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DisciplinaIntrodução ao Direito I93.061 materiais695.596 seguidores
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razoavelmente estável: as decisões anteriores fo-
ram mantidas e não há uma perspectiva de alterá-las, o que 
garante a sobrevivência de uma jurisprudência progressista 
aliada a uma grande segurança jurídica.
Uma clara demonstração de que não há uma forte 
tendência para que essa situação seja revertida foi a recusa 
pelo Senado Federal da indicação de Robert Bork para a 
Corte125. Bork, autor de uma obra com título bastante su-
gestivo \u23af A tentação da América: A seducão política do 
direito \u2014 é um dos principais representantes do originalis-
124. GUNTHER, Constitutional Law, p. 536. 
125. GUNTHER, Constitutional Law, p. 75.
O C o n t r o l e d e R a z o a b i l i d a d e n o d i r e i t o c o m pa r a d o
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mo, a vertente mais conservadora do interpretativismo, que 
defende a concepção de que apenas os valores dos consti-
tuintes originais podem ser utilizados como critérios para 
que a Suprema Corte declare a inconstitucionalidade de 
uma norma. A indicação, feita pelo Presidente Reagan , foi 
rejeitada pelo Senado em virtude das posturas radicalmente 
conservadoras de Bork, tendo sido aceita a posterior indi-
cação de Anthony Kennedy , também conservador, mas de 
uma linha moderada. Segundo Ronald Dworkin :
O perigo que Bork representava para o ideal da integri-
dade da constituição não era simplesmente a ameaça de 
decisões conservadoras. Bork é um radical porque ele se 
opõe a esse próprio ideal; Kennedy, até o presente, parece 
aceitá-lo. Bork sempre demonstrou uma forma mecânica, 
irrefl etida de rejeitar argumentos fundados em princípios; 
ele sustenta que esses argumentos devem ser substituídos 
por afi rmações supostamente históricas sobre o que os 
constituintes tinham em mente.126
Dessa forma, a rejeição de Bork e posterior aprova-
ção de Kennedy foi uma demonstração de que não havia 
vontade política para que se desse continuidade ao ativismo 
judicial das Cortes Burger e Warren127, mas que tampouco 
se desejava instaurar na Suprema Corte uma era de radi-
cal conservadorismo. Todavia, essa situação de equilíbrio 
somente estabilizou-se no início da década de 90, após al-
guns anos de incerteza sobre os rumos que a Corte tomaria. 
O exemplo que melhor ilustra esse momento foi o julga-
mento, em 1989, de Webster v. Reproductive Health Servi-
ces 128. Nesse caso, o Tribunal avaliou a constitucionalidade 
126. DWORKIN, Freedom\u2019s Law, p. 286.
127. Lembre-se que William Rehnquist fora nomeado Chief Justice em 1986, 
apenas um ano antes da rejeição de Bork.
128. Esse caso será descrito de acordo com a exposição feita por Bernard 
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A l e x a n d r e A r a ú j o C o s ta
Schwartz, em seu livro Decision: how the Supreme Court decide cases [Deci-
são: como a Suprema Corte decide processos]. Essa é uma obra interessante, 
que de acordo com o próprio autor, \u201cpode ser o último da sua espécie \u23af ao 
menos por algum tempo. O tipo de acesso que eu tive aos Justices e seus papéis 
pode agora ser coisa do passado\u201d[SCHWARTZ, Decision, p. IX]. Para o devido en-
tendimento dessa afi rmação, cumpre conhecer um pouco do modo de operação 
da Suprema Corte. A apresentação de casos ao Tribunal é normalmente feita por 
meio de writs of certiorari, um tipo de processo cujo conhecimento pela Corte 
depende da vontade de no mínimo quatro Justices. Acontece que a apreciação 
dos writs of certiorari é secreta e a sua negação não precisa ser fundamentada, 
o que confere aos Justices liberdade ilimitada para decidirem o que a Suprema 
Corte irá julgar. Admitido o certiorari, abre-se uma audiência pública, na qual 
cada uma das partes tem trinta minutos para expor seus argumentos. É interes-
sante observar que, ao contrário do que ocorre no Judiciário brasileiro, esse 
tempo não é utilizado para que as partes façam uma sustentação oral monológi-
ca. Atualmente, durante essa meia hora ocorre um verdadeiro diálogo entre os 
Justices e os advogados das partes (chamados de counsels), na qual o tempo é 
normalmente dividido pela metade \u23af embora haja vezes em que a Corte deixa 
muito pouco tempo ao counsel. Houve mesmo uma vez em que o Chief Justice 
Rehnquist ironicamente agradeceu as palavras do orador afi rmando: \u201cObrigado 
Mr. Foster, eu penso que o senhor saiu-se muito bem nos quatro minutos que 
a Corte lhe permitiu falar\u201d [\u201cThank you, Mr. Foster, I think that you did very 
well in the four minutes that the Court allowed you\u201d]. Embora essa audiência 
pública tenha uma grande importância simbólica, enquanto meio de mostrar à 
sociedade que as partes podem ser ouvidas, é após ela que começa o período em 
que a discussão realmente importante começa. Todas as sextas-feiras (e também 
às quartas, em uma época mais moderna), os membros da Corte fazem reuniões 
privativas em que apenas tomam parte os nove Justices, não sendo permiti-
da sequer a presença de assessores ou secretários. É nessas reuniões \u23af e nas 
discussões que a ela se seguem, normalmente pelo intercâmbio de mensagens 
escritas \u23af que os processos são realmente decididos. O segredo que recobre 
essas reuniões e essas mensagens é raramente quebrado, sendo que a proximi-
dade que Bernard Schwartz, um jurista de grande prestígio, desfrutava frente a 
alguns ex-membros do Tribunal foi o que possibilitou o seu acesso à boa parte 
do material que compõe o citado livro. É interessante observar que muitas das 
suas fontes são omitidas, pois os relatos lhe foram passados sob sigilo, e que 
essa ausência de possibilidade de conferência das informações foi bastante cri-
ticada por parte de alguns juristas americanos, que contestaram a cientifi cidade 
da obra. No entanto, devemos reconhecer que essa defi ciência é inevitável e 
incontornável, pois dado o véu de segredo que recobre os assuntos tratados por 
Schwartz, não era possível uma outra espécie de abordagem. Resta, contudo, 
sempre aberto esse fl anco para que seja questionada a confi abilidade das suas 
descrições. De toda forma, é a única obra disponível sobre o assunto e conta a 
seu favor o prestígio do seu autor, um dos juristas de maior prestígio nos EUA. 
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de uma lei do estado do Missouri que (1) determinava que 
todo médico, antes de realizar o aborto em uma mulher com 
mais de vinte semanas de gravidez, precisava determinar se 
o feto era viável, por meio de exames que atestem a idade, 
peso e maturidade pulmonar do feto; (2) proibia o uso de 
servidores e instalações públicas para assistir abortos que 
não visassem a salvar a vida da mãe e (3) tornava ilegal o 
uso de verbas públicas com o fi m de encorajar ou acon-
selhar uma mulher a fazer abortos que não tivessem como 
único objetivo salvar a vida da mãe.
Para entender o signifi cado desse caso, é preciso ter 
em mente o papel desempenhado por Rehnquist durante a 
Corte Burger. Desde que foi indicado para a Suprema Corte 
pelo presidente Nixon , em 1972, Rehnquist assumiu a mis-
são de combater o ativismo judicial que caracterizava o Tri-
bunal desde a Corte Warren. A defesa dessas posições fez 
com que, durante muito tempo, Rehnquist foi quase a única 
voz conservadora na Corte, o que lhe valeu o recorde histó-
rico: durante os quatorze anos em que serviu como Justice 
antes assumir a presidência do Tribunal, Rehnquist fi gurou 
como único voto dissidente em nada menos que cinqüenta 
e quatro julgamentos129.
Tudo isso mudou em meados da década de 80, quan-
do as três indicações feitas por Reagan mudaram o perfi l da 
Corte e Rehnquist foi alçado ao cargo de Chief Justice. De-
vemos ressaltar que o conservadorismo de Rehnquist tende 
a garantir um grande respeito à regra do stare decisis, o que 
faz com que normalmente não faça parte dos seus objetivos 
a mudança [overruling] de precedentes. Mas Roe v. Wade 
era um caso especial, considerado por ele como o pecado 
original, pelo qual a Suprema Corte caiu na tentação de 
[SCHWARTZ, Decision, pp. V-13]
129. O que lhe valeu o apelido de dissidente solitário entre seus assessores.