Poder Constituinte (Resumo)

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PODER CONSTITUINTE – Por: Viviane Constante 
 
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PODER CONSTITUINTE 
O poder constituinte se revela como um poder político que está em 
condições de, numa determinada situação concreta, criar, garantir ou eliminar 
uma Constituição entendida como lei fundamental de determinado Estado. 
A titularidade desse poder pertence ao povo. Nesse sentido, em nosso 
ordenamento jurídico, na Constituição Federal de 1988, temos que todo o poder 
emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, 
nos da Constituição (art. 1°). 
Há duas espécies de poder constituinte, sendo o Poder Constituinte 
Originário e o Poder Constituinte Derivado, que se divide em Reformador, 
Decorrente e Revisor, conforme segue: 
 
PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO 
É também chamado de inicial, inaugural, genuíno ou de 1° grau, sendo 
aquele que instaura, inaugura uma nova ordem jurídica, rompendo com a 
ordem jurídica precedente. Em outras palavras, tem-se um novo Estado. 
Parte da doutrina o subdivide em poder constituinte originário histórico (ou 
fundacional) e revolucionário. 
Histórico seria o poder constituinte originário estruturando pela primeira 
vez um Estado. Revolucionário, por sua vez, seriam todos os posteriores ao 
histórico, aqueles que rompem por completo com a antiga ordem jurídica, 
instaurando uma nova e consequentemente um novo Estado. 
CARACTERÍSTICAS DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO 
a) inicial, pois instaura uma nova ordem jurídica; 
Originário Derivado
Reformador
Decorrente
Revisor
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b) autônomo, uma vez que a estruturação da nova constituição será 
determinada autonomamente por quem exerce o próprio poder constituinte 
originário; 
c) ilimitado juridicamente, visto que não 
tem de respeitar os limites que são impostos pelo 
ordenamento jurídico anterior; 
d) incondicionado, já que não tem de 
submeter-se a qualquer forma prefixada; 
e) poder de fato e poder político, 
caracterizado como uma energia ou força social, 
tendo natureza pré-jurídica, sendo que, por 
essas características, a nova ordem jurídica 
começa com a sua manifestação, e não antes 
dela; 
f) permanente, tendo em vista que o poder constituinte originário não se 
esgota com a edição da nova Constituição. 
PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO FORMAL E MATERIAL 
 
Formal: é o ato de criação 
propriamente dito. 
 
 
 
 
 
Material: é o lado substancial do 
poder constituinte originário, 
qualificando o direito constitucional 
formal com o status de norma 
constitucional. 
FORMAS DE EXPRESSÃO 
a) outorga: trata-se de declaração unilateral do agente revolucionário. No 
Brasil, temos as Constituições de 1824, 1937, 1967 e EC 1969. 
b) assembleia nacional constituinte: nasce da deliberação da 
representação popular, destacando-se os seguintes exemplos no Brasil: 
Constituições de 1891, 1934, 1946 e 1988. 
 
PODER CONSTITUINTE DERIVADO 
Também denominado de instituído, constituído, secundário, de 2° 
grau ou remanescente. Ele é criado e instituído pelo poder originário, 
devendo, portanto, obedecer às regras por ele impostos. 
PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR 
 
A corrente jusnaturalista 
defende que o poder 
constituinte originário não 
seria totalmente autônomo 
ou ilimitado, já que, ainda 
que originário, esse poder 
encontra limitação nas 
normas de direito natural. 
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Deriva do próprio Poder Constituinte Originário e representa a regra da 
mutabilidade de uma Constituição. Ainda assim o seu titular segue sendo o 
povo e embora não inaugure uma nova Constituição, acaba por alterá-la, sem 
que haja uma verdadeira revolução. 
Trata-se de um poder com natureza jurídica, ao contrário do originário, 
que é um poder político e de fato. 
Ele é também condicionado, já que deve respeitar as formalidades 
trazidas na Constituição. 
Em nosso ordenamento jurídico o poder constituinte reformador se 
manifesta mediante as emendas constitucionais (art. 59, I e 60 da CF/88). 
A esse poder ficam impostas limitações temporais, circunstanciais, 
formais e materiais. 
As limitações temporais obstam alterações em uma Constituição 
durante determinado período de tempo. 
As limitações circunstanciais visam impedir a alteração de uma 
Constituição durante determinadas situações excepcionais. 
Na Constituição Federal de 1988 isso vem expresso no artigo 60, §1°, 
prevendo que a Constituição não poderá ser emendada na vigência de 
intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio. 
Quanto às limitações formais, subdivide-se em subjetivas e objetivas. 
LIMITAÇÕES FORMAIS SUBJETIVAS LIMITAÇÕES FORMAIS OBJETIVAS 
Dizem respeito ao sujeito que iniciará 
a proposta de mudança em uma 
Constituição. 
Dizem respeito as regras de 
procedimento para alteração de uma 
Constituição. 
No artigo 60 de nossa Constituição 
Federal, há previsão de que poderá 
haver emenda mediante proposta: 
• de um terço, no mínimo, dos 
membros da Câmara dos 
Deputados ou do Senado Federal; 
• do Presidente da República; 
• de mais da metade das 
Assembleias Legislativas das 
unidades da Federação, 
manifestando-se, cada uma delas, 
pela maioria relativa de seus 
membros. 
 
O §2° do artigo 60 da CF/88 assevera 
que a proposta será discutida e 
votada em cada Casa do Congresso 
Nacional, em dois turnos, 
considerando-se aprovada se obtiver 
em ambos, três quintos dos votos 
dos respectivos membros”. 
Em continuidade, o §3° diz que a 
emenda à Constituição será 
promulgada pelas Mesas da 
Câmara dos Deputados e do 
Senado Federal, com o respectivo 
número de ordem. 
 
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Saliente-se que em nossa Constituição não há previsão expressa de 
proposta de emenda por iniciativa popular, diferente do que ocorre com a 
legislação ordinária e complementar (art. 61, §2° da C. F.). 
Por fim, temos as limitações 
materiais, que impedem a alteração de 
determinados conteúdos, determinadas 
matérias, previstas em uma Constituição. 
Na Constituição Federal de 1988 a 
limitação é prevista no artigo 60, §4°, 
trazendo as chamadas cláusulas pétreas. 
 
 
PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE 
O Poder Constituinte Derivado Decorrente, também derivado do originário 
e por ele criado, é também um poder jurídico que encontra suas limitações e 
parâmetros de manifestações estabelecidas pelo poder originário. 
Trata-se da manifestação do poder-dever dos Estados-membros 
elaborarem suas Constituições. Isso decorre da capacidade de auto-
organização estabelecida pelo poder constituinte originário. 
Em nossa Constituição Federal, essa previsão consta do artigo 25, onde 
seu caput prevê a capacidade dos Estados organizarem-se e regerem-se pelas 
Constituições e leis que adotarem, observados os princípios da Constituição. A 
última parte do texto ressalta o caráter de derivação e vinculação às regras 
que foram estabelecidas pelo poder constituinte originário. 
O titular do Poder Constituinte Derivado Decorrente segue sendo o povo, 
o qual é representado por parlamentares eleitos em âmbito estadual. O 
exercício desse poder foi concedido às Assembleias Legislativas. 
Assim como o Poder Derivado Reformador, o Poder Derivado Decorrente 
é limitado e condicionado. 
Tais limites fixados ao Poder Decorrente representa uma forma de 
padronizar os vários ordenamentos constitucionais e sintonizá-los com o 
ordenamento constitucional federal. 
Por limites ao Poder Constituinte Derivado Decorrente temos o que a 
doutrina chama de princípios constitucionais sensíveis, princípios constitucionais 
estabelecidos e princípios constitucionais extensíveis. 
 
NÃO será objeto de deliberação 
a proposta de emenda tendente 
a abolir: a forma federativa do 
Estado; o voto direto, secreto, 
universal e periódico; a 
separação dos Poderes; os 
direitos e garantias individuais 
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Observaremos cada um, conforme segue: 
SENSÍVEIS ESTABELECIDOS EXTENSÍVEIS 
Previstos no artigo 34, inciso 
VII, da Constituição Federal, 
sendo: a forma republicana, 
sistema representativo e 
regime democrático de direito; 
direitos da pessoa humana; 
autonomia municipal; 
prestação de contas da 
administração pública direta e 
indireta; aplicação do mínimo 
exigido da receita resultante 
de impostos estaduais, 
compreendida a proveniente 
de transferências, na 
manutenção e 
desenvolvimento do ensino e 
nas ações e serviços públicos 
de saúde. 
Seu descumprimento poderá 
ensejar intervenção federal. 
 
São aqueles que trazem regras 
vedatórias e mandatórias. Em 
nossa Constituição, como 
exemplo de regras vedatórias, 
temos o artigo 19 que veda à 
União, aos Estados, aos 
Municípios e ao Distrito 
Federal estabelecer cultos 
religiosos ou igrejas, 
subvenciona-los, embaraçar-
lhes o funcionamento, ou 
manter com eles ou seus 
representantes relações de 
dependência ou aliança, 
recusar fé aos documentos 
públicos, bem como criar 
distinções entre brasileiros ou 
preferências entre si. Por sua 
vez, as regras mandatórias 
podem ser vistas no artigo 37 
da Constituição Federal, que 
preceitua acerca da aplicação 
do sistema constitucional 
administrativo, trazendo os 
princípios que lhe são 
inerentes, aplicável à 
Administração Pública direta e 
indireta de qualquer dos 
Poderes da União, Estados, 
Municípios e do Distrito 
Federal. 
 
São aqueles previstos para a 
União (normas de observância 
obrigatória), e que se 
estendem aos Estados, 
podendo estar expressos ou 
implícitos. Como exemplo em 
nossa Constituição Federal 
temos o artigo 28, caput, que 
prevê que a eleição de 
governador e do vice-
governador de Estado para 
mandato de quatro anos se 
realizará no primeiro domingo 
de outubro (em primeiro turno) 
e no último domingo de 
outubro (em segundo turno, se 
houver), do ano anterior ao 
término do mandato do 
mandato de seus 
antecessores. O dispositivo 
em tela se adapta e reproduz 
aquilo que prevê o artigo 77, 
que dispõe a procedência para 
a eleição da Presidência da 
República. 
 
 
PODER CONSTITUINTE DERIVADO REVISOR 
Assim como o reformador e o decorrente, o poder constituinte derivado 
revisor é criação do poder constituinte originário, estando a ele vinculado, 
estando condicionado e limitado às regras por ele constituídas. Ademais, 
trata-se de um poder jurídico. 
Em nosso ordenamento jurídico temos o artigo 3° da ADCT que 
determinou que a revisão constitucional seria realizada após 5 anos, 
contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos 
membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. 
PODER CONSTITUINTE DIFUSO 
Parte da doutrina traz uma nova classificação de poder constituinte, sendo 
o difuso, o qual pode ser caracterizado como um poder de fato e que serve de 
fundamento para os mecanismos de atuação da mutação constitucional. 
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Essa modificação introduzida pelo poder difuso se dá de modo informal 
e espontâneo, decorrente de fatores sociais, políticos e econômicos. 
A mutação constitucional pode decorrer da alteração dos costumes, da 
interpretação doutrinária ou da interpretação jurisdicional. 
No Brasil, temos, especialmente, a mudança em razão de uma 
interpretação feita pelo Supremo Tribunal Federal. Nestes termos, o referido 
órgão de cúpula: 
A INTERPRETAÇÃO JUDICIAL COMO INSTRUMENTO DE 
MUTAÇÃO INFORMAL DA CONSTITUIÇÃO. – A questão dos 
processos informais de mutação constitucional e o papel do poder 
judiciário: a interpretação judicial como instrumento juridicamente 
idôneo de mudança informal da Constituição. (...) A interpretação 
judicial, se e quando necessário, possui legitimidade para atualizar a 
Constituição da República em relação a novas exigências, 
necessidades e transformações resultantes dos processos sociais, 
econômicos e políticos que caracterizam, em seus múltiplos e 
complexos aspectos a sociedade contemporânea. (Supremo Tribunal 
Federal. Habeas Corpus 91.391-SP. Relator: Celso de Mello. Diário de 
Justiça Eletrônico, Brasília, 23 set. 2008). 
O que acontece, na realidade, é uma alteração do sentido interpretativo 
da Constituição, e não o seu texto, o qual permanece intacto e com a 
mesma literalidade. 
NOVA CONSTITUIÇÃO E ORDEM JURÍDICA ANTERIOR 
 
O QUE ACONTECE COM AS NORMAS QUE FORAM PRODUZIDAS NA 
VIGÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO ANTERIOR COM O ADVENTO DE UMA NOVA 
CONSTITUIÇÃO? PASSAREMOS A ESTUDAR OS INSTITUTOS QUE TRATAM 
DO DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL. 
 
RECEPÇÃO 
A norma infraconstitucional, anterior a nova Constituição, que não 
contrariá-la, será recepcionada. A contrário senso, aquelas que forem 
incompatíveis com a nova Constituição serão revogadas, por ausência de 
recepção. 
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Observa-se, portanto, que não há que se falar em inconstitucionalidade 
de lei infraconstitucional produzida antes da nova Constituição, mas sim 
revogação por falta de recepção. 
Dessa forma, inadmite-se a 
realização de controle de 
constitucionalidade por falta de previsão 
no art. 102, I, “a”, da CF/88. Além disso, o 
controle de constitucionalidade 
pressupõe a existência de relação de 
contemporaneidade entre o ato 
normativo editado e a Constituição 
tomada como parâmetro. 
Para a lei ser recepcionada no novo ordenamento jurídico deverá estar 
em vigor no momento do advento da nova Constituição, bem como não ter 
sido declarada inconstitucional durante a sua vigência no ordenamento 
jurídico anterior. Ademais, deverá ter compatibilidade formal e material com 
a Constituição que vigente quando ela foi editada, mas somente 
compatibilidade material perante a nova Constituição. 
 
 E A COMPATIBILIDADE FORMAL COM A NOVA CONSTITUIÇÃO? 
 
Esse requisito não é exigido, de modo que uma norma recepcionada 
pode receber “nova roupagem”. É o que aconteceu com o Código Tributário 
Nacional – Lei n. 5.172/66, que tinha natureza jurídica de lei ordinária, mas foi 
recepcionado pelo novo ordenamento como lei complementar, sendo que as 
matérias previstas no art. 146, I, II e III, da CF só poderão ser alterados por lei 
complementar, aprovada com quórum da maioria absoluta (art. 69). 
 
E SE PARTE DA LEI ESTIVER EM COMPATIBILIDADE MATERIAL E PARTE DELA 
NÃO? 
 
Nesse caso, é admissível a recepção de somente parte de uma lei, 
como um artigo ou um parágrafo. 
 
 
 
 
Embora não cabível o controle 
de constitucionalidade 
concentrado pela via da ação 
direta de inconstitucionalidade 
genérica, é cabível a arguição 
de descumprimento de preceito 
fundamental – ADPF (Lei n. 
9.882/99). 
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REPRISTINAÇÃO 
Repristinação é o fenômeno ocorrido quando uma norma é revogada por 
outra e posteriormente a norma revogadora é revogada por uma terceira 
norma. Isso fará com que a primeira norma tenha sua eficácia reestabelecida. 
 
A eficácia reestabelecida da 
primeira norma deve vir expressa. 
Como regra geral, o Brasil adotou a 
impossibilidade do fenômeno da 
repristinação, SALVO se a nova 
ordem jurídica expressamente 
assim se pronunciar. 
 
 
 
DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO 
Aqui, as normas da Constituição anterior, desde que compatíveis com 
a nova ordem, permanecem em vigor, mas com o status de lei 
infraconstitucional. Ou seja, a antiga Constituição é colocada em um patamar 
inferior – é recepcionada com novo status. 
Como regra geral, esse fenômeno não é verificado no Brasil. 
 
QUESTÕES 
QUESTÃO 1 – ANO 2016 – BANCA: CONCURSOS-MS 
Na ordem constitucional inaugurada pela Constituição Cidadã de 1988 foi estabelecido um 
núcleo intangível da Constituição com limitações à atuação do Poder Constituinte Reformador. 
Quanto a esse tema, analise as alternativas e assinale a incorreta: 
Alternativas(A) É admissível a deliberação sobre PEC tendente a abolir a República. 
(B) O STF já firmou precedentes no sentido de que não só as normas constantes do catálogo de 
direitos fundamentais do art. 5º da CF, mas também outras normas consagradoras de direitos 
fundamentais esparsas no Texto Constitucional podem estar gravadas com a cláusula de 
vedação de abolição. 
(C) Há vedação implícita de alteração, pelo constituinte derivado, do procedimento formal 
constitucional das Propostas de Emenda à Constituição (PEC) na CF/1988. 
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(D) Por meio de PEC pode ser ampliado o catálogo de garantias individuais na Constituição de 
1988. 
(E) O entendimento da doutrina constitucional pátria é de que qualquer alteração por meio de 
PEC que envolva o tema dos direitos fundamentais configura ofensa expressa à cláusula pétrea. 
 
QUESTÃO 2 – ANO 2017 – BANCA: CRESCER CONSULTORIAS 
Marque a resposta CORRETA: 
 
Fenômeno jurídico em que uma norma infraconstitucional anteriormente revogada, de maneira 
tácita, pela anterior ordem jurídica, é restaurada pela nova ordem constitucional é chamado de: 
Alternativas 
(A) Encampação 
(B) Recepção 
(C) Repristinação 
(D) Vacância 
 
QUESTÃO 3 – ANO 2019 – BANCA: CETAP 
Acerca do poder constituinte derivado, é correto afirmar que: 
Alternativas 
(A) É um poder ilimitado e incondicionado. 
 
(B) O poder constituinte derivado funda a ordem jurídica e institui o Estado, rompendo como 
regramento passado. 
 
(C) Os limites ao poder de reforma são juridicamente vinculantes, podendo ser objeto de 
proteção judicial por meio de controle abstrato ou concreto de constitucionalidade. 
 
(D) O poder constituinte decorrente, ao contrário do poder constituinte de reforma, é inicial, 
pois inaugura a ordem jurídica de Estado-membro. 
 
QUESTÃO 4 – ANO 2021 – BANCA: UNILAVRAS 
Quanto ao Poder Constituinte, assinale a alternativa correta. 
 
(A) De acordo com a doutrina majoritária, o poder constituinte originário é um poder 
juridicamente ilimitado, porquanto não sofre limitação imposta por outra ordem jurídica, ainda 
que lhe seja anterior. 
 
(B) O poder constituinte derivado derroga a ordem constitucional anterior pela nova ordem 
constitucional que institui. 
 
(C) A modificação do texto constitucional não está condicionada às regras procedimentais nele 
estabelecidas nem aos limites impostos pelo poder originário. 
 
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(D) O poder constituinte originário é um poder transitório, tendo em vista que, uma vez 
elaborada a Constituição, o poder originário desaparece, não sendo mais possível a sua 
manifestação, mesmo se houver uma demanda pela alteração nas normas estruturantes do 
Estado. 
 
 
QUESTÃO 5 – ANO 2021 – BANCA: FCC 
A modificação constitucional em que não há vontade de alterar o texto, mas é reflexo da 
sociedade sobre a qual este incide, é conhecida como: 
 
(A) reforma constitucional. 
 
(B) concordância prática constitucional. 
 
(C) revisão constitucional. 
 
(D) mutação constitucional. 
 
(E) interpretação constitucional. 
 
 
QUESTÃO 6 – ANO 2021 – BANCA: FCC 
São características do poder constituinte derivado reformador: 
 
(A) Encontrar previsão nos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias. 
 
(B) Acarretar reforma do texto constitucional apenas após cinco anos da promulgação. 
 
(C) Acarretar uma verificação do texto constitucional. 
 
(D) Criar, por parte dos entes federados, sua própria Constituição. 
 
(E) Ser o responsável pela ampliação ou modificação do texto constitucional. 
 
QUESTÃO 7 – ANO 2016 – BANCA: FCC 
No tocante às cláusulas pétreas, conforme disposição expressa da Constituição Federal de 1988, 
não será objeto de deliberação a proposta de emenda constitucional tendente a abolir 
 
(A) A Separação dos Poderes. 
 
(B) O Estado Democrático de Direito. 
 
(C) As Funções Essenciais à Justiça. 
 
(D) Os Direitos Sociais. 
 
(E) A Soberania Popular. 
 
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QUESTÃO 8 – ANO 2016 – BANCA: FCC 
A respeito do poder constituinte, assinale a opção correta. 
 
(A) O caráter ilimitado do poder constituinte originário não impede o controle de 
constitucionalidade sobre norma constitucional originária, quando esta conflitar com outra 
norma constitucional igualmente originária. 
 
(B) Se não houver ressalva expressa no seu próprio texto, a Constituição nova atingirá os efeitos 
pendentes de situações jurídicas consolidadas sob a égide da Carta anterior. 
 
(C) O poder constituinte originário não desaparece com a promulgação da Constituição, 
permanecendo em convívio estreito com os poderes constituídos. 
 
(D) As assembleias nacionais constituintes são as entidades que titularizam o poder constituinte 
originário. 
 
(E) O poder constituinte originário é incondicionado, embora deva respeitar os direitos 
adquiridos sob a égide da Constituição anterior, ainda que esses direitos não sejam 
salvaguardados pela nova ordem jurídica instaurada. 
 
ALTERNATIVAS 
 
1 E 
2 C 
3 C 
4 A 
5 D 
6 E 
7 A 
8 B 
 
BIBLIOGRAFIA 
LENZA, Pedro Direito Constitucional esquematizado / Pedro Lenza. – Coleção 
esquematizado® / coordenador Pedro Lenza – 24. ed. – São Paulo: Saraiva 
Educação, 2020. 
MENDES, Gilmar; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo 
Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009. 
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: 
Malheiros, 2015.