encerramento de uma atividade empresarial. Nesse sentido é o Enunciado 201 do CJF, aprovado na III Jornada de Direito Civil: “o exercício de empresa por empresário incapaz, representado ou assistido, somenteé possível nos casos de incapacidade superveniente ou incapacidade do sucessor na sucessão por morte”. Assim a continuação da empresa ocorrerá se: 16 VERSÃO TEXTUAL • O incapaz recebeu a empresa como objeto de herança, portanto a atividade foi iniciada por alguém capaz; • Se a incapacidade foi superveniente ao início da atividade empresarial, de tal modo que a incapacidade surgiu posteriormente ao início da atividade empresarial, reconhecido judicialmente pelo procedimento de interdição. A autorização para que o incapaz continue o exercício da empresa será dada pelo juiz e após a oitiva do Ministério Público, conforme determina o art. 82, inciso I, do Código de Processo Civil. Vimos que o empresário individual responde diretamente com todo o seu patrimônio pelas dívidas empresariais. Para efetivar uma proteção ao incapaz que dá continuidade a atividade empresarial nos casos acima, o legislador, excepcionalmente, impôs uma especialização patrimonial, ou seja, haverá uma separação patrimonial. Os bens indicados no alvará (que contém a autorização judicial) – bens que já eram do incapaz antes de sua interdição e que não estão afetados ao exercício da atividade econômica – constituirão um patrimônio particular especial (patrimônio de afetação). Ou seja, de acordo com o legislador, os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo da empresa, ou seja, desde que não tivesse relação com a atividade empresarial, não seriam atingidos pelas dívidas da empresa (art. 974, § 2º do CC/2002). 2.4.4.2 – Impedimentos Além da plena capacidade, é necessária a inexistência de impedimento legal para o exercício da atividade empresarial, a fim de preservar o interesse de terceiros ou o interesse público em geral. Quem exercer atividade empresarial, estando legalmente impedido, responderá pelas obrigações contraídas (art. 973 do CC/2002). O Código Civil não trouxe nenhum dispositivo normativo que arrolem taxativamente impedimentos legais. Pode-se mencionar apenas o art. 1.011, § 1º, do Código Civil, o qual prevê que “não podem ser administradores, além das pessoas impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa do 17 consumidor, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação” Atualmente, portanto, afora a regra acima transcrita, os impedimentos legais ao exercício da atividade empresarial estão espalhados pelo arcabouço jurídico-normativo. São impedidos de exercer atividade empresarial: FALIDOS a) Falidos: O falido é o empresário ou a sociedade empresária que teve sua falência decretada por um dos motivos do art. 94 da Lei 11.101/2005. O impedimento surge a partir da decretação da falência e até que sejam declaradas extintas suas obrigações (art. 158 da Lei 11.101/2005). No caso das sociedades empresárias, não apenas a sociedade é considerada falida, como também os sócios que respondem ilimitadamente (art. 81 da Lei 11.101/2005); SERVIDORES PÚBLICOS b) Servidores Públicos: Em relação ao servidor público, a proibição recai sobre a atividade de empresário individual e administrador de sociedade empresária, mas não o impede de ser sócio ou acionista de uma sociedade (art. 117 da Lei 8112/90). No mesmo sentido, magistrados (art. 36 da LC 35/1979) e membros do Ministério Público (art. 44, III, da Lei 8.625/1993); MILITARES NA ATIVA c) Militares na ativa: Os militares na ativa não apenas são proibidos de serem empresários individuais ou administradores de sociedades empresárias, como também é considerado crime militar tal atuação (art. 204 do CPM); 18 DEPUTADOS, SENADORES E VEREADORES d) Deputados, Senadores e Vereadores: Os Deputados e Senadores não podem ser proprietários, controladores ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público ou nela exercer função remunerada (art. 54, II, da CF/88). Os vereadores possuem as mesmas restrições (art. 29, IX da CF/1988); ESTRANGEIROS e) Estrangeiros: o estrangeiro não naturalizado e o naturalizado há menos de 10 anos não podem explorar empresa jornalística e de radiofusão. Essas atividades só podem ser realizadas por brasileiro natos, ou naturalizados há mais de 10 anos (art. 222 da CF/99). O estrangeiro também não pode exercer atividade empresarial que tenha como objeto a exploração e aproveitamento das jazidas e demais recursos minerais, inclusive potenciais de energia hidráulica. Essas atividades só podem ser exercidas por brasileiros ou pessoas jurídicas brasileiras, mediante autorização ou concessão da União (art. 176 da CF/1988). 19 Legislação Tributária e Comercial Aula 02: Atividade Empresarial Tópico 05: Registro Público de Empresas O art. 967 do CC/2002 estabelece que o empresário individual e a sociedade empresária têm a obrigação de se registrar no Registro Público de Empresas mercantis (Junta Comercial). Atente que, embora o registro na Junta Comercial seja uma formalidade legal imposta pela lei a todo e qualquer empresário individual ou sociedade empresária – com exceção daqueles que exercem atividade econômica rural (arts. 971 e 984) – não é requisito para a caracterização do empresário e sua subsequente submissão ao regime jurídico empresarial. Ou seja, não é o registro empresarial imprescindível para que se caracterize a atividade como empresarial. O registro serve para dar regularidade para a atividade empresarial. Nesse sentido o Enunciado 199 da III Jornada de Direito Civil do CJF, determina que: a inscrição do empresário individual ou sociedade empresária é requisito delineador de sua regularidade, e não de sua caracterização. Portanto, existe empresário e sociedade empresária independentemente do registro, mas serão irregulares e como tais podem sofrer falência (art. 1º da lei 11.101/2005), mas não podem requerer falência de seu devedor (art. 97, § 1º, da Lei 11.101/2005) e nem requerer a própria recuperação de empresa (art. 48, caput, da Lei 11.101/2005, pela expressão “exerça regularmente suas atividades”). Nesse sentido é também o Enunciado 198 do CJF: A inscrição do empresário na Junta Comercial não é requisito para a sua caracterização, admitindo-se o exercício da empresa sem tal providência. O empresário irregular reúne os requisitos do art. 966, sujeitando-se às normas do Código Civil e da legislação comercial, salvo naquilo em que forem incompatíveis com a sua condição ou diante de expressa disposição em contrário. O art. 971 do CC/2002 estabelece que quem exerce atividade rural tem a faculdade e não a obrigação de se registrar no Registro Público de Empresas (Junta Comercial). Assim, quem exerce atividade rural, só terá sua atividade considerada como empresarial, submetendo-se ao risco da falência e à 20 possibilidade de requerer recuperação de empresas, se for registrado no Registro Público de Empresas (Junta Comercial). Enquanto não houver registro, não existirá atividade empresarial. Para fazer a inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis, realizado pela Junta Comercial, o empresário individual terá que obedecer às formalidade legais previstas no art. 968 do Código Civil, ou seja, fazer requerimento que contenha: I – o seu nome, nacionalidade, domicílio, estado civil e, se casado, o regime de bens; II – a firma, com a respectiva assinatura autografa; III – o capital; IV – o objeto e a sede da empresa. Tratando-se de sociedade empresária, deve-se levar a registro o ato constitutivo (contrato social ou estatuto social), que conterá todas as informações necessárias. Os §§ 1º e 2º do artigo supracitado dispõe:com as indicações estabelecidas neste artigo, a inscrição será tomada por termo no livro próprio do Registro Público de Empresas mercantis, e obedecerá a número de ordem contínuo para todos os empresários inscritos”; “à margem da inscrição, e com as mesmas formalidade, serão averbadas quaisquer modificações nela ocorrentes. 21 O Código Civil ainda determina em seu art. 969, que: o empresário que instituir sucursal, filial ou agência, em lugar sujeito à jurisdição de outro Registro Público de Empresas Mercantis, neste deverá também inscrevê-la, com a prova da inscrição originária. E complementa, no parágrafo único do referido artigo: em qualquer caso, a constituição do estabelecimento secundário deverá ser averbado no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede. Vamos conceituar os seguintes termos, que foram utilizados no artigo 969: Filial é uma sociedade empresária que atua sob a direção e administração de outra, chamada de matriz, mas mantém sua personalidade jurídica e o seu patrimônio, bem como preserva sua autonomia diante da lei e do público; Agência 22 empresa especializada em prestação de serviços que atua especificamente como intermediária; Sucursal é o ponto de negócio acessório e distinto do ponto principal, responsável por tratar dos negócios deste e a ele subordinado administrativamente. 2.5.1 – Organização do registro da atividade empresarial O Registro Público de Empresas Mercantis é regulamentado pela Lei 8.934/1994, e tem por finalidade: • dar garantia, publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos das empresas; • cadastrar as empresas nacionais e estrangeiras em funcionamento no País e manter atualizadas as informações pertinentes; • proceder à matrícula dos agentes auxiliares do comércio, bem com ao seu cancelamento (art. 1º da Lei 8.934/1994). No seu art. 3º a Lei 8.934/1994 cria o SINREM (Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis), sistema que regula o registro de empresa no Brasil. Esse sistema é composto por dois órgãos: I – O Departamento Nacional de Registro do Comércio [DNRC], órgão central do SINREM, com funções supervisora, orientadora, coordenadora e normativa, no plano técnico; e supletiva no plano administrativo; II – As Juntas Comerciais, como órgãos locais, com funções executora e administradora dos serviços de registro. 2.5.1.1 – DNRC 23 O Departamento Nacional de Registro de Comércio (DNCR), órgão federal vinculado ao Ministério de Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, detém as seguintes funções (Art. 4º da Lei 8.934/1994): • supervisionar e coordenar tecnicamente a execução dos serviços realizados pelas Juntas Comerciais; • estabelecer e consolidar, com exclusividade, as normas e diretrizes gerais do Registro Público de Empresas; • solucionar dúvidas ocorrentes na interpretação das leis, regulamentos e demais normas relacionadas ao Registro Público de Empresas, por meio de instruções; • prestar orientação às Juntas Comerciais, com vistas à solução de consultas e à observância das normas legais e regulamentares do registro Público de Empresas Mercantis; • exercer ampla fiscalização jurídica sobre os órgãos incumbidos do Registro Público de Empresas mercantis, representando para os devidos fins às autoridades administrativas contra abusos e infrações das respectivas normas, e requerendo tudo o que se afigurar necessário ap cumprimentos dessas normas; • estabelecer normas procedimentais de arquivamento de atos de firmas mercantis individuais e sociedades empresárias de qualquer natureza; • promover ou providenciar, supletivamente, as medidas tendentes a suprir ou corrigir as ausências, falhas ou deficiências dos serviços de Registro Público de Empresas Mercantis; • prestar colaboração técnica e financeira às juntas comerciais para a melhora dos serviços pertinentes ao Registro Público de Empresas Mercantis; • organizar e manter atualizado o cadastro nacional das empresas mercantis em funcionamento no país, com a cooperação das juntas comerciais; 24 • instruir, examinar e encaminhar os processos e recursos a serem decididos pelo Ministro de Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, inclusive os pedidos de autorização para a nacionalização ou instalação de filial, agência, sucursal ou estabelecimento no País, por sociedade estrangeira, sem prejuízo da competência de outros órgãos federais; • promover e efetuar estudos, reuniões e publicações sobre assuntos pertinentes ao Registro Público de Empresas Mercantis. 2.5.1.2 – Juntas Comercias As Juntas Comerciais são órgãos existentes em cada unidade da federação e subordinam-se ao governo estadual e tecnicamente ao DNRC, com exceção da Junta Comercial do Distrito Federal, que se subordina administrativamente e tecnicamente ao DNRC. Por esta razão fala-se que a Junta Comercial tem natureza híbrida. Em virtude dessa natureza, os atos técnicos da Junta, quando questionados judicialmente, são julgados pela Justiça Federal, por causa de sua subordinação ao DNRC, que é um órgão federal. Por outro lado, os atos administrativos são apreciados pela Justiça Estadual. Pelo fato da Junta Comercial ter uma atribuição estadual, se uma empresa tem sua sede num determinado Estado, ela deve ser registrada na Junta Comercial do respectivo estado. Além disso, se constituir filial, agência ou sucursal em outra cidade, mas no mesmo estado, a regularização da filial será pela simples averbação no registro da sede. Por outro lado, se pretender constituir filial, agência ou sucursal em outro Estado, precisará averbar a constituição da filial, agência ou sucursal no registro da sede e registrar o ato de instituição das mesmas na Junta Comercial do Estado onde está a filial (art. 969 do CC/2002). A Junta Comercial tem as seguintes atribuições: Atribuição 01 Matrícula e seu cancelamento: dos leiloeiros, tradutores públicos e intérpretes comerciais, trapicheiros e administradores de armazéns-gerais; 25 Matrícula e seu cancelamento: dos leiloeiros, tradutores públicos e intérpretes comerciais, trapicheiros e administradores de armazéns-gerais; Atribuição 02 Arquivamentos: dos documentos relativos à constituição, dissolução e extinção de firmas individuais, sociedades empresárias e cooperativas; dos atos relativos a consórcio e grupo de sociedade de que trata a Lei 6.404/1976; dos atos concernentes a empresas mercantis estrangeiras autorizadas a funcionar no Brasil; das declarações de microempresa; de atos ou documentos que, por determinação legal, sejam atribuídos ao registro Público de Empresa mercantis ou daqueles que possam interessar ao empresário e às sociedades empresárias; Atribuição 03 Autenticação dos instrumentos de escrituração (livros comerciais) das empresas registradas e dos agentes auxiliares do comércio, as cópias dos documentos assentados (arts. 32 e 39 da Lei 9.934/1994). PARADA OBRIGATÓRIA O registro da atividade empresarial ocorre em uma das Juntas Comerciais espelhadas pelos Estados da federação. Para as sociedades simples, as fundações e as associações, o local correto para a efetivação do registro é o Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas (art. 998, caput do CC/2002). No caso das sociedades de advogados, apesar de serem sociedades simples, são registradas no Conselho Seccional da OAB (art. 15, § 1º, da Lei 8.906/1994). É importante salientar que, por ser a cooperativa uma sociedade simples, o local adequado para o seu registro deveria ser no Cartório de Registro Civil de Pessoas jurídicas, de acordo com o CC/2002 (art. 998, caput), mas, de acordo, com o art. 18 da Lei 5.764/1971 (Lei do Cooperativismo) e com o art. 32, II, a, da Lei 8.934/1994, o registro da cooperativa continua ocorrendo na Junta Comercial. 26 As Juntas Comerciais possuem a seguinte composição: • Presidência, composta pelo presidente e vice-presidentenomeado pelo Ministro de Desenvolvimento Indústria e Comércio Exterior, no Distrito Federal, e nos Estados pelos Governadores, essa escolha será feita entre os Vogais. O presidente dirige e representa a Junta, além de dar posse aos vogais, dirigir as sessões do plenário e superintender todos os serviços, zelando pelo cumprimento das normas e regulamentos. O vice-presidente substitui o presidente em suas faltas ou impedimentos (arts. 9º, 22, 23 e 24 da Lei 8.934/1994); • Plenário, composto de no máximo 23 vogais e no mínimo de 11 vogais, escolhidos pelo Ministro de desenvolvimento Indústria e comércio Exterior, no Distrito Federal, e nos Estados pelos governos dos Estados. O Plenário julga os processos em grau de recurso (arts. 9°, 10, 11, 19 da Lei 8.934/1994). • Turmas, compostas por três vogais, cada uma. As turmas julgam os pedidos relativos à execução dos atos de registro; • Secretaria Geral, composta pelo secretário geral nomeado pelo Ministro de Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, no Distrito Federal, e nos Estados, pelos respectivos governadores. A secretaria geral executa os serviços de registro e de administração da Junta (arts. 9º, 25, 26 da Lei 8.934/1994). • Procuradoria, composta por um ou mais procuradores chefiados pelo Procurador que for designado pelo Governador de Estado. A procuradoria fiscaliza e promove o cumprimento das normas, oficiando, internamente, por sua iniciativa ou mediante solicitação da presidência, do plenário e das turmas; e, externamente, em atos ou feitos de natureza jurídica, inclusive os judiciais, que envolvam matéria de interesse da Junta (arts. 9º, 27 e 28 da Lei 8.934/1994). 2.5.2 – Livros empresariais Outra obrigação legal imposta a todo empresário, seja empresário individual ou à sociedade empresária, é a necessidade de “seguir um sistema de contabilidade, mecanizada ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o resultado econômico” (art. 1.179 do CC/2002). Os livros empresariais possuem as seguintes funções: 27 Administrativa, para que o empresário ou sociedade empresária tenha conhecimento do andamento do negócio; Documental, a fim de servir como meio de prova contra ou a favor do empresário ou da sociedade empresária e de suas relações com terceiros; Fiscal, para fins de tributação e fiscalização dos lançamentos realizados. Para que os livros cumpram essas funções, eles precisam ser autenticados pela Junta Comercial, e para tanto, os apontamentos devem ser feitos em idioma e moeda corrente nacionais e em forma contábil, por ordem cronológica, sem rasuras, espaços em branco, nem entrelinhas, borrões, rasuras ou emendas (art. 1.183 do CC/2002). Os livros empresariais podem ser obrigatórios ou facultativos. Dentre os livros obrigatórios, o único que é obrigatório para qualquer atividade é o livro Diário, que pode ser substituído pelo livro Balancetes Diários e Balanços, quando o empresário ou a sociedade empresária adotar o sistema de fichas de lançamentos (art. 1.185 do CC/2002). Existem outros livros obrigatórios dependendo da atividade realizada e da estrutura empresarial adotada, como por exemplo, o Livro de Registro de Duplicatas, que é obrigatório quando ocorre a emissão de duplicatas, ou ainda o Livro de Registro de Ações Nominativas, entre outros para as sociedades por ações. Além dos livros obrigatórios, o empresário ou sociedade empresária podem adotar outros livros que acharem necessários, como, por exemplo, o Livro de Contas Correntes, o Livro de Vendas etc. (art. 1.179, § 1º, do CC/2002). 2.5.3 – Atividade Rural Quem exerce atividade rural tem a faculdade de se registrar na Junta Comercial, afinal nem toda atividade rural é exercida com o objetivo empresarial. Ela pode ser exercida com o escopo de subsistência, e até mesmo sob forma de cooperativa. 28 OBSERVAÇÃO O art. 971 do CC/2002, ao declarar, que o “empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer a inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis, da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito ao registro”, permite que quem exerce essa atividade, escolha a natureza dela, se empresarial ou não. O mesmo ocorre com a sociedade que exerce atividade rural, já que o art. 984 do CC/2002 determina que: a sociedade que tenha por objeto o exercício de atividade própria de empresário rural e seja constituída, ou transformada, de acordo com um dos tipos de sociedade empresária, pode, com as formalidades do art. 968, requerer a inscrição no Registro Público de Empresas mercantis na sua sede, caso em que, depois de inscrita, ficará equiparada, para todos os efeitos, à sociedade empresária. 2.5.4 – Atividade Empresarial Irregular A ausência de registro torna a atividade empresarial irregular, impedindo ao empresário a fruição dos benefícios do empresário regular, ou seja: a) Não terá legitimidade ativa para requerer falência de seu devedor (art. 97, IV e § 1º, da Lei 11.101/2005); b) Poderá ter sua falência requerida e decretada, que será necessariamente fraudulenta, porque a ausência dos livros empresariais autenticados, por si só, constitui crime falimentar (art. 178 da Lei 11.101/2005). Podendo inclusive, requerer a autofalência (art. 105, da Lei 11.101/2005). 29 c) Não poderá participar de licitações por falta da inscrição no CNPJ e da ausência de matrícula no INSS (art. 28 e 29 da Lei 8.666/1993); d) Não poderá requerer a recuperação judicial (art. 48 da Lei 11.1010/2005). 2.5.5 – Nome Empresarial O nome empresarial é o termo usado para identificar o empresário individual, a Eireli e a sociedade empresária no exercício da atividade empresarial. O nome empresarial pode ser redigido sob as espécies de firma ou denominação social (art. 1.155 do CC/2002). A firma por sua vez pode ser individual ou social. A firma individual é redigida a partir do nome civil do empresário individual. A firma social, também chamada de razão social é o nome composto pelo nome todos os sócios ou de alguns sócios. E a denominação social, por sua vez, é um nome inventado. A firma seja individual ou social, além de identificar o exercente da atividade empresarial como sujeito de direitos, exerce a função de assinatura do empresário ou da sociedade empresária, respectivamente; a denominação não exerce essa função, servindo apenas como elemento identificador. Por essa razão o empresário individual deve assinar, nas suas relações empresariais, a sua firma individual (por exemplo, Roberto Duarte Serviços de Informática), e não o seu nome civil (Roberto Duarte, simplesmente). Do mesmo modo, o administrador de uma sociedade empresária que adote firma social deve assinar, nos contrato que celebrar em nome da pessoa jurídica, a própria firma social descrita no ato constitutivo (por exemplo, Duarte e Vidal Serviços de Informática), e não seu nome civil. Em contrapartida, se a sociedade utiliza denominação social (por exemplo, Bit Best Serviços de Informática LTDA), o seu administrador, nos contratos que celebrar em nome da sociedade, deverá assinar o seu nome civil sobre a denominação social impressa ou escrita. A firma é privativa de empresários individuais e sociedades de pessoas, enquanto a denominação é privativa de sociedades de capital. 30 VERSÃO TEXTUAL A firma individual é obrigatoriamente utilizada pelo empresário individual, que adotará o seu nome civil, abreviado ou completo, podendo indicar o ramo da atividade. Por exemplo, alguém chamado de Roberto Duarte, pode se registrar na Junta Comercial com o nome Roberto Duarte, R. Duarte, Duarte ou Duarte Produtos de Informática. A firma social ou razão social é obrigatoriamenteutilizada pelas Sociedades em Nome Coletivo, Sociedade em Comandita Simples e, facultativamente, pela Sociedade Limitada e pela Sociedade em Comandita por Ações. Na razão social, o nome empresarial será composto pelos patronímicos dos sócios, podendo indicar o ramo da atividade e eventualmente o tipo societário. EXEMPLO Vejamos o exemplo: uma sociedade em nome coletivo composta por Roberto Duarte, Alan Studart e Vicente Barreto pode utilizar Duarte e Cia; Duarte, Studart e Barreto; Barreto e Cia Produtos de Informática. A denominação social, por outro lado, é um nome inventado, usado obrigatoriamente pela S.A. e facultativamente pela Sociedade Limitada e pela Comandita por ações. Assim, por exemplo, os sócios Roberto Duarte, Alan Studart e Vicente Barreto, poderiam utilizar Informática Bit Best S. A., ou Cia Bit Best. Como vimos a sociedade limitada, por exemplo, pode adotar firma ou denominação integrada pela palavra final “limitada” ou a sua abreviatura. Se optar pelo uso da firma social, ele será composta com o nome de um ou mais sócios, desde que pessoas físicas, de modo indicativo da relação social. Se, todavia, optar pelo uso da denominação social, esta deverá necessariamente designar o objeto da sociedade, sendo permitido nela figurar o nome de um ou mais sócios ou constar apenas uma expressão linguística qualquer (art. 1.158, caput,§§ 1º e 2º, do Código Civil). 31 VERSÃO TEXTUAL As sociedades em que há sócios de responsabilidade ilimitada, como é o caso da sociedade em nome coletivo, operarão sob firma, na qual somente os nomes daqueles poderão figurar, bastando para formá-la aditar ao nome de um deles a expressão “e companhia” ou a sua abreviatura (art. 1.157, caput, do Código Civil). A sociedade anônima, por sua vez, opera sob denominação designativa do objeto social, integrada pelas expressões “sociedade anônima” ou “companhia”, por extenso ou abreviadamente, nos termos do art. 1.160 do Código Civil (por exemplo, Fortaleza Alimentos S/A ou Fortaleza Companhia de Alimentos ou Companhia fortaleza de Alimentos). O Código ainda destaca que “pode constar da denominação o nome do fundador, acionista, ou pessoa que haja concorrido para o bom êxito da formação da empresa (art. 1.160, parágrafo único, do Código Civil). Já a sociedade em comandita por ações pode adotar firma ou denominação designativa do objeto social, aditada da expressão “comandita por ações” (art. 1.161 do Código Civil), e a sociedade em conta de participação não pode ter firma ou denominação (art. 1.162 do Código Civil), uma vez que não possui personalidade jurídica própria. OBSERVAÇÃO Registre-se também que os empresários individuais ou sociedades empresárias que se enquadrem como microempresa ou empresa de pequeno porte deverão acrescentar aos seus respectivos nomes empresariais as terminações ME ou EPP, conforme o caso (Roberto Duarte serviços de Informática – ME , Vidal Produtos de Informática LTDA – EPP). A Eireli pode usar a razão social ou denominação social seguido da terminação Eireli. 32 PARADA OBRIGATÓRIA É preciso tomar cuidado para não confundir o nome empresarial com outros elementos de identificação do empresário, tais como a marca, o nome de fantasia (também chamado por alguns de título de estabelecimento ou insígnia), o nome de domínio e os sinais de propaganda. A marca é um sinal distintivo que identifica produtos ou serviços do empresário (art. 122 da Lei 9.279/1996). O nome de fantasia é a expressão que identifica o título do estabelecimento. O nome de domínio é o endereço eletrônico dos sites dos empresários na internet. 33 Legislação Tributária e Comercial Aula 02: Atividade Empresarial Tópico 06: Estabelecimento Empresarial Estabelecimento comercial é conceituado por Oscar Barreto Filho como “o complexo de bens materiais e imateriais, que constituem o instrumento utilizado pelo comerciante para a exploração da atividade comercial” (Barreto Filho, Oscar. Teoria do estabelecimento comercial. 2 ed. São Paulo: saraiva, 1988). Os bens materiais são aqueles que guarnecem o espaço físico da empresa, como cadeiras, mesas, balcão, computador, as mercadorias propriamente ditas etc. Enquanto que os bens imateriais são aqueles bens intangíveis, como a marca, patente, o ponto comercial, o nome empresarial, o título do estabelecimento etc. A tudo isso se soma a organização desenvolvida pelo empresário ou sociedade empresária, que reúne, escolhe e altera este conjunto de bens, agregando a eles um valor adicional. Há dois elementos primordiais e relevantes na noção de estabelecimento: primeiro, o complexo de bens; segundo, a organização. VERSÃO TEXTUAL A natureza jurídica do estabelecimento é vista, por grande parte da doutrina, como uma universalidade de fato, ou seja, a reunião de bens, que existem isoladamente, podem ser negociados isoladamente, mas estão junto pela vontade do empresário ou da sociedade empresária (art. 90 do CC/2002). Além dos bens materiais e imateriais que são os elementos que compõe o estabelecimento, existem bens que são atributos, qualidades do estabelecimento. Os atributos são resultado da organização dos bens que fazem parte do estabelecimento. São eles o aviamento e a clientela. 2.6.1 – Aviamento 34 O aviamento é a capacidade de um estabelecimento para produzir resultados, para gerar lucros. Sua existência está vinculada ao estabelecimento, embora não se confunda com este. A doutrina ainda costuma subdividir o aviamento em objetivo (ou real) quando derivado de condições objetivas, como o local do ponto; e subjetivo (ou pessoal), quando derivado de condições subjetivas, ligadas às qualidades pessoais do empresário. É em função do aviamento, sobretudo, que se calcula o valor de um estabelecimento empresarial. É por isso que muitas vezes um determinado estabelecimento é vendido por preço superior ao seu valor patrimonial, o qual representa apenas uma mera soma de bens que o compõem. 2.6.2 – Clientela A clientela é o grupo de pessoas que realizam negócios com o estabelecimento de forma continuada. Clientela não é sinônimo de freguesia. Enquanto a clientela mantém relações continuadas, a freguesia apenas se relaciona com o estabelecimento em virtude do local (ponto) onde ele se encontra. A clientela é uma manifestação externa do aviamento, significando todo o conjunto de pessoas que se relacionam constantemente com o empresário. 2.6.3 – Trespasse O estabelecimento pode ser cedido temporariamente ou definitivamente. A cessão temporária acontece pelo usufruto ou arrendamento. A cessão definitiva do estabelecimento ocorre com a sua alienação (art. 1.143 do CC/2002). Ao contrato de alienação do estabelecimento damos o nome de trespasse. Trespasse é a alienação do estabelecimento de um empresário ou sociedade empresária para outro empresário ou sociedade empresária. Para que haja a alienação do estabelecimento deve-se obedecer a algumas formalidades que são: Formalidade 01 1) Averbação da alienação na Junta Comercial e a publicação no DOE (art. 1.144 do CC/2002); Formalidade 02 35 2) Concordância expressa ou tácita dos credores, se os bens do alienante não forem suficientes para saldar as dívidas deixadas no estabelecimento, até 30 dias após a notificação ou o pagamento antecipado das dívidas. A ausência desta notificação permite ao credor que não foi notificado, ou que foi notificado, mas não concordou com o trespasse, e nem recebeu o pagamento adiantado, a possibilidade de requerer a falência do alienante pela prática de atos de falência (art. 94, III, c, da Lei 11.101/2005). E, uma vez que a falência tenha sido decretada, ocorre a ineficácia do trespasse, podendo os credores da massa atingirem o estabelecimento nas mãos do adquirente (art. 129, VI, da Lei 11.101/2005); ressaltamos que, se o alienante possui bens suficientes para saldar as dívidas, não é necessárioa notificação e muito menos a concordância dos credores, bem como efetuar, antecipadamente, o pagamento de credores. A responsabilidade pelas dívidas contraídas anteriormente ao trespasse é do adquirente do estabelecimento, desde que as mesmas estejam regularmente contabilizadas. Vale lembrar que o alienante responde solidariamente pelas dívidas durante 1 ano, conforme a seguinte regra: • em se tratando de dívidas vencidas, conta-se 1 ano a partir da transmissão do estabelecimento; • referindo-se a dívidas vincendas, conta-se 1 ano a partir da data de vencimento de cada uma (art. 1.146 do CC/2002). Nos casos dos contratos de trabalho, em virtude da sucessão trabalhista, quem assume as obrigações, mesmo que não contabilizadas, é o adquirente (arts. 10 e 448, da CLT). Restará apenas ao adquirente cobrar regressivamente do alienante, se houver previsão no contrato de trespasse. O adquirente de qualquer forma assume a responsabilidade, mesmo que no contrato exista cláusula em sentido contrário. Isso porque a regra de sucessão é de ordem pública e não pode ser alteradas pelas partes. 36 OLHANDO DE PERTO Nas dívidas fiscais, o adquirente responde pela totalidade das obrigações, se o alienante cessou sua atividade econômica. Mas o adquirente responderá subsidiariamente, se o alienante prosseguir na exploração da atividade econômica ou iniciá-la em até 6 meses da alienação. (art. 133 do CTN). Ainda que contratualmente esteja escrito que o adquirente não responderá pelos débitos fiscais contraídos antes do trespasse, esta cláusula não pode ser oposta perante o Fisco, mas serve para que posteriormente o adquirente tenha direito de regresso contra o alienante. Para evitar que o alienante, ao vender o estabelecimento, se restabeleça na mesma atividade, e acabe desviando a clientela que foi negociada com o trespasse, é possível proibir o restabelecimento na mesma atividade, numa determinada região de atuação. É o que preconiza o art. 1147 do CC/2002, que determina que o alienante não poderá restabelecer-se em ramo idêntico de atividade nos 5 anos que se seguirem à transferência, salvo expressa autorização em contrato. É possível, portanto, que no contrato, seja determinado um prazo diferente dos 5 anos, podendo inclusive, determinar que não existe a obrigação de não se restabelecer. Como regra o trespasse importa em sub-rogação dos contratos estipulados para a exploração do estabelecimento (art. 1.148 do CC/2002). Para que a sucessão dos contratos ocorra, é imprescindível que tenha relação com a atividade empresarial, e que não tenha caráter pessoal, ou seja, não tenha sido baseado nas características pessoais do empresário ou da sociedade empresária. A locação e mandato são exemplos de contratos com caráter pessoal. É nesse sentido que afirma o Enunciado 234 do CJF: Quando do trespasse do estabelecimento empresarial, o contrato de locação do respectivo ponto não se transmite automaticamente ao adquirente. No mesmo sentido o art. 13 da Lei 8.245/1991. É possível, entretanto, que o locador autorize expressamente o trespasse, previamente no contrato de locação. Quanto aos devedores o trespasse só produzirá efeitos, a partir de sua 37 publicação, mas os devedores que efetuarem o pagamento ao alienante, ficarão isentos da obrigação, tendo agido de boa fé. Restando ao adquirente cobrar o pagamento do alienante (art. 1.149 do CC/2002). 38 Legislação Tributária e Comercial Aula 02: Atividade Empresarial Tópico 07: Propriedade Industrial O direito de propriedade industrial compreende o conjunto de regras e princípios que conferem tutela jurídica específica aos elementos imateriais do estabelecimento empresarial, como as marcas e desenhos industriais registrados e as invenções e modelos de utilidade patenteados. VERSÃO TEXTUAL O direito de propriedade industrial é espécie do chamado direito de propriedade intelectual gênero de chamado de propriedade intelectual, que também abrange o direito autoral. Assim, o direito o direito de propriedade intelectual é gênero, do qual são espécies o direito do inventor (direito de propriedade industrial), intrinsecamente ligado ao direito empresarial, e o direito do autor (direito autoral). Lembre-se que o direito autoral protege a obra em si, enquanto o direito de propriedade industrial protege uma técnica. A propriedade autoral começa a partir da criação intelectual e não a partir do registro nos órgãos competentes, sendo estes apenas atos declaratórios que conferem a formalidade da proteção sobre o direito autoral. De outro modo, a propriedade industrial é protegida a partir do ato administrativo conferido pelo Instituto Nacional de propriedade Industrial, ou seja, da concessão da patente, do registro da marca e do desenho industrial. Por essa razão, pode-se afirmar que o ato administrativo, nesse caso, tem natureza constitutiva, vez que a proteção começa não pela criação, mas pelo reconhecimento do INPI. A proteção da propriedade industrial alcança tanto a inovação, a ideia de invenção, e até mesmo a forma pela qual a ideia se exterioriza. Vamos concentrar os nossos estudos no direito de propriedade industrial, já que cuida das criações voltadas à exploração da atividade econômica, ou seja, voltado para o regime jurídico do direito comercial. 39 A nossa Constituição de 1988 cuida dos direito de propriedade industrial na parte dos direitos e garantias individuais, estabelecendo, em seu art. 5º, inciso XXIX, o seguinte: a lei assegurará aos autores dos inventos industriais privilégio temporário para a sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País. A lei que se refere o dispositivo constitucional é a Lei 9.279/1996 – Lei de propriedade Industrial (LPI), regulando os direitos e obrigações relativos à propriedade industrial no Brasil, estabelecendo em seu art. 2º, que: a proteção dos direitos relativos á propriedade industrial, considerando o seu interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País, efetua-se mediante: I – concessão de patentes de invenção e de modelo de utilidade; II – concessão de registro de desenho industrial; III – concessão de registro de marca; IV – repressão às falsas indicações geográficas; e V – repressão à concorrência desleal. Os bens protegidos pelo direito de propriedade industrial são, portanto, quatro: a invenção e o modelo de utilidade, protegido mediante concessão de patente (instrumentalizado por meio da respectiva carta-patente); e a marca e o desenho industrial, protegidos mediante a concessão do registro (instrumentalizado por meio de certificado de registro). 2.7.1 – Instituto nacional da Propriedade Industrial (INPI) Os direitos de propriedade industrial são concedidos, no Brasil, pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), que é uma autarquia federal, vinculada ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, a qual possui a atribuição de conceder privilégios e garantias aos inventores e criadores em âmbito nacional. O art. 2º da Lei 5.648/1970, com a redação pela LPI, dispõe que o INPI: 40 tem por finalidade principal executar, no âmbito nacional, as normas que regulam a propriedade industrial, tendo em vista sua função social, econômica, jurídica e técnica, bem como pronunciar-se quanto à conveniência de assinatura, ratificação e denúncia de convenções, tratados, convênios e acordos sobre propriedade industrial. 2.7.2 – Patentes (invenção e modelo de utilidade) A LPI afirma que: é patenteável a invenção que atenda aos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial. Quanto ao modelo de utilidade, a LPI afirma no seu art. 9º, que se trata de: objeto de uso prático, ou parte
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