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DisciplinaIntrodução ao Direito I92.978 materiais691.364 seguidores
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princípio de que 
uma \u201cfi nalidade governamental de controlar ou prevenir 
atividades constitucionalmente sujeitas à regulação esta-
dual não pode ser alcançada por meios de alcance desne-
cessariamente amplo e que, dessa forma, invadem a área 
de proteção das liberdades\u201d NAACP [Associação Nacio-
nal para a Promoção de Pessoas de Cor] v. Alabama [357 
U.S. 449 (1958)].114
E a extensão do conceito de liberdade \u2014 e conse-
qüentemente da amplitude da garantia do devido processo 
legal \u2014 fi ca ainda mais clara no voto concorrente de Gold-
berg , Warren e Brennan :
[Embora] não aceitemos a visão de que o devido processo, 
tal como usado na 14a Emenda, incorpora todas as primei-
ras oito emendas, concordo que o conceito de liberdade 
114. GUNTHER, Constitutional Law, pp. 518-527.
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protege aqueles direitos pessoais que são fundamentais e 
não se confi na aos termos específi cos do Bill of Rights. 
Minha conclusão [de que a liberdade] abrange o direito 
marital de privacidade, embora aquele direito não seja 
mencionado explicitamente na constituição, é fundamen-
tada por numerosas decisões [e] pela linguagem e história 
da 9a Emenda, [que] revela que os constituintes [acredi-
tavam] que havia direitos fundamentais adicionais prote-
gidos frente à ingerência governamental, que existem ao 
lado daqueles direitos fundamentais especifi camente men-
cionados nas primeiras oito emendas.115
Esse processo de ampliação da idéia de liberda-
de já se manifestava nos precedentes que fundamentaram 
Griswold116, e continuou mesmo após o fi m da Corte War-
ren. Julgamentos como Griswold e Brown v. Board of Edu-
cation contrariavam expressamente a ideologia conservado-
ra da época, a qual pregava um self-restraint. Esperava-se, 
assim, que com a aposentadoria de Earl Warren , fosse no-
meado um Chief Justice que revertesse os holdings117 dos 
casos citados \u2014 e de outros da mesma espécie \u2014 ou ao 
menos que estancasse o movimento de ativismo judicial. 
Essa parece ter sido a expectativa de Nixon , que nomeou 
Warren Burger como Chief Justice para comandar esse pro-
cesso de judicial restraint. Pessoalmente, Warren Burger 
era mais conservador que Earl Warren , seu predecessor no 
cargo de Chief Justice. Entretanto, faltava a ele a grande 
115. GUNTHER, Constitutional Law, p. 520. 
116. Como Pierce v. Society of Sisters, Meyer v. Nebraska, NAACP v. Alabama, 
NAACP v. Button.
117. O holding é a parte da decisão que forma o precedente que deverá ser 
observado nos casos futuros. Trata-se dos fundamentos jurídicos necessários 
para a conclusão da Corte. O conceito oposto a holding é o de obiter dicta, que 
são as idéias laterais que contribuem para a compreensão dos fatos e do direito 
aplicável, mas que não são fundamentos diretos da decisão \u2014 e que, portanto, 
não fazem parte do precedente.
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capacidade de liderança que tinha Warren, e foram toma-
das muitas decisões importantes \u23af inclusive Roe v. Wade 
\u23af contrárias aos posicionamentos pessoais de Burger . Em 
parte, isso deveu-se à forte personalidade de vários dos 
Justices da época, como Brennan e Douglas , que também 
exerciam uma forte infl uência sobre os posicionamentos do 
Tribunal. Além disso, devemos lembrar que a maior parte 
dos Justices era remanescente da Corte Warren. Por tudo 
isso, na Corte Burger realmente não tornaram mais estri-
tos os critérios de aplicação do due process nem da equal 
protection, mas, pelo contrário, deu-se continuidade aos de-
senvolvimentos da Corte Warren quanto à ampliação do o 
âmbito de aplicação desses institutos.
O argumento do devido processo legal voltou ao pri-
meiro plano na década de 70, especialmente no julgamento 
mais marcante da Corte Burger: Roe v. Wade , no qual o 
Tribunal apreciou a inconstitucionalidade de uma norma do 
Texas que criminalizava o aborto exceto em casos em que 
esse procedimento era necessário para salvar a vida da mãe. 
Vejamos algumas das considerações da Corte, a partir da 
opinião majoritária, redigida por Blackmun :
A Constituição não menciona explicitamente qualquer 
direito à privacidade. [Mas] a Corte reconheceu que um 
direito de privacidade pessoal, ou uma garantia a certas 
áreas ou zonas de privacidade, existe de acordo com a 
Constituição. [...] Esse direito à privacidade [...] é amplo 
o sufi ciente para abranger a decisão de uma mulher so-
bre terminar ou não sua gravidez. O prejuízo que o Estado 
imporia sobre a mulher grávida ao vedar completamente 
essa opção é claro [...] Os recorrentes e alguns amici sus-
tentam que o direito da mulher é absoluto e que ela pode 
terminar sua gravidez a qualquer tempo, de qualquer modo 
e oferecer qualquer razão que ela escolha. Com isso, nós 
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não concordamos. [As] decisões da Corte reconhecendo o 
direito à privacidade também afi rmam que alguma regula-
ção estadual em áreas protegidas pelo direito é apropriada. 
[Um] estado pode legitimamente defender importantes in-
teresses em salvaguardar a saúde, em manter padrões mé-
dicos e em proteger vidas potenciais. Em algum ponto da 
gravidez, esses interesses tornam-se sufi cientemente fortes 
para justifi car a regulação dos fatores que governam a de-
cisão sobre o aborto. [...] 
Com respeito ao interesse na saúde da mãe, o ponto limite, 
à luz do presente conhecimento médico, ocorre aproxima-
damente no fi m do primeiro trimestre. Isso é assim em vir-
tude do fato médico estabelecido de que, até o fi m do pri-
meiro trimestre, a mortalidade em abortos é menor que a 
mortalidade em partos normais. Portanto, desse ponto em 
diante, o Estado pode regular a realização de abortos, des-
de que a regulação seja razoavelmente relacionada com a 
preservação e proteção da saúde materna [...] A regulação 
protetiva da vida fetal após a viabilidade, então, tem jus-
tifi cativas tanto lógicas como biológicas. Se o Estado está 
interessado em proteger a vida fetal após a viabilidade, ele 
pode ir ao ponto de proscrever o aborto durante esse pe-
ríodo, exceto quando é necessário para preservar a vida 
ou a saúde da mãe. Medido de acordo com esses padrões 
[standards], a lei texana tem um alcance excessivamente 
amplo e não pode sobreviver ao ataque constitucional feito 
sobre ela.
Para resumir e repetir: uma lei criminal estadual sobre o 
aborto do tipo da atual lei do Texas, que excepciona da 
criminalidade apenas o procedimento que visa a salvar a 
vida da mãe, sem considerar o estágio da gravidez nem 
qualquer outro dos interesses envolvidos, viola o devido 
processo. (a) Após o primeiro trimestre, a decisão sobre 
o aborto e sua realização deve ser deixada ao julgamento 
do médico da mulher grávida. (b) Após o primeiro trimes-
tre, o Estado, promovendo seu interesse na saúde da mãe, 
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pode, se assim escolher, regular o procedimento de aborto 
de formas que sejam razoavelmente relacionadas à saúde 
da mãe. (c) A partir do estágio de viabilidade, o Estado, 
promovendo o interesse na potencialidade da vida huma-
na, pode optar por regular, e mesmo proscrever, o aborto, 
exceto quando ele é necessário, segundo um julgamento 
médico apropriado, para a preservação da vida ou da saúde 
da mãe. Consideramos que esse holding é consistente com 
os pesos relativos dos respectivos interesses envolvidos, 
com as lições e exemplos da história médica e jurídica, 
com a tolerância do common law e com as demandas dos 
profundos problemas dos dias atuais.118
Vemos, assim, que Roe v. Wade foi decidido com base 
no argumento de que havia um direito constitucional à pri-
vacidade \u2014 o qual não pode ser encontrado em qualquer 
lugar do texto constitucional, mas que foi sendo construí-
do jurisprudencialmente no common law \u2014 que garante à 
mulher a possibilidade de dispor sobre o seu próprio corpo. 
Na Era Lochner as atenções estavam