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é menos correta, pois a falha não é da lei nem do legisla-
dor, e sim da natureza do caso particular, pois a natureza 
da conduta é essencialmente irregular. Quando a lei esta-
belece uma regra geral, e aparece me sua aplicação um 
caso não previsto por esta regra, então é correto, onde o 
legislador é omisso e falhou por excesso de simplifi cação, 
suprir a omissão, dizendo o que o próprio legislador diria 
se estivesse presente, e o que teria incluído em sua lei se 
houvesse previsto o caso em questão.37
Tornou-se tradicional no direito a idéia de que todo or-
denamento jurídico tem lacunas e, desde a Revolução Fran-
cesa, consolidou-se o princípio de que o juiz não pode dene-
gar a prestação jurisdicional com argumento na inexistência 
de direito aplicável38. A questão das lacunas, especialmente 
a investigação dos limites da linguagem normativa, foi bas-
tante desenvolvida pelo positivismo39. Todavia, as lacunas 
sempre foram entendidas como casos inevitáveis mas ex-
cepcionais, de tal forma que só eventualmente o juiz exerce-
ria essa liberdade de criação normativa. Em Kelsen vemos a 
superação dessa idéia e a compreensão de que toda aplicação 
de normas a casos concretos envolve uma atividade criativa, 
em virtude da própria generalidade das regras jurídicas. 
A norma do escalão superior não pode vincular em todas 
as direções (sob todos os aspectos) o ato através do qual 
é aplicada. Tem sempre de fi car uma margem, ora maior 
ora menor, de livre apreciação, de tal forma que a norma 
do escalão superior tem sempre, em relação ao ato de pro-
dução normativa ou de execução que a aplica, o caráter de 
um quadro ou moldura a preencher por este ato. Mesmo 
37. ARISTÓTELES, Ética a Nicômacos, 1137b.
38. Quanto à questão das lacunas, consulte-se a excelente obra PERELMAN , 
Chaïm (org). Le problème des lacunes en droit. Travaux du Centre national de 
recherches en logique. Bruxelles: Émille Bruylant.
39. Vide CAPELA, El derecho como lenguaje, p. 248.
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uma ordem o mais pormenorizada possível tem de deixar 
àquele que a cumpre ou executa uma pluralidade de deter-
minações a fazer.40
É justamente essa necessária complementação do 
conteúdo da norma, mediante operações de determinação, 
que caracteriza o âmbito da discricionariedade judicial. Para 
utilizar a terminologia de Larenz , cada norma positiva tem 
um sentido literal possível, ou seja, um conjunto de inter-
pretações plausíveis de acordo com o uso lingüístico dos 
termos e expressões que formam a proposição normativa41. 
E a aplicação do Direito envolverá sempre a defi nição de 
\u201cqual, de entre as múltiplas variantes de signifi cado que po-
dem corresponder a um termo segundo o uso da linguagem, 
deva em cada caso ser considerada\u201d42 \u2014 e os critérios para 
a defi nição de qual é a interpretação mais adequada ao caso 
concreto não podem ser dadas pela norma a ser interpretada. 
Larenz aponta vários critérios que podem ser utilizados para 
orientar essa determinação: o contexto signifi cativo da lei, 
a sua intenção reguladora, os fi ns do legislador histórico, os 
princípios ético-jurídicos, especialmente os constitucionais 
etc. Todavia, afi rma ele expressamente que não há \u201cqualquer 
relação hierárquica fi xa, no sentido de que o peso dos crité-
rios particulares fosse estabelecido de uma vez por todas\u201d43 
e que cabe ao julgador defi nir a combinação adequada de 
critérios, bem como seu peso específi co, em função das par-
ticularidades do caso concreto. Reconhece, por fi m, que a 
admissibilidade das decisões de um tribunal depende de que 
\u201cos seus resultados resistam à crítica metódica\u201d44
40. KELSEN, Teoria pura do direito, p. 364.
41. LARENZ, Metodologia da Ciência do Direito, p. 387.
42. LARENZ, Metodologia da Ciência do Direito, p. 390.
43. LARENZ, Metodologia da Ciência do Direito, p. 414.
44. LARENZ, Metodologia da Ciência do Direito, p. 418.
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O sentido literal possível de Larenz tem a mesma fun-
ção da metáfora do quadro ou moldura em Kelsen : afi rmar 
que o juiz tem liberdade para fazer as escolhas valorativas 
necessárias à concretização das normas, mas sempre dentro 
de dentro de certos limites. E é justamente nessa liberdade 
que identifi camos a esfera de discricionariedade judicial: a 
possibilidade de optar por uma dentre as várias interpreta-
ções plausíveis de uma norma, observadas as particularida-
des do caso concreto.
C - Controle judicial de
razoabilidade 
1. Controle de razoabilidade em sentido 
estrito e exigência geral de
razoabilidade
O controle de razoabilidade, entendido como o contro-
le da legitimidade das opções valorativas discricionárias dos 
agentes estatais, é o que poderíamos chamar de controle em 
sentido estrito. Mas, ao lado desse controle podemos iden-
tifi car uma exigência genérica de que todos os atos estatais 
sejam justos, o que implica que sejam razoáveis e proporcio-
nais. Contribui para isso o fato do termo razoabilidade ser 
polissêmico. Como bem notou Suzana Barros \u201crazoabilida-
de enseja desde logo uma idéia de adequação, idoneidade, 
aceitabilidade, logicidade, equidade, traduz tudo aquilo que 
não é absurdo, tão-somente o que é admissível. Razoabilida-
de tem, ainda, outros signifi cados, como, por exemplo, bom 
senso, prudência e moderação\u201d45.
Por ser um termo tão versátil, a sua utilização é cons-
tante na jurisprudência do STF, especialmente como refe-
45. BARROS, O princípio da proporcionalidade..., p. 68.
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rência a noções de bom senso e prudência. E a grande ten-
tação de quem trabalha com o princípio da razoabilidade é 
identifi car uma aplicação desse princípio a cada vez que a 
jurisprudência utiliza o termo razoabilidade. Todavia, ao 
ceder a essa tentação, terminamos por identifi car o controle 
de razoabilidade como uma exigência genérica e abstrata de 
prudência e bom senso. 
Com isso, corre-se o risco de diluir a idéia do controle 
a um ponto tal que a exigência de razoabilidade passaria a 
ser entendida como uma exigência de justiça, o que tenderia 
a desnaturar o conceito. Por mais que seja desejável que o 
exercício de poder obedeça a padrões de justiça, a idéia de 
justiça é ao mesmo tempo tão ampla e tão relativa que essa 
exigência não se tornou um requisito de validade dos atos 
estatais. A justiça conserva sua importância como uma idéia 
reguladora do sistema jurídico, como um valor a ser man-
tido em mente por todos os envolvidos. Todavia, na atual 
dogmática jurídica, sustentar que uma lei é injusta não é um 
argumento sufi ciente para justifi car a não-aplicação de uma 
norma ou a anulação de um ato. Se entendermos a exigên-
cia de razoabilidade de uma forma tão ampla a ponto de a 
identifi carmos com a prudência, o bom senso ou a justiça, 
terminaremos por inviabilizar a sua utilização como um re-
quisito de validade dos atos estatais. 
Por outro lado, se considerarmos o princípio da razo-
abilidade como uma exigência geral de justiça, o seu âmbi-
to de aplicação tornar-se-ia tão amplo que todas as questões 
envolveriam esse controle. E o resultado dessa ampliação 
seria novamente a diluição do conteúdo do controle de ra-
zoabilidade e a impossibilidade de se fi xar critérios mini-
mamente objetivos para a sua aplicação, pois os critérios 
que servissem para avaliar o bom senso de todas as espécies 
de atos estatais precisariam ser tão gerais, tão abstratos, que 
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\u2014 tal como a idéia de justiça \u2014 não serviriam como um 
instrumento adequado para a avaliação da legitimidade dos 
casos concretos. 
Dessa forma, para que seja possível desenvolver o 
controle de razoabilidade como um instrumento dogmático 
capaz de funcionar como um instrumento de