PARECER - DANIELA ALMEIDA

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Tema 3 – Responsabilidade do Estado
Curso: Especialização em Direito Administrativo 
Disciplina: Trabalho de Conclusão de Curso 
Professor: Marinella Machado Araújo
PARECER N.01/2020 / AQUI-NADA-FUNCIONA-BEM / PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO
NOME DO ALUNO: DANIELA ALMEIDA MAFALDO MARTINS
TÍTULO DO TCC: PARECER ADMINISTRATIVO - RESPONSABILIDADE DO ESTADO
Ementa: Responsabilidade do Estado. Obras Públicas. Improbidade Administrativa. Ineficiência Administrativa. Lesão ao Erário. Prazo Prescricional. Processo de Responsabilização - PAR. Fiscalização. Danos Ambientais. Imprescritível. 
1. Relatório
1. Trata-se de consulta formulada pelo Exmo. Sr. Prefeito a esta Procuradoria Geral do Munícipio, após denúncia anônima encaminhada à Controladoria Geral do Município, referente a obras emergenciais de infraestruturas realizadas em parte das vias públicas do Município de Aqui-Nada-Funciona-Bem.
2. Relata o consulente que se viu obrigado a realizar as referidas obras emergenciais devido às últimas chuvas de verão. Informa que o risco de o asfalto ceder era alto, já que as vias estavam em áreas inundáveis e o município não havia sistema pluvial para drenagem das águas de chuva.
3. Todavia, foi realizada denúncia anônima que consta que as obras de terraplenagem, em tese, haviam sido autorizadas sem considerar nascente localizada às margens da via e que esta, após a movimentação de terras, teria ficado totalmente soterrada. Aponta, ainda, para a existência de erro grosseiro no laudo elaborado pelo engenheiro responsável técnico da obra e para a negligência do fiscal responsável pelo licenciamento ambiental, que não havia considerado esse fato.
4. Por fim, a referida denúncia informa que, supostamente, para reduzir os custos as obras foram realizadas por funcionários sem capacitação técnica e com material de baixa qualidade.
5. Diante disso, o Exmo. Sr. Prefeito formulou os seguintes questionamentos:
a) Pode o Município responder objetivamente pelos danos, inclusive os causados a terceiros não usuários das vias, advindos das obras mesmo tendo estes sido provocados por imperícia da empresa privada contratada para a realização da obra?
b) Pode o Prefeito ser acionado judicialmente por improbidade decorrente de ineficiência administrativa? E por lesão ao erário? 
c) Caso seja comprovada falha técnica no licenciamento urbanístico-ambiental da obra, o engenheiro responsável responde por improbidade administrativa decorrente de lesão ao erário?
d) Caso seja comprovado fraude no licenciamento urbanístico-ambiental, poderá ser aberto processo administrativo de responsabilização para apuração de responsabilidade administrativa da empresa pública responsável pela fiscalização da obra? 
e) Por se tratar de danos ambientais, seriam estes considerados imprescritíveis face ao disposto no artigo 37, parágrafo 5º, da Constituição de 1988?
6. É o relatório.
7. Passo a opinar.
2. Fundamentação
2.1. Da Responsabilidade do Estado
8. A Constituição da República (CRBF/88) preleciona no art. 37, §6º acerca da responsabilização das pessoas jurídicas de direito público e de direito privado que prestam serviços públicos por atos danosos que seus agentes causarem a terceiros, in verbis:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(…)
§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. (BRASIL, 2020)
9. Segundo ensinamento dos doutrinadores Alexandrino e Paulo, (p. 793, 2012), a responsabilidade civil por obras públicas pode ser divididas em responsabilidade decorrente da má execução da obra e responsabilidade pelo denominado “só fato da obra”. Além disso, também pode ser analisado sob a perspectiva de quem executou a obra, ou seja, se foi executada pela Administração Pública ou por terceiro contratado.
10. No caso em tela, verifica-se que a responsabilidade se dá pela má execução da obra, já que os danos foram decorrentes da execução da obra, ou seja, de irregularidades e imperícia da empresa privada contratada para a realização da obra.
11. Em consonância ao exposto no art. 70 da Lei nº 8.666/93 (BRASIL, 2019), a responsabilidade é da empresa contratada pelos danos causados a Administração e a terceiros. Vale ressaltar que a responsabilidade da referida empresa será subjetiva, ou seja, somente responderá se o agente tiver atuado com dolo ou culpa.
12. Quanto ao Município, a doutrina majoritária segue o entendimento que, poderá o mesmo responder, solidariamente, na medida de sua culpa pelo dano causado. Ou seja, a responsabilidade é do tipo subjetiva. 
13. Segundo o Superior Tribunal de Justiça - STJ, em Recurso Especial nº 28.222/SP (BRASIL, REsp 28222/SP 2001), o órgão público será considerado “fiador da regularidade da prestação dos serviços”, seguindo o entendimento de que se ocorreu os danos, consequentemente houve omissão na fiscalização pela Administração Pública.
14. Diante do exposto, o Município não responderá objetivamente pelos danos, inclusive os causados a terceiros não usuários das vias, mas sim de forma subjetiva.
2.2. Da Improbidade Administrativa e Ineficiência Administrativa
17. O princípio da Eficiência Administrativa está prelecionado no art. 37 da CRFB/88 (BRASIL, 2020), sendo considerado um dos mais modernos princípios inerentes a Administração Pública. 
18. Conforme ensinamentos da doutrinadora Di Pietro (p. 244, 2019), o princípio da eficiência:
apresenta, na realidade, dois aspectos: pode ser considerado em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados; e em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público. (DI PIETRO, p. 244, 2019)
19. Percebe-se, com isso, que a ineficiência administrativa se dá em afronta ao princípio constitucional acima exposto. 
20. A Lei nº 8.249/92 dispõe sobre as medidas punitivas aos atos contrários aos princípios e regras da Administração Pública. Dentre os atos que atentam contra a Administração Pública, no art. 11 da lei supramencionada estão enquadrados aqueles que ferem os princípios da administração pública, bem como, viola os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições. Já o art. 10, da referida lei, apresenta os atos que causam lesão ao erário, ainda de que de forma dolosa ou culposa e que “enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres". (BRASIL, 2019)
21. Destarte, o ato que atenta contra princípios da administração pública, poderá ser considerado como ato de improbidade administrativa, dentre eles, pode-se enquadrar a ineficiência administrativa.
22. Contudo, importante mencionar que é entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça - STJ que "o elemento subjetivo, necessário à configuração de improbidade administrativa censurada nos termos do art. 11 da Lei 8.429/1992, é o dolo genérico de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública". (BRASIL, REsp 951389/SC 2011)
23. Nesse sentido, somente caberá a responsabilização do Prefeito por improbidade administrativa decorrente de ineficiência administrativa se for comprovado o dolo genérico de realizar tal ato. 
24. Concernente a improbidade administrativa por lesão erário, nos termos da Lei de Improbidade Administrativa, caberá a responsabilização do agente público que tenha agido com dolo ou culpa. Segue tese do STJ:
É inadmissível a responsabilidade objetiva na aplicação da Lei n. 8.429/1992, exigindo- se a presença de dolo nos casosdos arts. 9º e 11 (que coíbem o enriquecimento ilícito e o atentado aos princípios administrativos, respectivamente) e ao menos de culpa nos termos do art. 10, que censura os atos de improbidade por dano ao Erário. (BRASIL, 2015)
25. Visto isso, poderá o Prefeito ser acionado judicialmente por improbidade administrativa por lesão ao erário, caso seja comprovado que tenha atuado com dolo ou culpa no ato de improbidade administrativa.
26. Porém, importante atentar ao prazo prescricional das ações de improbidade administrativa. O art. 23 da Lei nº 8.429/92, prevê:
Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:
I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.
III - até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1o desta Lei. (BRASIL, 2019)
27. Segundo tese de repercussão geral aprovada pelo Supremo Tribunal Federal - STF, “são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa”. (BRASIL, Tema 0897, RE 852475/SP 2018)
28. Contudo, vale lembrar que em recente decisão do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, (BRASIL, AREsp 1569465/MS 2020), foi mantida decisão que reconheceu a prescrição em uma ação de improbidade administrativa contra agente público, uma vez que a ação foi proposta após o prazo descrito no art. 23, I, da Lei nº 8.429/92. 
29. Em sua decisão, o Ministro ainda alegou que “não há como prosseguir a pretensão de ressarcimento do dano aos cofres públicos, pois a restituição ao erário é uma das sanções possíveis do artigo 12 da Lei 8.429/1992". (BRASIL, AREsp 1569465/MS 2020).
2.3. Da Improbidade Administrativa e Terceiro contratado
30. Consoante ao apontado anteriormente, o art. 10 da Lei nº 8.429/92 preleciona que “constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres", apresentando um rol exemplificativo. (BRASIL, 2019)
31. A referida Lei ainda determina, no seu art. 2º, que é considerado “agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função”. (BRASIL, 2019)
32. Portanto, de acordo com o exposto acima, o engenheiro responsável pela obra pública, ainda que funcionário da empresa privada contratada, responderá por improbidade administrativa decorrente de lesão ao erário, uma vez que é considerado agente público para fins da Lei de Improbidade Administrativa.
33. Como exposto, segundo entendimento do STJ, o engenheiro será responsabilizado, ainda que a título de culpa pela falha técnica no licenciamento urbanístico-ambiental da obra, uma vez que o ato está enquadrado no rol de danos ao erário.
2.4. Do Processo Administrativo de Responsabilização (P.A.R)
34. Primeiramente, importante mencionar que a fiscalização dos contratos realizados pela Administração Pública com empresas terceirizadas são de suma importância para que as obras e serviços sejam entregues a população com maior qualidade e dentro das diretrizes legais e contratuais.
35. O artigo 67 da Lei nº 8.666/93 (BRASIL, 2019) prevê que a Administração Pública tem o dever de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato, através de um servidor público designado, sendo permitido a contratação de terceiros para assistir e subsidiar de informações necessárias.
36. Nesse sentido, percebe-se que a principal função de fiscalização é atribuída ao órgão público que firmou contrato da obra, não se eximindo dessa função a contratação de empresa terceirizada para fiscalização da obra. 
37. Contudo, é entendimento do Tribunal de Contas da União, conforme exposto no Acórdão 578/2007 – Plenário, que:
O artigo 67 da Lei nº 8.666/93 dispõe que o contrato será fiscalizado por um representante da administração, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. Portanto, a principal função de fiscalização é exercida pelo requerente e não pela empresa contratada para auxiliar a supervisão da obra. Assim, a pretensão do responsável de imputar a responsabilidade exclusivamente à construtora e à empresa contratada para supervisão da obra não merece ser acolhida. No caso, consideramos que todos os responsáveis concorreram para a ocorrência da irregularidade, devendo arcar solidariamente com o débito resultante. (BRASIL, ACÓRDÃO 578/TCU 2007)
38. Nos termos da Lei nº 12.846/2013 (BRASIL, 2015), a responsabilização administrativa e civil da empresa pela prática de atos contra a administração pública deverá ser averiguada através da instauração do Processo Administrativo de Responsabilização (P.A.R.), visando a garantia do contraditório e da ampla defesa.
39. Importante mencionar que o art. 5º, inciso IV, da Lei nº 12.846/2013, expõe sobre os atos lesivos à administração pública, in verbis:
Art. 5º Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1º , que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos:
(…)
IV - no tocante a licitações e contratos:
a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público;
b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público;
c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo;
d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;
e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo;
f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou
g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública; (BRASIL, 2015)
40. Nesse contexto, ainda que seja comprovado fraude no licenciamento ambiental, conclui-se que deverá ser instaurado Processo Administrativo de Responsabilização (P.A.R) visando a apuração de responsabilidade administrativa da empresa contratada para fiscalização da obra.
2.5. Dos Danos Ambientais
41. Nos termos do artigo 37, §5º da CRFB/88, “a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”. (BRASIL, 2020).
42. Percebe-se que a prescrição é regra no ordenamento jurídico, sendo exceção a imprescritibilidade da reparação de danos. Nesse sentido, a CRFB/88, em especial o art. 37, §5º, bem como, leis ordinárias, não tratam especificamente sobre a imprescritibilidade dos danos ambientais. 
43. Contudo, o Supremo Tribunal Federal - STF, recentemente, decidiu, em julgamento do Recurso Extraordinário nº 654.833/AC (BRASIL, RE 654833/AC, 2020), que em relação aos danos ambientais, “a tutela constitucional a determinados valores impõe o reconhecimento de pretensões imprescritíveis”. A tese fixada no julgamento do Recurso Extraordinário acima exposto, com repercussão geral reconhecida (Tema 999) preleciona que “éimprescritível a pretensão de reparação civil de dano ambiental”.
43. Nesse diapasão, conclui-se que os danos ambientais serão considerados imprescritíveis, face a recente decisão do STF.
3. Conclusão
44. Ex positis, com base nas razões expostas no corpo do parecer, segue as manifestações para os questionamentos formulados pelo consulente: 
45. a) Referente ao item “a” opino no sentido de que não haverá a responsabilidade objetiva do Município, inclusive a terceiros não usuários da via, sendo que o mesmo responderá subjetivamente, na medida de sua culpa pelo dano causado.
46. b) Referente ao item “b” opino no sentido de que poderá a ineficiência administrativa acarretar crime de improbidade administrativa, se comprovado o dolo genérico, visando a caracterização de improbidade administrativa decorrente de violação de princípios (art. 11 da LIA). Quanto ao crime de improbidade administrativa decorrente de lesão ao erário público, poderá ser responsabilizado caso tenha agido com dolo ou culpa (art. 10 da LIA). Contudo, importante atentar-se aos prazos prescricionais.
47. c) Referente ao item “c” opino no sentido de que o engenheiro poderá responder por improbidade administrativa decorrente de lesão ao erário, já que nesses casos o agente é responsabilizado caso tenha agido com dolo ou culpa (art. 10º da LIA), sendo considerado agente público para fins da Lei de Improbidade Administrativa.
48. d) Referente ao item “d” opino no sentido de que deverá ser aberto Processo Administrativo de Responsabilização (P.A.R.) para apuração de responsabilidade administrativa da empresa responsável pela fiscalização da obra, uma vez que a responsabilidade é solidária entre empresa de fiscalização contratada e a Administração Pública.
49. e) Referente ao item “e” opino no sentido de que os danos ambientais são imprescritíveis, segundo recente decisão do STF.
50. É o parecer, s.m.j.
Aqui-Nada-Funciona-Bem, 10 de outubro de 2020. 
assinatura
Daniela Almeida Mafaldo Martins
Procuradora Municipal
REFERÊNCIAS
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BRASIL. Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013. Dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, [2015]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12846.htm. Acesso em: 01 de out. 2020.
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