Leitura para Atividade Estruturada 6

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Revista Brasileira de Ciências Sociais - Magistrados: uma imagem em movimento - Luiz WERNECK VIANNA, Maria Alice Rezende de CARVALHO, Manuel Palacios Cunha MELO e Marcelo Baumann BURGOS. Corpo e alma da magistratura brasileira. 2a edição, Rio de Janeiro, Revan, 1997. 336 páginas. -  Maria Tereza Sadek
Olhar circunspecto, gestos medidos, corpo escondido em uma toga engomada: estava composto o figurino do juiz. Para completar o personagem, em tudo distante das mazelas do dia a dia, suas idéias, inclinações e preferências deveriam estar sufocadas no recôndito de sua intimidade. A ele cabia o papel de árbitro. Tanto mais imparcial quanto mais sem corpo e sem alma. Afinal, para representar uma justiça que se pretendia cega, o modelo haveria de ser inflexível, não admitindo improvisações e qualquer sorte de subjetividade. Dentre todos os papéis profissionais, talvez seja este o que mais tenha resistido às mudanças. Elas, entretanto, vieram. Devagar, dirão alguns. Mas o fato é que vieram. E por todos os lados. O judiciário não é mais aquele poder "mudo", no dizer de Montesquieu ou mesmo de Rousseau, concebido como distinto do executivo e do legislativo, mas vem se transformando em um ator político de primeira grandeza. Juízes vêm ganhando um corpo — marcado pela idade, gênero, estado civil, origem social — e uma alma — cada vez mais exposta a afetos, sentimentos e paixões. O palco, por sua vez, também vem sofrendo alterações, ajustando-se a novos scripts. Neste novo cenário, os atores não só disputam espaços como ganham diferentes papéis.
Corpo e alma da magistratura brasileira oferece uma instigante interpretação sobre este processo de mudança, colocando seu foco no juiz. Trata-se de um retrato da magistratura brasileira, obtido a partir do uso de potentezoom. O alcance destas lentes não deixa de lado sequer as forças que impeliram o judiciário a redefinir tanto o seu formato quanto suas funções, sobretudo após a Constituição de 1988. O processo de transição para a democracia deixaria suas marcas neste poder, tradicionalmente menos vulnerável a mudanças. Assim, ainda que se possa sustentar que se trata de um "retardatário", quando comparado a outros poderes e instituições, também o judiciário viu-se forçado a adaptar-se a um novo contexto, no qual o modelo tradicional deixou de fazer sentido.
Duas ordens de questões são analisadas: de um lado, a questão institucional propriamente dita e, de outro, a característica das demandas que chegam até o judiciário. E o resultado encontrado foi: um judiciário forçado a ser "ativo", guardião dos direitos fundamentais e sociais, comprometido com a realização da justiça, ocupando, pois, plano de destaque na vida pública.
O novo formato institucional assumido pelo judiciário é, como sustentam os autores, menos o efeito de uma política desejada por este poder do que uma conseqüência do processo de transição para a democracia em um contexto internacional de reestruturação das relações entre Estado e sociedade, provocada pelas transformações do capitalismo. A crise do welfare state, o constitucionalismo moderno e sua concepção do justo, a incorporação de direitos sociais dão força à tendência de desneutralização do judiciário e, por conseqüência, a um modelo de juiz com maior margem de discricionariedade no ato de julgar. Esse judiciário desneutralizado tem contornos políticos traçados por uma concepção de legalidade que põe em xeque a rígida separação entre os poderes, acabando com a exclusividade do legislativo na formulação de leis. "O constitucionalismo democrático conduz a uma crescente expansão do âmbito de intervenção do poder judiciário sobre as decisões dos demais poderes, pondo em evidencia o novo papel daquele poder na vida coletiva — o que já justificaria o uso da expressão `democracia jurisdicional' como designação política do Ocidente desenvolvido" (p. 31). Este fenômeno é universal, afetando tanto os sistemas de common law como os de civil law, apesar das especificidades de cada modelo e de suas relações com o sistema político.
O judiciário brasileiro, que historicamente combinou elementos dos paradigmas que orientam os modelos decommon law e de civil law, não ficou imune às transformações que têm marcado a instituição por todo o mundo democrático. Sua inserção nesta experiência, ainda que relativamente tardia, é inquestionável. Bastaria, para tanto, examinar o modelo de relação entre os poderes e as atribuições do judiciário consagrados pela Constituição de 1988. É claro que entre o texto legal e a prática existem diferenças. Analiticamente, entretanto, o que importa salientar não é apenas a possível discrepância entre o legal e o real. Interessa chamar a atenção, também, para as potencialidades de atuação presentes no modelo constitucional adotado e, ainda, para o fato que as possíveis diferenças entre as duas esferas — a da legalidade e a da realidade — refletem, hoje, muito mais uma nova identidade em formação do que a sobrevivência de padrões do passado.
Por outra parte, há que se salientar que, além das expressivas mudanças institucionais, a Carta de 1988 também constitucionalizou uma ampla gama de direitos — direitos individuais e transindividuais —, alargando, desta forma, o campo de possível intervenção do poder judiciário.
Em face de todas estas alterações, sintetizadas na expressão o "Terceiro Gigante", cunhada por Cappelletti, ganha expressiva relevância indagar-se sobre o ator habilitado a colocá-las em movimento: o magistrado. Corpo e alma da magistratura brasileira realiza esta tarefa com maestria, traçando o perfil demográfico e social do magistrado, sua trajetória profissional, suas atitudes em face de questões atinentes ao direito, ao poder judiciário, ao sistema político e à sociedade. Este perfil é composto a partir da análise dos resultados de uma pesquisa intitulada "O perfil do magistrado brasileiro", publicada em 1995, quando foram coligidas respostas de questionários enviados a todos os juízes, ativos e inativos, cadastrados por tribunais e associações de magistrados. São 3.927 respostas, correspondendo a 30% do total de questionários enviados. O livro agora editado é mais do que um simples retrato, sem conseqüências. É um retrato que, ao conferir corpo e alma a um grupo profissional, fornece elementos para a discussão tanto de questões relativas à própria corporação como dos desafios de uma democracia em busca de sua consolidação.
MARIA TEREZA SADEK - é pesquisadora senior do IDESP e professora do Departamento de Ciência Política da Universidade de São Paulo (USP).
REVISTA SOCIOLOGIA JURÍDICA
N. 08 - Janeiro-Junho/2009
Todos eles juízes: um monopólio baseado na eficácia simbólica 
Fernando de Castro Fontainha - Advogado, mestre em Sociologia e Direito pela Universidade Federal Fluminense – UFF, doutorando em Ciência Política na Université de Montpellier I, membro do Centre d'Études Politiques de l'Europe Latine - CEPEL, bolsista CAPES.          
E-Mail: fontainha.fernando@gmail.com 
Resumo: O trabalho visa apresentar uma reflexão sobre o papel dos juízes como protagonistas do campo jurídico e monopolizadores do capital manejado neste campo, de uma forma bastante peculiar e específica do caso brasileiro. O trabalho conclui pela invasão do setor teórico pelos juízes brasileiros, inclusive com o povoamento das escolas jurídicas por magistrados, o que é incomum nos países de tradição civil law.               
Sumário: 1. Introdução: construindo o personagem; 2. Quesalid na faculdade de direito; 3. Quesalid “concurseiro”: um complexo ritual iniciático; 4. S.Exa. Quesalid; 5. Conclusão: a desconstrução do personagem; 6. Referências Bibliográficas. 
Palavras-Chave: Campo Jurídico - Divisão do Trabalho Jurídico - Tradição Civil Law - Eficácia simbólica           
Abstract: The work aims to present a regard about the role of the judges as main characters of the law field and monopolizers of the managed capital of this field, in a specific and peculiar form at the Brazilian case. The work concludes that the judges are invadingthe world of law scholars, even with their presence in the law schools, very unusual in civil law tradition.
Keywords: Law Field - Legal labour division - Civil Law tradition - Symbolic efficacy  
1. Introdução: construindo o personagem 
No filme “O Bebê de Rosemary”, versão cinematográfica de Roman Polanski do livro de Ira Levin, a personagem de Mia Farrow se vê diante de uma conspiração que impregnou no seu ventre o filho do Demônio e anseia pelo nascimento do Falso Profeta. Participam da conspiração seu marido, um casal de simpáticos vizinhos idosos e seus dois obstetras. Um amigo, tentando alerta-la, faz chegar às suas mãos um livro intitulado: “Todos Eles Bruxos”.
Não há paralelo entre o que os bruxos fizeram com a vida de Rosemary e o papel dos juízes no campo jurídico do Brasil de hoje, senão pela hegemonia exercida nos sistemas de referência e nos sistemas simbólicos. O que quer que Rosemary fizesse para intervir na gestão de sua própria vida, eram bruxos que via. De um ponto estabelecido no campo jurídico brasileiro todo o caminho passa por juízes. O cerne do que se pretende ora demonstrar é o aparentemente contraditório fato de que o direito brasileiro, muito embora produto da tradição do civil law, é hegemonizado pelos juízes, e não pelos acadêmicos.
Nossa observação exclui de todo uma posição pejorativa com relação a esta categoria profissional. Tomamos por base a noção de que o campo jurídico é um campo composto por pessoas e suas práticas profissionais específicas, não por leis, jurisprudência e doutrina. Consideraremos, portanto, como Tribunal, o espaço físico onde o juiz exerce seu ofício, conseqüentemente construindo feixes múltiplos de sociabilidade. Nos interessa aqui examinar os juízes como pessoas praticantes de ações sociais, que apenas formam o “corpo da magistratura” na medida que o complexo destas ações se vasculariza e forma numerosas conexões, compondo o sentido social do que chamamos instituição[1].
O direito de uma forma geral – e também o direito brasileiro – possui uma característica marcante, que força ainda mais nossa ênfase na importância dada às experiências vividas. Esta característica consiste em reiteradas iniciativas no fito de se constituir uma ciência jurídicacapaz de se explicar por seus próprios postulados e afastar constrangimentos sociais, capaz de transformar um corpo de doutores em um corpo de doutrina[2]. Estas iniciativas, que na obra de Kelsen chegam a seu limite, constituem obstáculo para a investigação ora pretendida uma vez que presumem justamente um corpus jurídico capaz de se explicar, produzir e reproduzir independentemente dos agentes envolvidos e dos demais campos da sociedade. Queremos justamente o contrário. O que se pretende é abandonar o esplendor e o majestoso isolamento que cercam o ofício do juiz. Esta descortinação se faz necessária para a compreensão de que a maior parte do poder que ostentam os juízes é de componente simbólico, portanto, é de importância metodológica ímpar o olhar científico – etnológico, diga-se – sobre este componente, para a compreensão de seus efeitos e suas origens.
Para tanto nos valemos de uma série de dados os quais vimos colhendo há aproximadamente dois anos, mercê de técnicas como observação não participante e entrevista em profundidade. Também nos valemos de materiais colhidos em publicações jurídicas (jornais, revistas...) e outros dados de natureza qualitativa colhidos e analisados por pesquisadores da área de antropologia e sociologia do direito.
Um primeiro problema que se colocou é a necessidade de manter no anonimato juízes e “concurseiros” os quais contribuíram para esta pesquisa. Nossa solução foi a seguinte: a criação de um personagem, capaz de emprestar personalidade aos dados da pesquisa, sem, no entanto, comprometer sua cientificidade apenas por emprestar à forma do trabalho uma aparência narrativa.
Saída que nos colocou um segundo problema: qual personagem? Rosemary já tem o crédito de ter inspirado o título do trabalho. Gregor, que certo dia acordou estupefato por ter assumido a forma física de uma barata, poderia ser o protagonista de estória onde um não-iniciado se aventura pelo campo jurídico? Ou mesmo o Sr. K., que teve seu chá matinal interrompido pela notícia de que respondia a um processo, do qual jamais soube outra notícia senão a de que ele era o réu? Enfrentaríamos, com estes dois, um problema incontornável por um trabalho desta natureza: o olhar extremamente particular que Kafka lança sobre o direito. Deixaremos esta empresa, quem sabe, para outra oportunidade.
Nesta, nosso personagem é: Quesalid! Sem pretensões de com este artifício tornar a leitura mais lacônica, reitera-se que o motivo essencial é a preservação do anonimato dos interlocutores que nos forneceram os dados. Há um outro motivo, que fica para a conclusão.   
2. Quesalid na faculdade de direito 
“O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM – (...) peço a V.Exa., Ministro Marco Aurélio, que, junto aos outros colegas, ouça um dado histórico. (...) Surge então o primeiro momento da reedição de medida provisória. O Senador Nelson Carneiro – o Ministro Maurício Correia está começando a lembrar disso -  resolve levar, em questão de ordem, à sessão do Congresso Nacional o problema da reedição da medida provisória. Decidiu, ainda, o Senador constituir uma comissão especial, composta de três Senadores e três Deputados. Os Senadores indicados para a comissão foram Afonso Arinos de Mello Franco – que foi o Presidente – o Senador Maurício Correia e havia um terceiro Senador do qual não estou me recordando. Os Deputados eram Plínio de Arruda Sampaio, Paes Landim e havia um terceiro Deputado. Eu fui designado o Relator. E foi esta comissão que primeiro emitiu um juízo sobre a reedição de medida provisória, admitindo-a.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO -  Vejam o que o ministro disse: para se julgar é preciso um estágio no Congresso Nacional.
O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM – Eu não disse isso”. (...)[3]   
Foi assistindo à “TV Justiça”, especialmente ao diálogo acima, que Quesalid, membro da classe média de algum centro urbano brasileiro dos nossos dias, decidiu se tornar juiz. Aquelas pessoas discutiam a república, do topo. E foi assim que Quesalid foi aprovado no vestibular e se matriculou em uma faculdade de direito de renome no seu estado.
O início das aulas demonstrou a Quesalid uma realidade muito parecida com a experimentada por Kant de Lima[4], quando também acadêmico de direito:
“No curso de Direito a didática se resumia a aulas expositivas, dadas pelos professores de maneira bastante formal, sendo muito claro para meus colegas que a profissão de advogado, sua técnica, deveria ser aprendida em estágios, à época informais, em escritórios de advocacia, obtidos mediante recomendações pessoais. À faculdade restava o papel de formar bacharéis, constituindo-se o diploma em requisito necessário, mas não suficiente para a prática da advocacia. O verdadeiro aprendizado ficava por conta de mecanismos, processos e práticas informais a serem socialmente (e não tecnicamente) aprendidos. Assim, opunham-se relações distantes e formais com os professores à interação intensa e informal com colegas de curso e com profissionais da área. (...)”.   
Porém, ainda faltava a Quesalid perceber o que deveriam fazer aqueles que desejavam, após o bacharelado, ingressar em um cargo público. Descobriu que a faculdade de direito segue uma lógica muito diferente das demais. Não é um espaço voltado em maior grau para a formação de professores e pesquisadores na área, mas de alimentação de bacharéis formalmente aptos a tentar suas chances no ingresso, também formal, nos quadros da advocacia ou nas carreiras públicas. Como percebeu Kant, a advocacia deveria ser iniciada em escritórios, na vida forense e no manuseio de processos judiciais, onde muito mais o aspirante deveria adquirir cacoetes e “malandragens” do que aprender direito na prática. Por isso é que Quesalid via desde muito cedo nas aulas colegas seus já apresentados orgulhosamente de paletóou tailleur.
Mas e quanto àqueles que ambicionavam a carreira de juiz, procurador autárquico ou promotor de justiça? Havia apenas uma saída: o “cursinho”. Também muito antes da formatura muitos colegas de Quesalid já cursavam algum “módulo” preparatório. Alguns até já ocupavam cargos os quais não exigiam o nível superior, em maioria os de técnico-judiciário, mas também chegou Quesalid a tomar cerveja com alguns policiais civis. Uma minoria praticamente imperceptível exercia atividades de pesquisa ou monitoria. Porém, em regra, quem não fazia estágio ou “cursinho” não estava aí para o direito.
De sua parte, ingressou cedo num destes “cursinhos” e também em estágio público, ou seja, em algum órgão público de caráter jurídico. A primeira vez que foi tirar cópias no fórum, de paletó e gravata, Quesalid ficou abismado ao ser reiteradamente tratado de “doutor”. Ele, que tão se julgava reles, percebeu que, no direito, precisa-se muito pouco para se tornar um “doutor”. E percebeu mais: a tal “transformação de um corpo de doutores em um corpo de doutrina” referia-se a “doutores” como ele. Diferente de outras áreas, o “doutor” no direito não necessita defender uma tese de doutorado, mas aderir a uma série de práticas e símbolos.
Percebia Quesalid que na faculdade não era diferente. Nunca um colega seu se importou com a tese de doutorado do professor, ou mesmo se ele tinha o título. Seja título de doutor ou de mestre. Parecia importante e era a medida do respeito e da freqüência às aulas o “cargo” que o professor ocupava.
Cedo Quesalid descobriu que a tradição jurídica brasileira, francesa e alemã chamava-se civil law, e a dos Estados Unidos e Inglaterracommon law. Porém, como seria lógico, aquilo que ele percebia como um esvaziamento do curso de graduação em direito em detrimento do aprendizado prático e dos “cursinhos” seria típico da tradição common law, onde os práticos exercem hegemonia. Já no civil law deveria ser predominante um direito justamente de caráter universitário, onde o juiz “não é mais que um instrumento, o servidor, de uma multidão de textos e regulamentações”. (...) Onde “a doutrina exerce uma influência considerável, tanto sobre o legislador, o juiz, o advogado e o estudante”[5].
Mas então, que se ensina na faculdade de direito? Em primeiro lugar, lei, jamais direito. Quesalid começou a fazer um exercício interessante: comparou o fluxograma do curso com os Códigos vigentes. Disciplinas como Direito Civil, Penal, Comercial e Processos Civil e Penal seguem a mesma divisão que o respectivo Código estabelece. Em segundo lugar, jurisprudência, mas de uma forma muito curiosa. A jurisprudência no Brasil parece doutrina. Geralmente explicita uma posição dos juízes sobre as leis ou o direito, muito pouco sobre os fatos que são objeto do julgamento. Lembrou-se Quesalid da vez que visitou uma sessão de Tribunal do Júri, onde o réu e os jurados assistiam estupefatos a uma discussão entre o defensor e o promotor. Discutiam algum aspecto “doutrinário” acerca da legítima defesa. Reivindicavam, de um lado, um jurista italiano e de outro, alemão. O réu, torcendo para que estivesse certo aquele que o favorecia, torcia mais ainda para que os jurados fossem convencidos disto. A um ponto, ele não sabia mais se tinha realmente agido em legítima defesa ou simplesmente praticado homicídio.
Isto por si só reforçava a fé de Quesalid no poder dos juízes, quando, pouco depois, começou a perceber que também publicavam livros jurídicos e ocupavam importantes fatias da vida universitária do direito. Não apenas juízes, evidentemente, mas não se podia negar que dentre todos os “operadores do direito”, estes eram os que hegemonizavam a área, eis que co-autores nesta “jurisdoutrina”. A faculdade também mostrou a Quesalid outros aspectos curiosos, como os inúmeros Códigos Comentados e Anotados, bem à moda dos milenares glosadores. É também comum aos juristas atribuir a origem das instituições a documentos de natureza arqueológica, como o Código de Hammurabi, Manu, as Leis Mosaicas ou mesmo a lei de Talião. Porém o ponto mais contraditório que experimentou Quesalid foi a reprodução do formato das batalhas judiciais no trabalho “doutrinário” do Direito. No direito o que se escrevem são libelos, não teses. Aliás, costuma se designar por “tese” uma estratégia processual, um conjunto de argumentos, que levarão a causa à vitória. O autor de qualquer argumento, no direito, o constrói justamente como se estivesse construindo uma defesa de caso, e a solução geralmente é dada como uma opção entre teses, que, sem qualquer recurso ao “real”, se presta muito mais à função de uma sentença. Luciano Oliveira percebe este fenômeno como “reverencialismo”, ou o recurso a autores na busca de argumentos de autoridade, que se condensam e denunciam em expressões do tipo “na melhor doutrina”, “como preleciona fulano de tal”, ou “segundo o magistério de sicrano”...[6]. É assim que se formam as ditas “correntes”, que variam sobre os diversos temas. É curioso como um autor pode se filiar a mais de mil “correntes”, pois, sobre, por exemplo, se um prazo é de quinze ou dez dias, podem haver duas correntes ou mais. Não paramos por aí: todas as correntes, de uma forma geral, estão corretas e embasam suficientemente uma decisão jurídica. Portanto, ao juiz cabe dizer qual a “melhor doutrina” e com base nela julgar... e de forma legitimamente reconhecida pelos demais juristas! Quando para escrever outro trabalho, sobre informatização dos Tribunais brasileiros, descobri algo bastante interessante. Se um advogado consultar um prazo recursal pela página do Tribunal, e vir a perde-lo em virtude de uma descontinuidade entre a página e o Diário Oficial, o que pode fazer? Se seu recurso Especial for distribuído para a primeira ou terceira turmas do Superior Tribunal de Justiça, ele perde o prazo mesmo. Mas, se tiver “sorte” e seu recurso “cair” na segunda ou quarta turmas, o prazo lhe será devolvido[7]. Portanto, no direito são legitimadas as mais diferentes posições, basta que embasadas por uma “corrente”. É justamente isto que possibilita o surgimento do que se chama de “ativismo judicial, ou “república de juízes”, ou ainda “protagonismo judicial”. É quando os juízes optam entre uma ou outra “corrente” no sentido de alterar a realidade social[8]. Situação que se vê potencializada na resenha bibliográfica de Boaventura, demonstrando estudos de Shubert, Treves e Grossman, pesquisadores que puseram a nu a concepção de neutralidade dos magistrados nos Estados Unidos e Europa, comprovando que a ideologia, “conservadora” ou “liberal”, determina de maneira significativa sua produção de decisões[9]. No mesmo quadro de pensamento, Mayhew afirma que, em maior ou menor grau, a estrutura do Poder Judiciário reflete o grau de estratificação da comunidade que o entorna, seja pela seleção do júri, pela forma de recrutamento dos profissionais da carreira ou mesmo pela escolha dos direitos que serão discutidos em juízo[10].
Lévi-Strauss é quem responde a esta questão sob uma clivagem científica. Na comparação entre xamãs e psiquiatras, afirma que nas atividades não sujeitas a um controle científico o pensamento normal e o patológico não se distinguem, mas ao contrário, se completam. E parece falar do direito o autor na seguinte passagem sobre a experiência vivida pelos demais membros da sociedade onde o xamã cura e o psiquiatra trata: “Na ausência de todo o controle experimental, que não é necessário e nem mesmo exigido, é esta experiência só, e sua riqueza relativa em cada caso, que pode permitir a escolha entre diversos sistemas possíveis, e acarretar a adesão a tal escola ou a tal prático”[11].
Quesalid chegou a se indagar sobre uma possível correlação entre o direito e a religião. Seja pelas liturgias, pelo caráter “doutrinário” do pensamento, pela forma dogmática de interpretar os textos ou mesmo pela indumentária ou arquitetura. Garapon afirma ser o direito atividade rígida no sentido de ter hora e lugar. E este lugar é carregado de significações e marcas religiosase cosmológicas que os distinguem dos demais[12]. Uma corte é um lugar elevado da vida mundana, deve-se subir escadas para nela penetrar. Sua arquitetura é majestosa à ponto de simbolizar o poder providencial e estatal da justiça. Combina elementos de pedra e madeira, sensações de calor e frio. Como nas igrejas, são rodeadas por estátuas que, embora laicas, não denotam menos que um capital simbólico ao lugar. Como que salmos de evangelistas, frases soltas são insculpidas geralmente na porta ou em locais estratégicos. No antigo fórum do Rio de Janeiro, na Rua Dom Manuel, pode-se ler em letras garrafais o brocardo latino dura lex sed lex [a lei é dura, mas é a lei]. Contribui para todo o processo antropofágico e iniciático a relativa reprodução deste ambiente nas faculdades de Direito, onde quase toda a sala de aula tem o nome e a foto de algum grande jurista. Não possui um auditório, mas um “Salão Nobre”, muito mais parecido com um Tribunal que com uma escola. O que nos faz pensar no ridículo e insólito que seria um estudante de ciências sociais se deparar com a estátua de Max Weber na entrada de sua faculdade, ou um estudante de biologia com a de Darwin. Fórmulas célebres da física também não ficariam bem como decoração nas paredes da respectiva escola.
A faculdade, donde Quesalid esperava outro tipo de resposta, muito lhe ensinou de leis e “correntes doutrinárias”, pouco de “teoria” e quase nada de ciência. Quando da defesa de sua monografia de conclusão de curso Quesalid foi brindado por um membro da banca com a seguinte argüição: “Qual o seu corte epistemológico?” Após uma sua expressão de total surpresa, seguida de um dar de ombros em sinal de “desculpe, não sei”, recebeu a lição de que “corte epistemológico” era sinônimo de “recorte do objeto”. Para aquele examinador.   
3. Quesalid “concurseiro”: um complexo ritual iniciático 
Quesalid observou que a vocação não guiava a maioria de seus colegas. Estavam em busca de uma “coisa mais estável”. De fato, um concurso público na área jurídica é uma opção atraente inicialmente pelo salário, em segundo lugar por toda uma série de benefícios oferecidos pelo serviço público no Brasil, o que distancia muito o servidor público do profissional liberal (advogado), sujeito a pressões de caráter mercadológico.
Desde a faculdade Quesalid já sabia que para galgar um cargo público na área de direito era necessário freqüentar um “cursinho”. Assim é que surge a figura do “concurseiro”, uma espécie bem peculiar de desempregado. Isto porque a larga maioria dos aspirantes aos cargos públicos de que falamos deve dispor de algumas dezenas de meses de suas vidas exclusivamente para a preparação para o concurso. É certo que alguns advogam em poucos casos, ou trabalham em meio-expediente, mas a maioria esmagadora dos “concurseiros” é apenas “concurseiro”.
De fato, o mercado de “cursinhos” é algo inimaginável em termos de diversificação de oferta e influência na aprovação no concurso. Pegamos, à título demonstrativo, duas edições de um jornal da área jurídica do Rio de Janeiro, o “Tribuna do Advogado”, jornal da OAR/RJ[13]. É marcante a quantidade de propaganda de “cursinhos” preparatórios para concursos públicos. O mote central das propagandas é o número ou percentual de aprovados em recentes concursos anteriores. As propagandas de “cursinhos” induzem um léxico peculiar, presumindo um campo semântico preexistente e comum entre vendedor e comprador dos cursos. Expressões como “aulão”, “turma de exercícios”, “módulos”, “curso básico”, “curso regular”, “intensivão”, “intensivo regular básico”, mais parecem tratar de “pré-vestibulares”.  Há dois tipos de formação para “concurseiros” em geral: os cursos regulares, que parecem ser aqueles que regram o cotidiano do “concurseiro”, e os intensivos, estes já voltados para alguma prova específica. Nos dois números do jornal, o curso CEPAD oferece as turmas “HOT QUESTIONS PARA A MAGISTRATURA” e “HOT QUESTIONS PARA O MP”. Também nos dois números do jornal a Associação do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro oferece “Turma preparatória para Concurso do MINISTÉRIO PÚBLICO”. Nestes cursos, o jornal de março de 2005 apresenta um corpo docente com 5 membros do Ministério Público, 2 juízes, 2 advogados, 1 defensor público e 1 procurador da Assembléia Legislativa. No número de junho de 2005 apresenta um corpo docente formado por 8 membros do Ministério Público, 3 juízes, 4 advogados e 1 defensor público.
Era o suficiente para que Quesalid ao menos se convencesse de uma coisa: suas chances de se tornar juiz sem freqüentar algum “”cursinho” seriam exponencialmente mais exíguas. Dos magistrados que ingressaram no Poder Judiciário entre 1991 e 1995, apenas 34,7% declararam não ter freqüentado “cursinho” algum, enquanto 42,4% freqüentaram alguma Escola da Magistratura e 22,9% um outro curso[14].
Mas qual “cursinho” deveria Quesalid escolher? A publicação, em 13 de julho de 2005, da Lei Estadual 4.587 (Estado do Rio de Janeiro) deu uma boa pista. A referida lei dispõe basicamente a criação de “juízes leigos”.
“Os novos cargos serão ocupados por alunos que estejam cursando a partir do quarto período da Emerj (Escola de Magistratura do Estado do Rio). As atividades farão parte da fase final do estágio exigido pela instituição e os juízes leigos terão a supervisão do titular responsável”[15]. 
A Escola da Magistratura, desta forma, pareceu o meio mais plausível de aumento das chances de Quesalid vir a se tornar um juiz. E de fato, entre 1985 e 1994, 49,78% dos aprovados para a magistratura em São Paulo vieram da Escola da magistratura, assim como 51,1% no Rio Grande do Sul, 17,9% no Rio de Janeiro, 55% em Pernambuco e 49,5 em Minas Gerais[16]. Estes números sugerem, assim como diagnosticam os autores da pesquisa, uma crescente tutela do Poder Judiciário sobre seus aspirantes, fenômeno criador de um espírito de corpo semelhante ao percebido nas forças armadas.
Quesalid, então, se matriculou em um curso preparatório para o ingresso na magistratura, ministrado em uma Escola da Magistratura, ou seja, a escola do Tribunal. Lá, toda a semana eram passados testes e provas, e a regra do cotidiano seguia uma “disciplina xiita militar”. Quesalid aprendeu rápido que teria que “se virar” na enorme objetivação que lá encontrara. A impressão que a Escola passava a Quesalid era a formação de uma cultura do “macete”, do “jeito”, da “malandragem” e do “toque”. Um desembargador chegou a dar questões do concurso que ia acontecer numa aula sua. Ele era membro da futura banca examinadora e professor dos candidatos que freqüentavam a Escola. Eram cobrados no concurso acórdãos dos últimos oito meses, o que obrigava Quesalid a um esforço de constante atualização. A partir do momento que a banca de um concurso era divulgada, iniciava-se uma corrida pela pesquisa dos acórdãos julgados por este ou aquele membro, uma vez que a banca era formada por desembargadores (em regra e em maioria do mesmo Tribunal que aplicava a prova). Quesalid assim foi “pegando a malandragem”. Tudo era cartesianamente calculado no fito de ser juiz. A gravação das aulas também era uma praxe indispensável. Quesalid ficou conhecendo uma ex-aluna da Escola que, mediante pagamento, transcrevia as fitas para ele. Ele participava das aulas, ouvia as fitas e depois lia as transcrições.
O ápice do treinamento preparatório consistia justamente em fazer provas, provas atrás de provas, mesmo sem a menor expectativa de aprovação. Durante as cinco horas de prova, Quesalid sabia exatamente a hora de se levantar para fumar um cigarro ou quantas barras de cereal poderia comer. Sabia o quão poderia otimizar o tempo de resistência física sentado na cadeira e os momentos exatos em que poderia “dar uma aliviada na cuca”, sem, no entanto, prejudicar a confecção da prova. Dos candidatos aprovados para a magistratura entre 1993 e 1994, 24% declararam ter realizado três ou mais concursos anteriores, 21,3% dois concursos anteriores, 27,5% um concurso anterior e 27,3% nenhum concurso anterior[17].
Outrofator do cotidiano dos “concurseiros” rapidamente saltou aos olhos de Quesalid: o clima de competição. Sonegação de informações, “toques” e matéria eram a forma de efetuar boicotes interpessoais com os “concorrentes”. Quesalid, “pegando a malandragem”, rapidamente organizou um “grupo de mútua-ajuda”, onde os membros se revezavam em uma verdadeira “gincana” de compilação e organização da matéria do concurso. Chegou ao ponto de Quesalid considerar-se verdadeira “central de matéria”. Todos estes artifícios claramente eram parte de um complicado entrelaçar de maneirismos necessários para se tornar um juiz. Porém, aquele que se poderia chamar de ars magna era o “macete da controvérsia”. Quesalid “sacou que os caras se amarravam” no “macete da controvérsia”. Ele consistia em “inventar uma controvérsia sobre um assunto da moda e depois se posicionar a seu respeito”, quando de uma questão do concurso. Dava certo em provas e simulados. Daria também no concurso.
Quando Quesalid foi aprovado na primeira fase do certame, passou a freqüentar o curso intensivo, diretamente voltado para as especificidades da fase seguinte. Noite após noite Quesalid se via tomado de “exaustão intelectual”.
Ao passar para a terceira fase, a prova oral, Quesalid se viu alvo de um sem-número de “toques”. Os mais recorrentes eram referentes à indumentária. Mulheres deveriam se apresentar “com saia até o joelho, meia fina, sapato fechado, cabelos lisos, brincos curtos rente ao lóbulo, unhas curtas e claras e maquiagem leve”. Homens deveriam se apresentar de “terno escuro, barba feita e cabelo curto”. A utilização de indumentária de baixa qualidade era fortemente desaconselhada, porque os “avaliadores velhos sabem o que é bom”. A prática de “dar um toque” estabelecia um “código implícito” entre “concurseiros” e concursados. A prova oral era marcada por algumas peculiaridades. Ao invés do currículo do candidato, o examinador, juiz, exibia e copiosamente folheava um dossiê, a “pasta” do candidato, não seu currículo. Após mais de um ano de dedicação exclusiva na função de “concurseiro”, sem natal, carnaval e finais de semana, Quesalid viu-se exposto ao que chamou de “excrescências da pessoalidade”. Quesalid esteve durante muito tempo movido pela idéia de que parentes de juízes teriam “vantagens” na tentativa de ingresso no Poder Judiciário. É o que pesquisa recente chamou de “recrutamento endógeno”, e efetuou levantamento quantitativo o qual concluiu que 12,4% do recrutamento no Judiciário brasileiro é de filhos, sobrinhos e netos de magistrados, 15,4% de irmãos ou primos e 4,6% de pais ou tios[18]. Em termos qualitativos, Quesalid observou que, ao menos na prova oral, os examinadores “pegavam bem mais leve” quando se tratava de endogenia.
Quesalid passou por examinadores severos, outros nem tanto. Após uma saraivada de “grosserias e foras”, foi indagado por um examinador sobre a existência de duas “correntes” sobre determinado assunto. O examinador, antes de perguntar a Quesalid sua opinião, se reivindicou partidário de uma das correntes. Como que ungido repentinamente, a saída encontrada por Quesalid foi a de citar um exemplo – ilustrado por uma metáfora – sobre a “controvérsia”, justamente dado por aquele examinador quando de aula sua na Escola da Magistratura. A resposta do examinador foi: “você ouviu a minha fita?!?” Quesalid jamais foi demovido da idéia de que aquela “iluminação” exerceu papel “crucial” no sentido de sua aprovação no concurso, o que somente fez reforçar o papel da “malandragem” na trajetória de um “concurseiro”. 
4. S.Exa. Quesalid 
Quando Quesalid ouviu lido seu nome na lista de aprovados, foi às lágrimas. “Pessoas que cagavam pra ele passaram a ser amigas”. Temia, entretanto, que muitos “casos” célebres contados em mesas de bar fossem por ele reproduzidos. Dentre os mais famosos estavam os de “carteiradas” dadas por juízes, ou seja, situação onde se valiam de sua função para demonstrar sua hierarquia e status social. E os casos iam desde o que deu voz de prisão ao guarda de trânsito que o multara até o que reservava vaga para si na rua onde residia. Ser juiz no Brasil não é ocupar uma função pública. O juiz é muito mais servido que servidor. Isto porque vivemos em uma sociedade absolutamente marcada pela formação de uma “esfera moral” em torno da pessoa, balizada pelo grau de relações pessoais que esta mantém com os demais, ainda que apenas presumido[19]. Portanto, a pessoa, para tornar-se indivíduo, necessita sempre estabelecer relações com os demais mediadas pelo “sabe com quem está falando”; onde sempre haverá alguém disposto a obedecer e outro disposto a exercer poder. Frise-se que isto não ocorre em função das prerrogativas legais ou poderes de Estado, mas pela real ou presumida vascularização da pessoa num emaranhado de relações pessoais privilegiadas que a permitem ostentar toda uma instituição no seu cotidiano, o chamado “corpo da magistratura”. É por isto que o juiz não é juiz apenas quando julga, mas ser juiz é identidade que faz rodear o indivíduo, ao menos, da presunção de que ele conhece outros juízes, promotores, delegados de polícia entre outras “autoridades”, e com elas mantém relações privilegiadas e revividas pelo cotidiano da profissão, construindo assim um “espírito de corporação”. E a expressão “carteirada” quer dizer exatamente “mostrar a carteira de identidade”, ou, a carteira funcional, que passa a ser a nova comprovação pública acerca de quem se é. Como já dissemos, “Tribunal” não existe senão como a materialização de uma série de relações sociais altamente vascularizadas e simbolicamente representadas. O juiz é um dos indivíduos de quem se presume um peso organizacional enorme, e daí vem o seu poder. Em diferente grau podemos atribuir o mesmo efeito aos militares, policiais e políticos. Quesalid pôde experimentar este poder pela primeira vez quando esteve presente em evento ocorrido no Tribunal regional Federal da 2aRegião, no Rio de Janeiro. Ao chegar, recebeu do cerimonial um “crachá de autoridades”[20], onde deveria preencher com seu nome e cargo.
À aprovação seguiram-se três dias de curso de “coisas institucionais”, onde Quesalid aprendeu sobre as suas prerrogativas funcionais, benefícios, plano de saúde e associações regionais e nacionais de magistrados.
Outro componente que contribui para o poder simbólico dos juízes é a auto-referenciação. Claude Lévi-Strauss, ao descrever as três fontes de resistência ao desenvolvimento nos fornece ponto de partida para esta descontinuidade cultural, aqui concebida em um campo específico de práticas profissionais. Afirma o autor que três são estas fontes: a vontade de unidade, o respeito pela natureza e a negação da história[21]. Aqui nos interessa particularmente a reiterada negação dos Tribunais em si como fruto de um devir histórico e social. No dizer de Lévi-Strauss, a modernidade foi construída para mudar, para a transformação, enquanto os tribunais têm um espírito que manca. Esta relação patológica com a história, se de um lado agrega valores eficazes à instituição, de outro a afasta e torna impermeável e estranha ao contexto da vida presente. Latour relata que quando esteve presente na comemoração do bicentenário do Conselho de Estado Francês, em 1999, a figura de Napoleão Bonaparte foi a escolhida para ilustrar o aniversário da instituição. Sua estranheza vem do fato de que a separação de uma jurisdição administrativa da judiciária tem gerado um sem número de polêmicas e protestos na França, e mesmo assim o Conselho escolhe o símbolo de alguém que encarna em sua pessoa o próprio Estado[22]. Após um longo ensaio sobre o ritual judiciário, Garapon afirma que “Foi através do espetáculo, (...) de uma delimitação do espaço e de uma suspensão do tempo, de uma renúncia ao imediatismo, que assistimos a passagem de uma vingança arcaica para o Direito”[23]. E conclui pela enorme disfunção simbólica que se deparam hoje os tribunais, uma vez que a democracia é inimiga dos símbolos.
Após o curso de “coisas institucionais”, seguiram-se quatromeses de “curso de formação”. Pela manhã, Quesalid assistia a palestras sobre os mais variados assuntos, que, além de filmadas (filmava-se quem assistia, não quem falava) eram supervisionadas por um “juiz fiscal”. À tarde, prática de magistratura, revezando entre juizados especiais, varas cíveis e criminais. Nestas “práticas” é que Quesalid pôde observar como, de um modo geral, todos querem estar próximos do juiz, e quiçá, ser um juiz. A situação foi a seguinte: “A conciliadora conversava ao telefone com uma conhecida dizendo que trabalhava para um deputado e que ‘estava bem vestida, tão arrumada que se o pessoal lá da comunidade me visse vestida assim iria pensar que sou louca; mas é que agora estou com poder, sou juíza conciliadora, minha filha’”[24].
A avaliação geral de Quesalid e seus colegas era rigorosa. A formação era avaliada por quatro juízes. O “juiz fiscal”, já mencionado, um desembargador aposentado, um “juiz supervisor”, que tirava dúvidas por telefone, e o juiz de onde o recém aprovado era designado para a tarde de formação prática. Na ficha de avaliação deste último juiz, também constavam os quesitos “postura” e “aparência”.
Porém o ofício de juiz consiste especificamente em julgar. E julgar também comporta uma série de técnicas a serem socialmente aprendidas. Quesalid aprendeu que, assim como na comparação de Latour, um processo é análogo a um teste laboratorial[25]. O processo visa reconstruir o acontecido assim como nas ciências o laboratório tem a função de reproduzir em ambiente controlado determinado estado do objeto que se visa entender. O juiz coleta provas (documentos, perícias e testemunhos) enquanto o cientista coleta dados e elementos. Porém, como já vimos, a diferença fundamental entre os dois é o controle experimental. Um engenheiro não pode projetar uma ponte mercê de técnicas socialmente aprendidas, mas tecnicamente. Isto porque não há meio social que legitime uma ponte que venha a ruir e despencar. Já o juiz pode aplicar a “melhor doutrina” e mais: ele mesmo resolver o caso, criando a nova realidade e não se curvando aos desígnios do real. E o faz de uma maneira muito específica. Miaille aponta o método cartesiano da lógica formal[26] como de emprego corrente no campo jurídico. A lógica formal é o elemento que de fato cria outra realidade que se encaixe no emaranhado de previsões jurídicas para casos concretos. Quando um conflito é levado à justiça estatal, ele é desmembrado nos seus mais ínfimos pormenores e cada um deles analisado mercê das previsões legais ou decisões anteriores em casos análogos. Ou seja, muitos autores e réus, ao verem sua petição ou defesa, simplesmente não reconhecem no que está escrito a estória contada ao advogado. O que pode haver de pior na lógica formal não é o não-reconhecimento da tradução para o “juridiquês”, mas a real impossibilidade de previsão, por parte dos não-iniciados, acerca de como o campo jurídico tratará suas mais simples ações praticadas em sociedade. Eis aí no julgar verdadeiro exercício de monopólio.
Quesalid, uma certa noite, à mesa de bar com amigos, após narrar sua juridisséia, concluiu: “ainda assim acredito no sistema, o Tribunal tem melhorado muito”, num elogio à “instituição como um todo”. 
5. Conclusão: a desconstrução do personagem 
São duas as matizes pelas quais podemos “medir” o poder dos juízes em cada sociedade: a histórica e a sociológica.
A matriz histórica diz respeito não ao sistema jurídico de determinado país, mas a sua tradição. Como observa Merryman[27], ao contrário do que se poderia pensar, a tradição do civil law não é protagonizada pelos legisladores, mas pelos professores-acadêmicos, ou juristas-doutrinadores. Isto porque é um direito baseado na interpretação de textos os quais induzem preceitos e princípios gerais, à luz dos quais a legislação positiva vai sendo interpretada e reinterpretada. Analogamente à moda dos glosadores e pós-glosadores da idade média, quecriavam o direito a partir da aplicação de técnicas de interpretação (hermenêutica, exegética...) ao Corpus Iuris Civilis do imperador Justiniano, um ordenamento jurídico representativo de uma ordem social e política extinta. Os juízes do civil law seriam portanto, simplesmente, “seres inanimados (...) a boca pela qual fala a lei”, no dizer de Montesquieu. Por outro lado, a tradição do common law teria o juiz como protagonista, uma vez que reconhece no costume (ou seja, nas práticas e usos do que se configura como a moral social) a regra jurídica aplicável às condutas[28]. O julgamento de caso a caso, e conseqüentemente a formação de um complexo corpo jurisprudencial, é a fonte criadora de direito no mundo do common law.
Recorrentemente a análise da tradição jurídica a qual pertence uma sociedade, deve-se examiná-la no ponto específico em que as relações sociais, materializadas em práticas profissionais, delimitam o que podemos chamar de campo jurídico. Seria o campo jurídico formado por agentes e regido por normas, as quais basicamente delimitam um capital a ser disputado e conseqüentemente induzem uma clivagem entre os agentes. A hegemonia é de quem detém maior quantidade de capital. Bourdieu, autor da teoria dos campos, identifica que no campo jurídico, assim como em diversos outros campos, a elaboração das regras é fruto de uma peculiar divisão do trabalho, entre frentes antagônicas e ao mesmo tempo complementares entre si, e a dinâmica própria de seu embate delimita qual o capital a ser disputado. O autor identifica que as posições em disputa são as de “teórico” e a de “prático”[29]. Por sua vez, o capital em disputa no campo é o poder de dizer o que é o direito. Bourdieu induz em seu leitor uma disputa constante entre a Universidade e os Tribunais pelo acúmulo da legitimação simbólica de dizer o que é o direito.
Nossa conclusão não seria simples ao ponto de afirmar que na tradição do civil law os acadêmicos teriam a hegemonia sobre o capital jurídico e na common law a teriam os juízes. Não teríamos escrito tanto para concluir tão pouco.
De fato, o que ocorre no Brasil é uma colonização da academia pelos práticos. E isto não significa afirmar que cada vez mais juízes estão fazendo as vezes de acadêmicos, pois é justamente o contrário. É comum no Brasil hoje o acadêmico de profissão que escreve manuais de doutrina absolutamente voltados para a satisfação das demandas oriundas do campo prático. É progressiva a necessidade de tomada de posições ou filiação a determinada “corrente”. E o campo prático, evidentemente permeado pelo pragmatismo e pelo positivismo normativista, pauta as discussões jurídicas não em cima do costume – o que seria próprio do direito dos juízes, o common law – ou mesmo de questões teóricas ou científicas, mas faz reproduzir a “ciência jurídica” a partir de um entendimento próprio e isolado da realidade social ou mesmo dos fatos discutidos no processo. Sentenças e acórdãos cada vez mais se parecem com os tradicionais livros de doutrina. Não exprimem uma solução jurídica para um caso concreto, mas a adesão a uma determinada “corrente” do pensamento jurídico, formando uma verdadeira doutrina de julgados, o que legitima situações como a narrada anteriormente, no caso do prazo perdido em função de uma descontinuidade entre a página eletrônica do Tribunal e o Diário Oficial.
Esta é a forma pela qual os juízes hoje hegemonizam todo o espaço do campo jurídico, o que, nunca é demais repetir, ocorre independentemente das suas vontades, é uma dinâmica atual do campo, o que vem sendo progressivamente por alguns confundida como uma convergência de tradições. Porém, o direito brasileiro nada tem de common law. Aqui a cultura do precedente é deveras depreciada, principalmente porque num mesmo Tribunal o mesmo fato pode ser passível de duas soluções distintas, dependendo do “entendimento” do julgador.
Mas e a institucionalização e o arsenal simbólico? São armas poderosíssimas nesta empreitada hegemonizadora, mas não seu cerne. Apenas ajudam a fazer pender para o lado do juiz a balança do controle do capital docampo jurídico, uma vez que o papel de cada agente na divisão do trabalho não se clarifica, e um deles pode resumir em si tudo o que se espera de um agente do direito. No entanto, uma cadeia constante de perdas vai se formando, mostrando necessária a reconquista do papel do agente teórico, aquele que deve reequilibrar a balança do campo jurídico presenteando o Direito com crítica, cientificidade e multidisciplinariedade que ele ora tanto se ressente da ausência.
Por fim, Quesalid não é fruto de nossa imaginação, é um indígena que narrou sua autobiografia ao etnólogo Franz Boas[30] [pp. 1-41]. O verdadeiro Quesalid não acreditava no poder dos xamãs. Por vários meios tentava incessantemente descobrir seus segredos e desmascará-los. Tanto que os freqüentou, foi convidado a tornar-se um deles, onde aprendeu a simular o desmaio e crises nervosas, cânticos, técnicas de vômito, noções de obstetrícia, emprego de “espiões” para escutar detalhes da vida alheia e relatar a origem dos males de cada pessoa, e também a ars magna, que consistia em esconder um tufo de penugem na boca e, após morder a língua, exibir com o cuspe o resultado de um ritual de cura, a liberação do elemento maligno fonte dos males do “curado”. Tanto que chafurdou na técnica, Quesalid tornou-se famoso em várias tribos, inclusive desmascarando outros xamãs com a ars magna. Ele próprio não sabe se é um xamã ou não. Mas continuou sua carreira orgulhoso de suas curas.