Direito Romano
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Direito Romano

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todos,
foi preciso de um lado preencher as lacunas da lei das XII Tábuas e, de
outro lado, adaptar a lei às necessidades em permanente modificação pela

prática. Este trabalho de acomodação é a interpretatio, obra de
jurisconsultos, iurisprudentes ou, simplesmente, prudentes.

O termo jurisprudência (iurisprudentia) designava, em Roma, a ciência

do direito. Modernamente o termo jurisprudência tem um significado muito
diferente: designa um conjunto de decisões continuadas dos tribunais
superiores. O conceito romano corresponde, então, mais ao moderno
conceito de doutrina.

História da interpretatio prudentium. – Podemos dividir a história da

jurisprudência romana em três fases.
1º. – A ciência dos pontífices. – Fase esotérica. – Até o século IV a.C. a

ciência do direito é monopólio do colégio dos pontífices, que a guardam em
segredo, isto é, é esotérica. Sem dúvida, o direito teórico era conhecido de
todos desde a publicação das XII Tábuas. Mas o que continuava
desconhecido do vulgo era a prática do direito. Para praticar os atos
jurídicos ou demandar em juízo era preciso conhecer o calendário e saber
quais os dias fastos, dies fasti (dias permitidos pelos deuses). As ações
exigiam o pronunciamento de fórmulas, conhecidas somente pelos
pontífices. Cabia a eles a interpretação das leis, bem como a condução dos
ritos da prática jurídica negocial e processual. Neste mister, os pontífices
mantiveram-se conservadores, sem acompanhar as necessidades da nova
economia, que se tornava cada vez mais baseada no mercado internacional
e na expansão territorial.

2º - A divulgação da ciência dos pontífices. – Fase de vulgarização. Um

certo Cneus Flavius, escriba do patrício Appius Claudius Caecus, em
aproximadamente 300 a.C., divulgou, em uma coleção chamada ius
Flavianum, as fórmulas das ações da lei, até então guardadas em segredo
pelos pontífices, assim como o calendário que estabelecia os dias fasti para
pleitear em juízo. Os plebeus puderam assim se dedicar, como os patrícios,
ao estudo do direito, bem como dar consultas em público. Tibério
Coruncânio foi o primeiro a dar consultas públicas, cinqüenta anos após a
publicação do ius Flavianum.

A função dos jurisconsultos. – Segundo Cícero, o jurisconsulto deve ser

ad respondendum et ad agendum et ad cavendum peritus; isto é, ele deve
estar apto a:

1º Respondere: dar consultas orais ou escritas; as consultas dos juristas

se chamam responsa prudentium.
2º Agere: assistir o cliente nos processos.
3º Cavere: assistir o cliente na redação dos atos jurídicos.
3º - Fase de sistematização da ciência do direito. – Com Quintus Mucius

Scaevola, cônsul em 95 a.C., começa o período de sistematização do
direito. Este jurista, o mais célebre da época, deixou um ius civile, em 18

volumes, a primeira exposição metódica do direito civil, o qual foi
freqüentemente comentado pelos juristas imperiais.

Outros juristas famosos do final da República foram Sextus Aelius Peto

Catus (o mais antigo, cônsul em 198 a.C., autor de um ius Aelianum e de
uma coleção em três partes, tripertita, sobre as XII Tábuas, a interpretatio
prudentium e as legis actiones), M. Manilius (cônsul em 149 a.C.), P. Mucius
Scaevola (cônsul em 133 a.C.) e M. Iunius Brutus, os quais são
apresentados como os três fundadores do direito civil, autores de obras
puramente práticas, sem finalidade de sistematização. Depois, Quintus
Mucius Scaevola, cônsul em 95 a.C., com o qual se inicia o período de
sistematização do direito. Seu discípulo Aquilius Gallus (pretor em 66 a.C.)
e Servius Sulpicius Rufus, cônsul em 51 a.C. e autor do primeiro livro de
comentários ao Edito, foram contemporâneos e amigos de Cícero. Estes
juristas foram chamados, pelos de época posterior, de veteres, i.e., os
antigos.

A interpretatio prudentium era realmente fonte do direito na

República? – A interpretatio prudentium não tinha ainda, na República,
força obrigatória; não vinculava o julgador. Mas as decisões dos
jurisconsultos adquiriram uma autoridade privada, moral, em razão
especialmente do eminente prestígio de que gozavam no Estado romano. O
conjunto de soluções, que os prudentes ofereciam, constituía um direito
costumeiro novo, que servia de inspiração aos próprios magistrados, na
redação dos seus editos, bem como aos jurados, nas soluções dos
processos que eram a eles remetidos.

5º. Os editos dos magistrados. – Definição – Os altos magistrados

romanos, cônsules, censores, pretores, governadores de província, tinham o
costume de publicar, no momento de sua eleição, as declarações (edicta),
nas quais apresentavam os seus projetos. Eram geralmente escritos em
letras negras sobre tábuas pintadas de branco (alba). Os títulos eram
escritos em letras vermelhas (rubrae), daí a palavra rubrica.

Dentre os edicta, os únicos que interessam às fontes do direito são os
dos magistrados judiciários, investidos da função de dizer o direito
(iurisdictio). Eram, em Roma, os editos dos pretores e dos edis curuis; nas
províncias, os dos governadores e questores. O edito que teve o papel mais
importante na formação do direito é o do pretor urbano, edictum urbanum.

Influência do edito do pretor na formação do direito. Para explicar

a influência do pretor na formação do direito romano, é preciso indicar
brevemente quais foram as formas sucessivas de procedimento na
República.

1º Até o II séc. a.C.: o sistema das legis actiones. – A instância dividia-

se em duas fases sucessivas: a fase in iure e a fase apud iudicem. A função
judiciária era dividida entre duas pessoas: o magistrado (pretor, edil curul
etc.) e o juiz (iudex), um simples particular escolhido para uma
determinada causa.

Papel passivo do magistrado. – O magistrado dirige e organiza a

instância, mas não julga a causa. Ele participa apenas da primeira fase da

instância. Perante ele as partes apresentam, de forma solene, as suas
pretensões contraditórias. O magistrado assegura-se de que foram
rigorosamente observadas as formalidades previstas na lei e que não
podem ser modificadas por ele. Nestas condições é compreensível que o
pretor não podia exercer, naquele período, qualquer influência na solução
do processo, nem sobre a formação do direito.

2º A partir do II séc. a.C.: o procedimento formulário. Na metade do II

séc. a.C. (ca. 149 a.C.) a lex Aebutia introduziu um novo sistema de
procedimento, o procedimento por fórmula escrita, que permitiu ao
magistrado de assumir um papel considerável na formação do direito.

Papel ativo do magistrado. – As partes expõem ao magistrado, sem

qualquer formalismo, suas pretensões contraditórias. Se entender correto, o
pretor concede a eles uma fórmula escrita (formula), no qual se estabelece
uma ordem ao juiz de condenar ou absolver, depois de analisar se os fatos
dão fundamento às alegações do autor. A fórmula é um programa rígido
que o juiz (iudex) deve seguir ao pé da letra.

Importância do papel do pretor. – O pretor poderia recusar-se a entregar

uma fórmula, mesmo quando as pretensões do autor estavam em
conformidade ao direito civil. Ele também poderia conceder uma fórmula
mesmo no caso de o direito civil não reconhecer ao autor qualquer direito.
Enfim, ao confeccionar a fórmula, ele poderia até paralisar o efeito de um
direito civil, outorgando uma exceção.

Por isso é freqüente dizer que os pretores confirmam, complementam e
corrigem o direito civil.

O imperium do pretor. – Como o pretor, encarregado de aplicar a lei,

pode ter o poder de alterá-la e de fazer nascer um direito novo? O pretor
possuía, como todos os magistrados judiciários, a iurisdictio, o poder de
dizer o direito, mas tinha também, como todos os magistrados superiores e
outrora os reis, o imperium, o poder de tomar,