IED - semana 6

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DisciplinaIntrodução ao Direito I86.608 materiais502.618 seguidores
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contemplados(43).
MARIA HELENA DINIZ entende que a analogia consiste em aplicar a um caso não previsto de modo direto ou específico por uma norma jurídica, uma norma prevista para uma hipótese distinta, mas semelhante ao caso não contemplado, fundado na identidade do motivo da norma e não da identidade do fato
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Fundamentos da analogia
É forma primordial para o preenchimento das lacunas no ordenamento jurídico, também sendo conhecida como autointegração, pois é realizada com os próprios recursos do sistema legislativo.
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Espécies de analogia
1.  ANALOGIA LEGIS - é aplicação de lei a caso semelhante por ela previsto, ou seja, parte de um preceito legal e concreto, e faz a sua aplicação aos casos similares.
2. ANALOGIA IURIS é aplicação de princípios de direito nos casos de inexistência de norma jurídica aplicável.
Para TÉRCIO SAMPAIO DE FERRAZ JÚNIOR, a analogia iuris é uma espécie de conjugação de dois métodos lógicos: a indução e a dedução. A partir de casos particulares obtém-se uma generalização da qual resultam princípios os quais se aplicam, então dedutivamente, a outros casos. É um raciocínio quase-lógico.
A analogia do direito tem por finalidade a integração da norma jurídica com seus meios próprios, partindo do pressuposto da coerência intrínseca do sistema
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Requisitos
Requisitos necessários para a aplicação da lei através da analogia:
1º) o caso deve ser absolutamente não previsto em lei; 
2º ) deve existir elementos semelhantes entre o caso previsto e aquele não previsto; 
3º ) esse elemento deve ser essencial e não um elemento qualquer, acidental.
Somente após observados tais requisitos é que será lícito ao aplicador da lei valer-se da analogia.
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AULA 1
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AULA 1
A analogia não é permitida no ramo do Direito Penal, salvo para beneficiar o réu; tampouco em matéria tributária para a criação de novos tributos.
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Princípios Gerais do Direito.
É possível dizer que os princípios gerais de direito são aqueles que decorrem dos próprios fundamentos do ordenamento positivo. A rigor, não precisam mostrar de forma expressa, ainda que constituam pressupostos lógicos de um determinado ordenamento jurídico. Quando se diz, por exemplo, que ninguém deve ser punido por seus pensamentos (cogitationis poenam nemo patitur), ou ninguém está obrigado ao impossível (ad impossibilia nemo tenetur), têm-se clássicos princípios gerais de direito. 
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Entre os princípios que se designam processuais estão o da oralidade, o da publicidade, o da certeza, o da oficialidade (de oficiosidade e de autoridade), o da indisponibilidade, o da iniciativa das partes e os dos limites da lide. Já entre os princípios constitucionais encontram-se o da legalidade, o do contraditório (ampla defesa, cientificação e produção de provas) e o importantíssimo princípio do juízo natural (e o superlativo aqui se evidencia pela ênfase que a ele têm dado por exemplo a Declaração Universal do Direito do Homem, o Pacto de Costa Rica e outros tratados e convenções internacionais).
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Outros exemplos:
1. Pacta sunt servanda.
2. Auctori incumbit onus probandi.
3. Auctore nam probante, reus absolvitur.
4. Nullum crimen, nulla poena sine lege.
5. Todos são iguais perante a lei. [Art. 5º da Constituição. Art. 1º da Declaração dos Direitos do Homem da ONU].
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Eqüidade
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É o princípio pelo qual o direito se adapta á realidade da vida sócio-jurídica, conformando-se com a ética e a boa-razão, salvando as lacunas do Direito para melhorá-lo e enobrecê-lo, tal como demonstram os pretores da Roma antiga. 
Para Paulo Nader, a equidade não é fonte do direito. É um critério de aplicação pelo qual se leva em conta o que há de particular em cada relação.
Na concepção de Aristóteles, a característica do eqüitativo consiste em restabelecer a lei nos pontos em que se enganou, em virtude da formula geral que se serviu.
A equidade, tanto pode ser um \u201celemento de integração\u201d perante uma lacuna do sistema legal, como ser um \u201celemento de adaptação\u201d da norma às circunstâncias do caso concreto por ocasião da aplicação do direito. Na primeira hipótese, a equidade pode ser vista como sendo o \u201cdireito do caso concreto\u201d; na segunda, como a \u201cjustiça do caso concreto\u201d.
	
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A equidade, tanto pode ser um \u201celemento de integração\u201d perante uma lacuna do sistema legal, como ser um \u201celemento de adaptação\u201d da norma às circunstâncias do caso concreto por ocasião da aplicação do direito. Na primeira hipótese, a equidade pode ser vista como sendo o \u201cdireito do caso concreto\u201d; na segunda, como a \u201cjustiça do caso concreto\u201d
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O art. 127 do Código de Processo Civil estabelece que o juiz decida por equidade nos casos previstos em lei.
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DIREITO COMPARADO
Ao confrontar ordenamentos jurídicos vigentes em diversos povos, o Direito Comparado \u201caponta-lhes as semelhanças e as diferenças, procurando elaborar sínteses conceituais e preparar o caminho para unificação de certos setores do Direito\u201d (Wilson de Souza Campos Batalha).
O direito comparado estuda as diferenças e as semelhanças entre os ordenamentos jurídicos de diferentes Estados, agrupando-os em famílias.
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Os antigos gregos já se esforçavam por comparar o direito em vigor em diferentes cidades-Estado: Aristóteles estudou 153 constituições de cidades-Estado gregas para escrever a sua Política; Sólon teria feito o mesmo antes de promulgar as leis de Atenas. Os decênviros romanos somente teriam preparado a Lei das Doze Tábuas após consulta às instituições gregas.
Na Idade Média, comparava-se o direito romano e o direito canônico.
Contudo, apenas no século XX surgiu o estudo sistemático do direito comparado, como ciência.
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Questão Objetiva
Assinale a alternativa que indica a correta noção de costume como fonte do Direito:
(A) Os costumes são as idéias, diretrizes que justificam o caráter nacional de todo o ordenamento;
(B) O costume é a norma criada e imposta pelo uso social; é uma forma espontânea e popular de criação do Direito;
(C) Os costumes são os princípios gerais do Direito aplicados em determinado sistema jurídico; representam a ciência ou o conhecimento do Direito;
(D) O costume é a manifestação dos jurisconsultos, no sentido de esclarecer e explicar o Direito.
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Leitura para a próxima aula
Nome do livro: Lições preliminares de direito.
Nome do autor: REALE, Miguel.
Nome do capítulo: Capítulo XV \u2013 Experiência jurídica e direito objetivo. 
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