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DisciplinaIntrodução ao Direito I92.894 materiais688.156 seguidores
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até o escrutínio mais estrito: \u201cesse 
espectro claramente compreende variações de grau de rigor 
com que a Corte avaliará classifi cações particulares, depen-
dendo, eu creio, da importância constitucional e social do 
interesse afetado [...].\u201d167 Movimentando-se nesse sentido, 
a Corte já admitiu em alguns casos que utiliza critérios cujo 
rigor se situa entre os dois extremos. Em Craig v. Boren de-
cidiu-se que \u201cclassifi cações fundadas no sexo podem servir 
a importantes objetivos governamentais e devem ser subs-
tancialmente relacionados à efetivação desses objetivos\u201d168, 
criando um grau intermediário, que não exige mais um com-
pelling public interest nem uma relação de necessidade entre 
meios e fi ns. Passa-se a exigir apenas um interesse público 
relevante (e não compelling) e uma relação substancial (e 
não necessária) entre meios e fi ns.
Vemos, assim, que o que marca a Corte Burger, tanto 
no tratamento do devido processo como da equal protection, 
não é uma tendência de enrijecer os critérios de aplicação 
dessas cláusulas, mas de ampliar os seus campos de apli-
cação. Foi o que aconteceu com o devido processo legal, 
que foi reconhecido como uma garantia de vários direitos 
constitucionais não escritos, como o direito à privacidade \u2014 
elevado ao extremo em Roe v. Wade . Foi também o caso da 
equal protection, que teve seu âmbito de aplicação alargado. 
Um dos casos limite da aplicação dessa teoria foi Plyler v. 
Doe 169, no qual a Corte julgou inconstitucional uma lei do 
Texas que vedava aos fi lhos de imigrantes ilegais o acesso 
às escolas públicas. O fundamento da decisão foi que, embo-
167. 411 U.S. 1 (1973).
168. 429 U.S. 190 (1976). GUNTHER, Constitutional Law, p. 686. 
169. 457 U.S. 202 (1982).
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ra o grupo dos imigrantes ilegais não confi gurasse propria-
mente uma suspect class e o direito à educação não fosse 
um direito fundamental garantido pela constituição, a edu-
cação também não era um simples benefício governamen-
tal. Assim, a Corte entendeu que impossibilitar o acesso ao 
sistema de ensino teria conseqüências tão graves que seria 
impossível conciliá-los com o princípio da equal protection. 
Com isso, a Suprema Corte reconheceu que, além dos direi-
tos fundamentais expressamente previstos na constituição, 
a equal protection serve como garantia de direitos constitu-
cionais não escritos mas que deveriam ser garantidos a toda 
a população \u2014 e cuja violação pode dar ensejo a um strict 
scrutiny. 
A equal protection continua em desenvolvimento. Clara-
mente, ela percorreu um longo caminho desde que era o úl-
timo recurso entre os argumentos constitucionais [the last 
resort of constitutional arguments]; pelo contrário, atual-
mente ela é uma fonte profícua de litigância constitucional. 
A Corte Warren criou uma teoria bipartida relativamente 
clara, embora nem sempre bem explicada e justifi cada. As 
tentativas de novas formulações por todas as vertentes pós-
Warren buscaram uma teoria menos clara: análises biparti-
das não foram formalmente abandonadas, mas foi ocasio-
nalmente aumentada a intensidade do controle pelo critério 
mais fraco [racionalidade mínima], e variedades de níveis 
intermediários de escrutínio vieram à tona. No fi nal dos 
anos 70, a Corte parecia estar retrocedendo para uma gran-
de deferência na maioria dos casos relativos a legislação 
econômica e social [...]; mas com os anos 80 e 90, restaram 
amplas bases para a acusação generalizada de que o exercí-
cio do controle de constitucionalidade tem sido errática.170
170. GUNTHER, Constitutional Law, p. 632. 
O C o n t r o l e d e R a z o a b i l i d a d e n o d i r e i t o c o m pa r a d o
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E é nesse ponto que se encontra a atual discussão nor-
te-americana sobre a equal protection. Um gradual abando-
no da doutrina clara \u2014 mas que dá margem a uma prática 
inconsistente \u2014 que utilizava apenas duas distinções radi-
calmente opostas e a busca, por diversas frentes, de uma 
teoria que ofereça melhores resultados práticos \u2014 mesmo 
que às custas da sua coerência interna. Todavia, a postura de 
self-restraint dominante na atual composição da Suprema 
Corte não traz qualquer indício de que o ativismo judicial 
das Cortes Warren e Burger será retomado, ao menos a curto 
prazo.
D - Equal protection v. Due process of 
law
No início dos anos 60, Herman Pritchett afi rmou que 
enquanto o devido processo exigia standards mínimos que 
deveriam ser observados, a equal protection insistiria ape-
nas em que esses standards fossem aplicados de maneira 
uniforme, sem discriminação.171 Todavia, recusamos uma 
distinção absoluta como essa, por não nos parecer possí-
vel estabelecer limites precisos entre a equal protection e 
o devido processo legal, pois esses dois conceitos se super-
põem \u2014 ao menos parcialmente. A Corte Warren afi rmou, 
em Bolling v. Sharpe 172 :
Os conceitos de equal protection e de due process, ambos 
originados de nosso ideal americano de justiça, não são 
mutuamente exclusivos. A equal protection of the laws 
é uma salvaguarda mais explícita frente à discriminação 
[unfairness] proibida que o devido processo e, dessa for-
ma, não sustentamos que essas duas frases são sempre in-
171. PRITCHETT, American Constitutional Law, p. 359.
172. 347 U.S. 497 (1954).
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tercambiáveis. Mas, como essa corte já reconheceu, uma 
discriminação pode ser tão injustifi cada ao ponto de vio-
lar o devido processo.173
Todavia, cremos que é possível avançar ainda mais 
nessa crítica. A partir das descrições que fi zemos do de-
vido processo legal e da equal protection, podemos per-
ceber alternância dos critérios preferenciais de defesa dos 
direitos individuais pela Suprema Corte. Até o fi nal do sé-
culo passado, o principal argumento na defesa dos direi-
tos individuais contra a intervenção estatal era a cláusula 
dos privilégios e imunidades. Todavia, no julgamento dos 
Slaughterhouse Cases , a Corte conferiu uma interpreta-
ção tão restritiva a essa disposição que não encontramos 
nenhuma tentativa posterior de desenvolvimento jurispru-
dencial nesse sentido. Ainda nesse caso, o voto dissidente 
de Bradley anteviu as duas grandes possibilidades que se 
abriam à Corte naquele momento: o desenvolvimento do 
devido processo legal e da equal protection.
Em um primeiro momento, a Corte optou por utilizar 
o due process como principal instrumento de intervenção 
judicial, especialmente na avaliação da legitimidade dos 
fi ns eleitos pelos legisladores. Essa opção pelo due pro-
cess, contudo, tornou-se inviável no início dos anos 40 por 
causa da rejeição da jurisprudência da Era Lochner sobre o 
substantive due process \u2014 argumento que ocupou uma po-
sição secundária até a sua retomada pela Corte Burger, já 
na década de 70. Durante esses trinta anos, a Corte utilizou 
preferencialmente o argumento da equal protection \u2014 ten-
do também operado desenvolvimentos em outras previsões 
constitucionais, como a cláusula comercial [commerce 
clause]. Desde a Corte Burger, não se pode observar uma 
173. GUNTHER, Constitutional Law, p. 632. 
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preponderância absoluta por parte de um desses argumen-
tos \u2014 ambos tendo conservado parte dos desenvolvimentos 
que foram operados nos primeiros três quartos do século. 
Esse histórico simplifi cado é sufi ciente para mostrar 
que não se pode buscar defi nir um conteúdo imutável para 
as garantias constitucionais. Não há alguma coisa como o 
verdadeiro signifi cado da equal protection ou do devido 
processo legal. O conteúdo que é reconhecido às garan-
tias constitucionais precisa obedecer alguns limites, mas 
o contexto social e político tem uma grande infl uência so-
bre as escolhas da Corte quanto aos argumentos jurídicos 
mais adequados a fornecer soluções aceitáveis. A linha que 
divide os campos de aplicação desses dois institutos é his-
toricamente mutável e, mesmo