HDB - Anotação (7)
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HDB - Anotação (7)

Disciplina:História do Direito Brasileiro5.783 materiais195.469 seguidores
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e) Dano Moral16

formulada em programa de televisão. Perda da oportunidade.

1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela

televisão, sem viabilidade lógica, uma vez que a Constituição

Federal não indica percentual relativo às terras reservadas aos

índios, acarreta, como decidido pelas instâncias ordinárias, a

impossibilidade da prestação por culpa do devedor, impondo o

dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja

deixado de lucrar, pela perda da oportunidade. 2. Recurso

conhecido e, em parte, provido (REsp n. 788.459/BA, rel. Ministro

Fernando Gonçalves, 4ª Turma, j. em 08.11.2005, DJ, 13.03.2006,

p. 334).

Responsabilidade. Médico. Teoria. Perda. Chance. A relação

entre médico e paciente é contratual em regra. Salvo cirurgias

plásticas embelezadoras, caracteriza-se como obrigação de meio,

na qual é imprescindível, para a responsabilização do médico, a

demonstração de culpa e nexo de causalidade entre a sua conduta e

o dano causado, uma vez que se trata de responsabilidade subjetiva.

No caso, o Tribunal a quo reconheceu a inexistência de culpa e

nexo de causalidade entre a conduta do profissional e a morte do

paciente, o que constitui fundamento suficiente para excluir de

condenação o médico. A chamada teoria da perda da chance,

adotada em tema de responsabilidade civil, aplica-se quando o

dano seja real, atual e certo, dentro de um juízo de probabilidade, e

não mera possibilidade, porquanto o dano potencial ou incerto, no

espectro da responsabilidade civil, em regra, não é indenizável. O

acórdão recorrido concluiu haver mera possibilidade de o resultado

morte ter sido evitado caso o paciente tivesse acompanhamento

prévio e contínuo do profissional da saúde no período pós-

operatório. Logo, inadmissível a sua responsabilização com base na

referida teoria. Diante do exposto, a Turma deu provimento ao

recurso, julgando improcedente a ação de indenização por danos

morais (REsp n. 1.104.665/RS, rel. Ministro Massami Uyeda, j. em

09.06.2009).
16Súmulas do STJ com referência ao dano moral:

37 – “São cumulaveis as indenizações por dano material e dano
moral oriundos do mesmo fato.”
227 – “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.”
281 – “A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação
prevista na Lei de Imprensa.”
326 – “Na ação de indenização por dano moral, a condenação em

montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência

recíproca.”
362 – “A correção monetária do valor da indenização do dano
moral incide desde a data do arbitramento.”
370 – “Caracteriza dano moral a apresentação antecipada de
cheque pré-datado.”
385 – “Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito,
não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima

inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento.”
387 – “É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e
dano moral.”
388 – “A simples devolução indevida de cheque caracteriza dano
moral.”
402 – “O contrato de seguro por danos pessoais compreende os
danos morais, salvo cláusula expressa de exclusão.”
403 – “Independe de prova do prejuízo a indenização pela
publicação não autorizada da imagem de pessoa com fins

econômicos ou comerciais.”
404 – “É dispensável o Aviso de Recebimento (AR) na carta de
comunicação ao consumidor sobre a negativação de seu nome em

bancos de dados e cadastros.”
405 – “A ação de cobrança do seguro obrigatório (DPVAT)
prescreve em três anos.”

Ocorre dano moral quando há lesão17 a

direitos da personalidade, tais como o direito à
incolumidade corporal, à imagem e ao bom nome.18
Lembra-se de que o mero dissabor não gera ofensa
moral e consequentemente não poderíamos falar em
compensação19.

 Inversão do ônus da prova

É direito do consumidor, quando for
verossímil sua alegação ou quando for
hipossuficiente, ver determinada a inversão do ônus
da prova a seu favor. Contudo, deve o juiz verificar, no
caso concreto, a necessidade de ser concedida a
inversão, não se constituindo essa direito para todo e
qualquer consumidor, em toda e qualquer situação.

Irá ocorrer quando a alegação fundamentada

pelo consumidor for verossímil ou quando ele for
considerado hipossuficiente. O fato de estar incluído
tal direito no rol numerus apertus do art. 6º, não se
pode falar que o consumidor sempre será
beneficiado. Em regra tal inversão ocorre em sede
judicial, mas não existe nenhuma proibição de que a
mesma ocorra em processos extrajudiciais, como nos
processos administrativos. O CDC adotou a regra da
distribuição dinâmica do ônus da prova, pois a
inversão ficará a critério do magistrado. Já o CPC
adotou a regra da distribuição estática do ônus da
prova, cabendo ao autor os fatos constitutivos e ao
réu os fatos impeditivos, modificativos e extintivos
(IME), consoante a regra do art. 333. Trata-se de regra
abusiva, quando a inversão for estabelecida em
prejuízo do consumidor (art. 51 VI do CDC). Sobre a
sua ocorrência em se judicial a mesma poderá ope
legis e ope judicis. Será ope legis, quando a lei
expressamente assim definir, por exemplo,nos arts.
12, § 3º, 14, § 3º e 38 todos do CDC.

Em suma: Não necessita tal inversão uma

avaliação subjetiva do juiz, ou seja, ela é automática.
Já a inversão ope judicis, conforme mencionado, é
aquela que ocorre a critério do juiz. Tem essa inversão
um caráter residual, isso significa afirmar, que só será
aplicada quando não estivermos diante das regras dos

17Art. 186 do Código Civil.
18STF, AGRG no RE n. 387.014-9-SP.
19Ver os seguintes julgados: REsp’s nos 993876; 1021987; 878265;
835531; 536458; 971.845; 338162.

 OAB 1ª Fase 2011.2
CRISTIANO SOBRAL

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arts. 12, § 3º, 14, §
3º e 38 do CDC. O consumidor tem obrigação de
demonstrar o dano e o nexo de causalidade, mesmo
que estejamos diante de hipótese de responsabilidade
objetiva. Tema controvertido no STJ é se a inversão é
discricionária ou vinculada diante da verossimilhança
ou da hipossuficiência. Uma parte da doutrina
entende que diante da regra do art. 6, VIII estaria o
juiz livre para informar se defere ou não a inversão,
então estaríamos diante de um critério subjetivo. Com
a devida vênia, procuro defender que diante de
verossimilhança das alegações ou a hipossuficiência
do consumidor, o magistrado estaria vinculado a
inversão.

A inversão do ônus da prova nas relações de
consumo é direito do consumidor20, não sendo
necessário que o Juiz advirta o fornecedor de tal
inversão, devendo este comparecer à audiência
munido, desde logo, de todas as provas com que
pretenda demonstrar a exclusão de sua
responsabilidade objetiva.

 Prestação de serviços públicos adequados e
eficazes
Além de ser assegurada a prestação de

serviços públicos de qualidade, também tem o
consumidor o direito ao bom atendimento do
consumidor pelos órgãos públicos ou empresas
concessionárias desses serviços.

 Proteção à saúde e à segurança

Os consumidores têm direito a consumir
produtos e serviços que não lhes ponham em risco a
saúde e a segurança. Contudo, alguns desses produtos
e serviços são intrinsecamente perigosos ou nocivos.
Cabe, então, ao fornecedor, garantir a devida
proteção ao consumidor, através de informações
adequadas ou medidas cabíveis.

 A periculosidade dos produtos ou serviços
Pode ser classificada da seguinte maneira:

a) periculosidade latente ou inerente: produtos que
trazem consigo um perigo peculiar e próprio, que é
normal (em relação ao produto ou serviço) e
previsível (em relação ao consumidor);

20Art. 6º, caput, CDC.

b) periculosidade adquirida: diferentemente da
periculosidade inerente, os produtos