Controle de Constitucionalidade

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1. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
O legislador constituinte originário criou mecanismos por meio dos quais se controlam os atos
normativos, verificando sua adequação aos preceitos previstos na Lei Maior. Como requisitos
fundamentais para o controle de constitucionalidade, temos a existência de uma
Constituição rígida e a atribuição de competência a um órgão para resolver problemas
constitucionais.
A ideia de controle demanda da rigidez, pressupõe a noção de um escalonamento normativo
(pirâmide), ocupando a Constituição o grau máximo na aludida relação hierárquica, onde,
tratando-se do princípio da supremacia da Constituição, ela é a norma de validade para os
demais atos normativos do sistema.
1.1. ANULABILIDADE VERSUS NULIDADE
A maioria da doutrina brasileira adotou, inclusive por influência norte-americano, a teoria da
nulidade. O ato legislativo, no sistema norte-americano, por regra, uma vez declarada
inconstitucional, deve ser considerado nulo, írrito, e desprovido de força vinculativa. A lei
inconstitucional, porque contraria a lei maior, é considerada absolutamente nula, e por isso,
ineficaz, para que o juiz que exerce o controle não anule, mas declare nulidade da lei
inconstitucional. Por regra, a decisão que reconhece a inconstitucionalidade produz efeitos ex
tunc.
Para a teoria da anulabilidade, no sistema austríaco, por sua vez minoritária, a Corte
Constitucional não declara uma nulidade, mas anula uma lei que, até o momento em que o
pronunciamento da Corte não seja publicado, é válida e eficaz. Por regra, a lei que reconhece
a inconstitucionalidade produz efeitos ex nunc.
1.1.1. FLEXIBILIDADE DA TEORIA DA NULIDADE NO DIREITO
BRASILEIRO
A lei inconstitucional, segundo os entendimentos de Lúcio Bittecourt, não pode ser entendida
em termos absolutos, pois os efeitos de fato que a norma produziu não podem ser supridos,
sumariamente, por simples obra de um decreto judiciário.
a) Mitigação no controle de constitucionalidade concentrado e difuso:
A modulação dos efeitos da decisão permite uma melhor adequação da declaração de
inconstitucionalidade, assegurando, por consequência, como o da segurança jurídica do
interesse social, e outros valores de boa-fé.
Há de se reconhecer a possibilidade de o Supremo Tribunal, em casos exepcionais, mediante
decisão de maioria qualificada (dois terços dos votos), estabelecer limites aos efeitos aos
efeitos de declaração de inconstitucionalidade, proferindo a inconstitucionalidade com
eficácia ex nunc.
1.2. INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE
Há a inconstitucionalidade superveniente quando a inconstitucionalidade é decorrente de
reforma, inovação hermenêutica ou alteração das circunstâncias fáticas. Em regra, este
fenômeno não é observado.
Essa expressão possui dois sentidos:
Acepção tradicional (entrada em vigor de uma nova CF e leis anteriores
incompatíveis):
Significa que a lei ou ato normativo impugnado por meio de ADI deve ser posterior ao
texto da CF/88 invocado como parâmetro. Assim, se a lei ou ato normativo for anterior
à CF/88 e com ela incompatível, não se pode dizer que há uma inconstitucionalidade.
Nesse caso, o que existe é a não-recepção da lei pela Constituição atual.
Logo, nesse sentido, afirma-se que não existe no Brasil inconstitucionalidade
superveniente para se explicar que a lei anterior à 1988 e que seja contrária à atual CF
não pode taxada como “inconstitucional”.
Não é admitida no Brasil.
Acepção moderna (lei que sofreu um processo de inconstitucionalização)
Significa que uma lei ou ato normativo que foi considerado constitucional pelo STF
pode, com o tempo e as mudanças verificadas no cenário jurídico, político, econômico
e social do país, tornar-se inconstitucional em um novo exame do tema.
Assim, inconstitucionalidade superveniente, nesse sentido, ocorre quando a lei (ou ato
normativo) torna-se inconstitucional com o passar do tempo e as mudanças ocorridas
na sociedade.
Não há aqui uma sucessão de Constituições. A lei era harmônica com a atual CF e,
com o tempo, torna-se incompatível com o mesmo Texto Constitucional.
É admitida no Brasil.
1.3. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL
● Constituição de 1824:
A Constituição Imperial não estabeleceu nenhum sistema de controle, consagrando o dogma
da soberania do Parlamento. O Imperador, enquanto detentor do Poder Moderador, exercia
uma função de coordenação.
● Constituição de 1891:
A partir da Constituição Republicana de 1891, sob a influência do direito norte-americano,
consagra-se, no direito brasileiro, mantida até a CF/88, a técnica de controle de
constitucionalidade de lei ou ato por qualquer juiz ou tribunal. Trata-se do denominado
controle difuso.
● Constituição de 1934:
Mantendo-se no sistema de controle difuso, estabeleceu, além da ação direta de
inconstitucionalidade interventiva, a denominada cláusula da reserva do plenário (a
declaração de inconstitucionalidade só poderia ser dada por maioria absoluta dos membros do
tribunal) e atribuição ao Senado Federal de competência para suspender a execução, no todo
ou em parte, de lei ou ato declarado inconstitucional por decisão definitiva.
● Constituição de 1937
A Constituição Polaca, não obstante tenha mantido o sistema difuso de constitucionalidade,
estabeleceu a possibilidade de o Presidente da República influenciar as decisões do Poder
Judiciário que declarassem inconstitucional determinada lei. Referida regra implicava no
desproporcional fortalecimento do Executivo.
● Constituição de 1946
A Constituição de 1946, fruto do movimento de redemocratização flexibilizou a hipertrofia do
Executivo, restaurando a tradição do sistema do controle de constitucionalidade. Através
da EC n. 16/65, criou-se no Brasil uma nova modalidade de ação direta de
inconstitucionalidade, de competência originária do STF, para processar e julgar
originalmente a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, federal ou
estadual, a ser proposta, exclusivamente, pelo Procurador-Geral da República.
Estabeleceu-se, ainda, a possibilidade de controle concentrado em âmbito estadual.
● Constituição de 1967 e EC n. 1/69
A possibilidade de controle concentrado em âmbito estadual foi retirada pela Constituição de
1967, embora a Emenda tenha previsto o controle de constitucionalidade de lei municipal, em
face da Constituição Estadual, para fis de intervenção no Município.
● Constituição de 1988
A Constituição de 1988 trouxe quatro principais novidades no sistema de controle de
constitucionalidade:
1) Em relação ao controle concentrado em âmbito federal, ampliou a legitimação para
a propositura da representação de inconstitucionalidade, acabando com o
monopólio do Procurador-Geral da República.
2) Possibilidade de controle de constitucionalidade das omissões legislativas, seja de
forma concentrada (ADO), seja de forma incidental, pelo controle difuso.
3) Nos termos do art. 125, p. 2º, os Estados poderão instituir a representação de
inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais e municipais em face da
Constituição Estadual.
4) Pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro, facultou-se a criação da
arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF).
Posteriormente, estabeleceu a ação declaratória de constitucionalidade (ADC).
Ampliou-se a legitimação ativa para o ajuizamento da ADC, igualando aos legitimados da
ADI e estendeu o efeito vinculante, que era previsto somente para a ADC, agora também para
a ADI. Tudo caminha para a expressa consagração da ideia de efeito dúplice entre as
duas ações.
1.3. ESPÉCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE
O que se busca é saber quando uma norma infraconstitucional padecerá do vício de
inconstitucionalidade, que poderá verificar-se em razão de ato comissivo (ação) ou por
omissão do Poder Público.
Como espécies de Inconstitucionalidade temos:
● Inconstitucionalidade por omissão:
O Poder Púbico, no momento em que deveria agir, silencia. Ocorre em face das normas de
eficácialimitada, ou seja, aquelas cuja força normativa depende da edição de ato
infraconstitucional. Para sanar tal inconstitucionalidade há a Ação Direta de
Inconstitucionalidade por Omissão. Silêncio legislativo.
● Inconstitucionalidade por ação:
Se apresenta por meio de uma conduta positiva do Poder Público. Ocorre com a edição de
uma lei ou resolução, por exemplo, que afrontem a sistemática constitucional.
Pode ocorrer em:
a) Por vicio formal
Na inconstitucionalidade por vício formal verifica-se quando a lei ou ato normativo
infraconstitucional (leis) contiver algum vício em sua forma, ou seja, em seu processo de
formação, vale dizer, no processo legislativo de sua elaboração, ou ainda, em razão de sua
elaboração por autoridade incompetente.
É conhecida pelos nomes de inconstitucionalidade orgânica, inconstitucionalidade
propriamente dita, e inconstitucionalidade formal por violação a pressupostos do ato.
● Inconstitucionalidade formal orgânica: decorre da inobservância legislativa para a
elaboração do ato. Como exemplo podemos citar que o Supremo Tribunal Federal já
pacificou o entendimento que é inconstitucional uma lei municipal que venha a
disciplinar o uso de competência da União, nos termos do artigo 22, inciso XI, a qual é
de sua competência legislar sobre o trânsito e transporte.
● Inconstitucionalidade por vício formal propriamente dita: decorre da inobservância
do devido processo legislativo. Para elaborar uma lei a mesma passa por um
procedimento de fase inicial, passando pela Câmara dos Deputados e Senado Federal,
e a fase complementar (promulgação e publicação), o que são fases posteriores à
iniciativa na elaboração da lei. Durante este trâmite podem surgir vícios no
procedimento de elaboração da norma, o que o legislativo pode não observar, e aí
vir à norma ser declarada inconstitucional em algum vício existente.
Podemos ter os vícios de natureza subjetiva e objetiva, sendo que o vício formal
subjetivo é verificado na fase de iniciativa. Algumas leis são de exclusividade do
Presidente da República, ou seja, de iniciativa privativa do Presidente, o que não pode
outra pessoa proceder desta forma, se um Deputado Federal invadir a matéria de
competência do Presidente da República, estará diante de um vício formal subjetivo
insanável, e a lei será inconstitucional.
Em relação ao vício formal objetivo, será o mesmo verificado, nas demais fases do
processo legislativo, posteriores à fase de iniciativa. Por exemplo, se temos a votação
de uma lei complementar sendo votada por um quórum de maioria relativa, há um
vício formal objetivo, pois de acordo com o artigo 69 da Constituição Federal/88, a
referida lei complementar deveria ter sido aprovada por maioria absoluta.
● Inconstitucionalidade formal por violação e pressupostos objetivos do ato: se durante
o processo legislativo não forem observados certos requisitos para a elaboração
de uma lei, e que não esteja de acordo com o ordenamento jurídico e que inclusive
não houver o respeito à Constituição Federal, poderá esta lei ser declarada
inconstitucional.
O que temos como exemplo se em uma edição de uma medida provisória se não
forem observados os requisitos de relevância e urgência, a mesma estará viciada e
não terá eficácia alguma, por violar as regras contidas na Constituição Federal, e será a
mesma inconstitucional.
b) Por vicio material
Se refere ao conteúdo, substancial ou doutrinário. O vício se diz respeito à matéria, ao
conteúdo do ato normativo. Caso um ato normativo afronte a Lei Maior (Constituição
Federal) deverá ser declarado inconstitucional, por possuir um vício material.
O conteúdo de uma norma não poderá afrontar os princípios constitucionais, se a matéria
contida na norma violar os direitos e garantias fundamentais, a inconstitucionalidade
material estará presente e não poderá a matéria ora viciada prevalecer em razão da
Constituição Federal.
● Estado de coisas inconstitucional
ECI. Tem origem a partir de decisão proferida pela Corte da Colômbia diante da constatação
de violações generalizadas, contínuas e sistemáticas de direitos fundamentais. Tem por
finalidade a construção de soluções estruturais voltadas à superação desse lamentável
quadro de violação massiva de direitos das populações vulneráveis em face das omissões
do poder público.
1.4. MOMENTOS DO CONTROLE
A classificação diz respeito ao momento em que será realizado o controle, qual seja, antes
do projeto de lei virar lei (controle prévio ou preventivo) impedindo a inserção no sistema
normativo de normas que padeçam de vícios, ou já sobre a lei, geradora de efeitos potenciais
ou efetivos (controle posterior ou repressivo).
a) Controle prévio (preventivo)
O controle prévio é realizado durante o processo legislativo de formação do ato normativo.
Esse controle também é realizado por:
● legislativo, que verificará através de suas comissões de constituição e justiça se o
projeto de lei contém algum vício a dar possibilidade a inconstitucionalidade. O
controle será realizado pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania,
enquanto no Senado Federal o controle será exercido pela Comissão de Constituição,
Justiça e Cidadania – CCJ. Tal controle não incide sob medidas provisórias e
resoluções dos Tribunais e decretos.
● executivo, o Chefe do Executivo, aprovado o projeto de lei, poderá sancioná-lo (caso
concorde) ou vetá-lo. O veto virá quando o presidente considerar o projeto de lei
inconstitucional ou contrário ao interesse público. O veto será apreciado e sessão
conjunta da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, dentro de 30 dias a contar do
seu recebimento, podendo, por voto de maioria absoluta, ser rejeitado, produzindo os
mesmos efeitos que a sanção.
● judiciário, sobre PEC ou projeto de lei em trâmite na Casa Legislativa.
b) Controle posterior (repressivo)
Será realizado sobre a lei, e não mais sobre o projeto de lei. Os órgãos de controle verificarão
se a lei contém algum vício formal ou material. Os órgãos variam de acordo com o sistema de
controle adotado pelo país, podendo ser:
● político, onde o controle é exercido por um órgão distinto dos três Poderes, sendo
realizado por Cortes ou Tribunais Constitucionais.
● jurisdicional, realizado pelo Poder Judiciário, tanto por um único órgão (controle
concentrado), que no caso do direito brasileiro é realizado pelo STF e pelo TJ, como
por qualquer juiz ou tribunal (controle difuso). O Brasil adotou o sistema misto.
● híbrido, onde há uma mistura dos outros dois sistemas, assim, algumas normas são
levadas a controle perante um órgão distinto dos Três Poderes, enquanto outras são
apreciadas pelo Poder Judiciário.
Vimos que o controle posterior é, por regra, exercido pelo Judiciário, de forma concentrada
ou difusamente. A exceção destaca a atuação do Poder Legislativo e do Poder Executivo,
assim como a particular atribuição dos órgãos administrativos autônomos de controle
(TCU, CNJ, CNMP).
1.5. SISTEMAS E VIAS DE CONTROLE JUDICIAL
→ Critério subjetivo ou orgânico: sistema difuso e sistema concentrado.
→ Critério formal: sistema pela via incidental e sistema pela via principal.
2. CONTROLE DIFUSO
CONTROLE DIFUSO -
HISTÓRICO
-John Adams (Presidente EUA)
-William Marbury, nomeado “juiz
de paz” (juiz federal) mas a
“comissão” para o cargo, embora
assassinada, não lhe foi entregue
X
-Thomas Jefferson (novo Presidente dos
EUA)
-James Madison, nomeado Secretário de
Estado, não efetivou a “comissão” por ordem
de Jefferson.
-John Marshall, Chief Justice
-A lei (seção 13 do Judiciary Act, de
1789) x a Constituição de 1787, que
não fixou competência originária
para apreciar a questão
-Solução: havendo conflito entre a
aplicação de uma lei e a
Constituição, aplica-se a regra
constitucional, por ser
hierarquicamente superior
O sistema difuso é aquele em que qualquer juiz ou tribunal pode fazer o controle. Ele
verifica-se em caso concreto, e a declaração de inconstitucionalidade dá-se de forma
processual, a seremestudadas pelo processo civil.
Exemplo: na época do Presidente Collor, os interessados pediram o desbloqueio dos cruzados
fundando-se no argumento de que o ato que motivou tal bloqueio era inconstitucional. O
pedido principal não era a declaração de inconstitucionalidade, mas sim o desbloqueio.
→ Competência: qualquer juiz ou tribunal (observando a cláusula de reserva de plenário,
art. 90)
→ Legitimidade: as partes (autor e réu) e o Ministério Público
→ Procedimento: concreto e incidental. O mérito tem relação com a finalidade, e a
arguição de inconstitucionalidade é quando um legitimado propõe a
inconstitucionalidade da norma. O incidente é o meio para se chegar ao mérito, ele é
resolvido primeiro.
→ Decisão: interpartes (regra); modulação dos efeitos da decisão (exceção 1);
não vinculante;
ex tunc. (regra); art. 52, X (exceção 2).
3. CONTROLE CONCENTRADO
O controle de constitucionalidade concentrado (abstrato, principal, via de ação) concentra-se
em um único tribunal. Verifica-se em 5 situações:
a. ADI - ação direta e inconstitucionalidade
Surgimento: Constituição de 1946, a partir da EC n. 16/65
Fundamento constitucional: art. 102, I, a
Regulamentação: Lei n. 9.868/99
Conceito: busca saber se a lei é constitucional ou não. Em regra, almeja-se expurgar
do sistema lei ou ato normativo federal ou estadual viciado formal ou materialmente,
buscando, por conseguinte, sua invalidação.
Objeto: lei ou ato normativo que se mostrarem incompatíveis com o parâmetro de
confronto (art. 102, I, a)
ADMITE ADI NÃO ADMITE ADI
Lei em vacatio legis Súmula
Emenda Constitucional Projeto de lei
Lei Complementar Projeto de ato normativo
Lei Ordinária Súmula Vinculante
Leis Delegadas Regulamentos (em regra)
Medida Provisória Decretos regulamentares (em regra)
Decreto Legislativo Normas originárias
Resoluções Atos normativos anteriores à CF/88
Atos normativos Atos estaduais de efeitos concretos
Tratados e convenções internacionais d/h Ato normativo revogado/eficácia exaurida
Leis orçamentárias Respostas emitidas pelo TSE
Resoluções do CNJ e do CNMP