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Princípios constitucionais explícitos e implícitos da Administração Pública. PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO: DIÓGENES GASPARINI entende que princípios constituem um conjunto de regras que alicerçam ou embasam um sistema e lhe garantem a validade. “São postulados fundamentais que inspiram todo o modo de agir da Administração Pública” (Carvalho F.) Por sua vez, os princípios podem ser classificados como: a) ONIVALENTES – valem para qualquer ciência. EXEMPLO: princípio da não-contradição. b) PLURIVALENTES – valem para cada grupo de ciências. EXEMPLO: princípio da causalidade que é aplicado nas ciências naturais. c) MONOVALENTES – valem para uma só ciência. EXEMPLO: princípio da legalidade (a lei submete a todos), que é aplicável somente ao Direito. Por sua vez, eles podem ser: • GERAIS – valem somente para um ramo da ciência. EXEMPLO: princípio da supremacia do interesse público, que é aplicado somente ao Direito Público. • ESPECÍFICOS – valem somente para uma parte do ramo da ciência. EXEMPLO: princípio da continuidade do serviço público, que é aplicado somente ao Direito Administrativo, que é sub-ramo do direito público. a) PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO – é o principal princípio do DIREITO ADMINISTRATIVO, é o seu alicerce juntamente com o princípio da indisponibilidade do interesse público, dos quais decorrem os outros princípios. É a sobreposição do interesse público em face do interesse particular, o que é pressuposto lógico para o convívio social. Não há previsão expressa para o princípio da supremacia do interesse público. SUPREMACIA não significa a sobreposição do APARELHO OU DA MÁQUINA ESTATAL OU DO INTERESSE DO ADMINISTRADOR, é o INTERESSE PÚBLICO que se sobrepõe ao interesse privado. “[...] o interesse do todo, do conjunto social, nada mais é do que a dimensão pública dos interesses individuais, ou seja, dos interesses de cada indivíduo enquanto partícipe da Sociedade (entificada juridicamente no Estado [...]” (CABM, cap. 1, p.51). EXEMPLOS: poder de polícia (que restringe e limita a liberdade e os direitos do particular em face do direito público); elementos dos atos administrativos: autoexecutoriedade e imperatividade; cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos; intervenção na propriedade privada, além da autotutela, com a revisão e anulação dos seus próprios atos (Súmula STF 473). DIÓGENES GASPARINI: a Administração deve respeito ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada e ao direito adquirido. É importante observar, contudo, que o PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO vem sendo CONTESTADO pela doutrina administrativista e constitucionalista mais moderna. Este assunto está na “ordem do dia” em matéria de atualidade no que se refere ao direito administrativo e ao direito constitucional. Neste sentido: SARMENTO, Daniel (org.). Interesses públicos versus interesses privados. Rio: Lumen Juris, 2005. Abaixo segue um resumo do artigo de Daniel Sarmento, publicado na obra citada e intitulado “Interesses Públicos vs. Interesses Privados na Perspectiva da Teoria e da Filosofia Constitucional”. Principais trechos do artigo: Os principais argumentos utilizados para o abrandamento ou mesmo para o afastamento do princípio da supremacia do interesse público são: 1) a superação da dicotomia rígida entre Direito Público e Direito Privado (o Direito Público se privatiza – em razão da decadência do chamado Estado Social (ou welfare state) e o Direito Privado se “publiciza”: constitucionalização do direito civil; eficácia horizontal dos direitos fundamentais; surgimento do terceiro setor, que é público, mas não é privado). Assim, fica cada vez mais difícil distinguir o interesse público do interesse privado. 2) A CF/88 (afastando o organicismo, o utilitarismo e o individualismo liberal clássico) pode ser considerada uma Constituição personalista, pois “afirma a primazia da pessoa humana sobre o Estado e qualquer entidade intermediária. Para o personalismo, é absurdo falar em supremacia do interesse público sobre o particular, mas também não é correto atribuir-se primazia incondicionada aos direitos individuais em detrimento dos interesses da coletividade.” (p. 79) “Na verdade, a admissão de cláusulas muito gerais de restrição de direitos fundamentais – como a de supremacia do interesse público – implica também em violação aos princípios democráticos e da reserva de lei, em matéria de limitação de direitos, já que transfere para a Administração a fixação concreta dos limites ao exercício de cada direito fundamental. Ademais, dita indeterminação pode comprometer a sindicabilidade judicial dos direitos fundamentais, por privar os juízes de parâmetros objetivos de controle” (p. 96). “Diante deste quadro, parece-nos inadequado falar em supremacia do interesse público sobre o particular, mesmo em casos em que o último não se qualifique como direito fundamental. É preferível, sob todos os aspectos, cogitar em um PRINCÍPIO DA TUTELA DO INTERESSE PÚBLICO, para explicitar o fato de que a Administração não deve perseguir os interesses privados dos governantes, mas sim os pertencentes à sociedade, nos termos em que definidos pela ordem jurídica (princípio da juridicidade). Se a ideia de supremacia envolve uma comparação entre o interesse público e o particular, com atribuição de preeminência ao primeiro, na noção de tutela este elemento está ausente, o que se afigura mais compatível com o princípio da proporcionalidade, fechando as portas para possíveis excessos (...) Dessa forma, a ação estatal conforme ao Direito não será aquela que promover de forma mais ampla o interesse público colimado, mas sim a que corresponder a uma ponderação adequada entre os interesses públicos e privados presentes em cada hipótese, realizada sob a égide do princípio da proporcionalidade. Com a ressalva, contudo, de que quando os direitos fundamentais estiverem ausentes da balança, o escrutínio judicial da conduta estatal deve ser mais cauteloso, prevalecendo, na dúvida, a decisão já adotada pelo Poder Público.” (p. 114 e 115). 1. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO – O interesse é do povo, então o administrador não pode dispor dele, por ser INTERESSE ALHEIO. A função pública impede a livre disposição porque o interesse público é alheio. Trata-se de um múnus público, é um encargo ou uma obrigação. EXEMPLOS: dever de apuração de prática de infração disciplinar, cuidar do patrimônio ou dos interesses, arrecadar corretamente, contratar com licitação, obediência ao procedimento de desapropriação. O STF já se pronunciou pela impossibilidade de transação ou renúncia pela Administração, que não esteja configurada em lei. 2. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE ou OBRIGATORIEDADE DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA (CELSO ANTONIO) – é a manutenção ou não interrupção do serviço público. O serviço público não pode parar, porque não param os anseios da coletividade; os desejos dos administrados são contínuos. O princípio nem sempre significa atividade ininterrupta, sem intermitência, mas tão-só regular, isto é, de acordo com a sua própria natureza ou forma de prestação. “Existem certas situações específicas que excepcionam o princípio, permitindo a paralisação temporária da atividade, como é caso da necessidade de proceder a reparos técnicos ou realizar obras para a expansão e melhoria dos serviços”(CABM). CELSO ANTONIO vai mais longe: CONTINUIDADE está na base da indisponibilidade; a OBRIGATORIEDADE surge em decorrência da indisponibilidade - a Administração não tem disponibilidade sobre os interesses públicos, mas apenas o dever de curá-los nos termos das finalidades predeterminadas legalmente, compreende-se que estejam submetidas ao seguinte princípio. A continuidade pode ser dividida, nos seguintes tópicos, para facilitar a análise: • CONTINUIDADE PARA OS SERVIDORES PÚBLICOS – é por esse aspectoque se justifica que quase sempre, a Administração Pública para os seus atos nomeia suplentes. EXEMPLO: suplentes de comissões permanentes de licitação. **Assunto pertinente nesse ponto, é a constatação de que os servidores públicos têm direito de greve previsto na CF (artigo 37, VII), na forma da LEI ESPECÍFICA (até 1998 era lei complementar, agora é lei ordinária). Essa lei ainda não existe, a Lei 7783/89 fala sobre o direito de greve para os trabalhadores. Mesmo sem existir a lei, pode exercer o direito de greve? Há duas correntes: a) CORRENTE MINORITÁRIA: A lei constitucional que trata desse assunto é de EFICÁCIA CONTIDA, podendo ser exercido de imediato, mas a lei restringirá o conteúdo no futuro; b) CORRENTE MAJORITÁRIA: essa lei constitucional é de eficácia limitada, ou seja, não pode ser exercido o direito de greve antes da promulgação da lei específica. Se a greve for tida por ilegal, pode ser descontado o dia não trabalhado, por entendimento da maioria da doutrina e da jurisprudência. Aqui, vê-se um exemplo da SÍNDROME DA INEFETIVIDADE (STF), a CF prevê muitos direitos que não são efetivos. • CONTINUIDADE PARA OS CONTRATADOS - os contratos administrativos possuem cláusulas exorbitantes: CLÁUSULAS EXORBITANTES EXIGÊNCIA DE GARANTIA É uma faculdade e pode constituir-se em: a) caução em dinheiro ou títulos da dívida pública. b) seguro-garantia c) fiança bancária ALTERAÇÃO UNILATERAL a) modificação do projeto ou das especificações b) modificação do valor contratual, por acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto. RESCISÂO UNILATERAL a) inadimplemento. b) desaparecimento do sujeito, insolvência ou comprometimento da execução. c) interesse público. d) caso fortuito ou força maior. FISCALIZAÇÃO Prerrogativa no Poder Público, dando ensejo à rescisão unilateral. APLICAÇÃO DE PENALIDADE a) advertência b) multa c) suspensão temporária e impedimento de contratados d) declaração de inidoneidade. ANULAÇÃO (autotutela) Por obediência ao princípio da legalidade, é prerrogativa a anulação de seus atos diante de ilegalidade. RETOMADA DO OBJETO Artigo 80 (Lei 8.666/93), princípio da continuidade do serviço público. RESTRIÇÕES AO USO DA “EXCEPTIO NON ADIMPLENTI CONTRACTUS” Não há rescisão unilateral pelo particular. Ele não pode interromper a execução do contrato, em decorrência dos princípios da continuidade do serviço público e da supremacia do interesse público sobre o interesse particular. (a jurisprudência tem minorado a aplicação desse preceito). MUTABILIDADE ÁLEA ORDINÁRIA EMPRESARIAL Risco que todo empresário corre, como resultado da própria flutuação do mercado; sendo previsível, por ele responde o particular. ÁLEA ADMINISTRATIVA ALTERAÇÃO UNILATERAL Atendimento ao interesse público. Administração Restabelecida. FATO DO PRÍNCIPE Ato de autoridade não relacionado diretamente. FATO DA ADMINISTRAÇÃO Ato de autoridade que incide diretamente sobre o contrato. ÁLEA ECONÔMICA Circunstâncias externas ao contrato e à vontade das partes, imprevisíveis, excepcionais, inevitáveis, que causam desequilíbrio muito grande no contrato, dando lugar à aplicação da teoria da imprevisão. Restrições ao uso da “excepcio non adimpleti contratus” – exceção do contrato não cumprido consiste no fato de que se uma parte não cumprir uma prestação, a parte contrária também não é obrigada a cumprir a sua prestação, isso se aplica aos contratos em que as partes estão em igualdade; entretanto, no contrato administrativo é diferente. Em regra, se a administração inadimplir, o particular não pode simplesmente suspender a prestação do serviço. Exceção é o art. 78 da Lei n. 8.666-93, prevê a possibilidade de rescisão do contrato pelo “XV – o atraso superior a 90 dias dos pagamentos devidos pela administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação.” Se a mora da administração é inferior a 90 dias o contratado não pode suspender a prestação do serviço público. Pode ocorrer de não suportar a espera por 90 dias, sob pena de falir, pelo que pode procurar o Judiciário, pois a lei não pode exigir o absurdo, o insuportável no mundo dos fatos. O particular não pode pura e simplesmente parar a prestação, mesmo com o atraso superior a 90 dias, o contratado deverá manifestar administrativamente seu interesse na rescisão ou opção pela suspensão até a normalização da situação. Se não obtiver resposta favorável da Administração, deve requerer judicialmente a rescisão contratual ou a garantia da suspensão da prestação dos serviços. Note-se que o contratado precisa da autorização ou da administração ou do Judiciário para rescindir ou para suspender a prestação do serviço (paralisação). Isso tudo se aplica mesmo aos serviços públicos essenciais. Obs.: alguns autores defendem que pode sem autorização do Judiciário, devendo requerer somente à Administração. REVERSÃO – passagem ao poder concedente dos bens do concessionário aplicados ao serviço, uma vez extinta a concessão (art. 35, § 2.º) [CABM] - permite que a Administração utilize o patrimônio da contratada para dar prosseguimento ao serviço público. É cabível direito à indenização, desde que descontados os valores de depreciação dos bens - o contrato especifica os bens que podem ser revertidos, no seu silencio, são revertidos os INDISPENSÁVEIS AO PROCESSEGUIMENTO DO SERVIÇO. Lei 8.987/95 (artigo 6o.) fala sobre a concessão de serviços públicos essenciais afirma que NÃO haverá descontinuidade do serviço no caso de interrupção (“corte”) por falta de pagamento, exceto se precedida de prévia comunicação. Serve para evitar a falência da prestadora do serviço. STJ vem dando algumas decisões de que mesmo nesses casos não é possível cortar o serviço público essencial (EXEMPLO: prestação de energia elétrica) – todavia, tratando-se de inadimplência da própria Administração com a concessionária do serviço, o corte não pode atingir serviços públicos essenciais, tais como escolas, hospitais, repartições etc.). [Carvalho F.] 3. PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA – (TJ/MG, TRF2) é o princípio que autoriza a administração a rever suas próprias decisões (ilegalidade = anulação; conveniência e oportunidade = revogação). Sumulas 346 e 473, STF, e Lei 9784/99 anulação (05 anos) e revogação (não há limite temporal, mas limites materiais: direitos adquiridos e outros) de atos administrativos. MARIA SYLVIA afirma que é também o dever de cuidado e zelo com os bens que integram o patrimônio público. AUTOTUTELA x TUTELA Autotutela corresponde ao controle que um órgão ou uma entidade realiza sobre os seus próprios atos. É um controle interno e que tem por fundamento a hierarquia e a subordinação. A tutela, por sua vez, corresponde a um controle exercido por uma entidade sobre outra. Seria, neste aspecto, um controle externo. É o controle exercido pelas entidades políticas sobre as entidades que compõem a adm. pub. indireta. É um controle finalístico (supervisão ministerial). Não há relação de hierarquia ou subordinação, mas sim uma relação de vinculação. 4. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE – CUIDADO: é um princípio que surgiu com a ideia de descentralização. A administração direta (artigo 37, XIX, CF) para criar as pessoas da Administração indireta depende de lei, que também definirá a finalidade da pessoa jurídica criada, que não poderá ter a finalidade modificada por ato administrativo. Esse é o princípio da finalidade: uma vez definida a finalidade da pessoa jurídica da administração indireta, essa finalidade não poderá ser modificada por ato administrativo,já que definida por lei, somente poderá ser modificada por lei. MP/MG: atualmente essa ideia vem sendo aplicada para os órgãos da administração DIRETA , ou seja, qualquer órgão público está afeito a sua finalidade. SUPERVISÃO MINISTERIAL é a fiscalização ou controle que a administração direta faz sobre a administração indireta. 5. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE – é presunção de legalidade, legitimidade e veracidade. O ato administrativo goza de presunção de todos os itens: legalidade (obediência à lei), legitimidade (constituídos em conformidade com as normas legais) e veracidade (presunção de que o ato é verdadeiro). Trata-se de PRESUNÇÃO RELATIVA, na medida em que, admite prova em contrário, podendo ser discutida e afastada. EFEITOS: autoexecutoriedade dos atos e a inversão do ônus da prova (Carvalho F.). EXEMPLO: administração determina que o padeiro coloque azulejo em todo o estabelecimento. “O fundamento precípuo, no entanto, reside na circunstancia de que se cuida de atos emanados de agentes detentores de parcela do Poder Público, imbuídos, como é natural, do objetivo de alcançar o interesse público que lhes compete proteger.” (Carvalho F.) A presunção de legitimidade não afasta o CONTROLE PELO JUDICIÁRIO. Produção de efeitos: EX TUNC (anulação = ilegalidade) e EX NUNC (revogação = conveniência e oportunidade). EXEMPLO: pessoa nomeada sem concurso público. Até a declaração de nulidade o ato produzirá todos os seus efeitos. 6. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (artigo 37, caput)1 – a CF repetiu várias vezes esse princípio (artigos 5o, 84, 150, e vários outros), que é indispensável para a existência de um Estado Democrático de Direito (politicamente organizado e obedece às suas próprias leis). HELY LOPES MEIRELLES faz uma distinção que cai em concurso, em 02 enfoques: • LEGALIDADE PARA O AGENTE PÚBLICO ou ADMINISTRADOR PÚBLICO – somente pode fazer o que a lei autoriza e determina; é o chamado de CRITÉRIO DE SUBORDINAÇÃO À LEI. • 1 CONCURSO: os 05 princípios previstos no caput do artigo 37, modificado pela EC/16 = LIMPE. CUIDADO: concurso adora trocar a IMPESSOALIDADE por ISONOMIA (pegadinha). Mas DIÓGENES GASPARINI afirma que o conteúdo entre os dois princípios é o mesmo, ou seja, que a impessoalidade no fundo se confunde com a isonomia. • LEGALIDADE PARA O PARTICULAR – pode fazer tudo o que a lei NÃO proíbe. É o CRITÉRIO DE NÃO-CONTRADIÇÃO À LEI. CUIDADO: princípio da legalidade significa dizer que a conduta do administrador tem que estar EXPRESSAMENTE prevista em lei? NÃO; o que está expresso em lei é legalidade, mas nem sempre a lei estabelece tudo, todos os detalhes, EXEMPLO: atos discricionários, nos quais o administrador faz um juízo de conveniência e oportunidade (MARIA SYLVIA fala em EQUIDADE e JUSTIÇA, também). Exemplo: poderes implícitos. A doutrina faz uma distinção: • PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – está explicitado acima. • PRINCÍPIO DA RESERVA DE LEI – determinada matéria somente poderá ser estabelecida por meio de uma espécie normativa. EXEMPLO: a matéria X depende de lei ordinária, está-se reservando a lei ordinária. CONCURSO: SEABRA FAGUNDES utilizou o seguinte conceito para o princípio da legalidade: ADMINISTRAR É APLICAR A LEI DE OFÍCIO. ATENÇÃO: Como ensina Antônio Carlos Cintra do Amaral, “Penso que quando o saudoso jurista brasileiro formulou essa definição teve por objetivo distinguir a função administrativa da função jurisdicional. O administrador age de ofício. O juiz, por provocação das partes.” DIÓGENES GASPARINI: o princípio da legalidade não é somente aplicável à atividade administrativa, ele se estende às atividades legislativa e judiciária, dentro da sua atuação administrativa. 7. PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE (artigo 37, caput) – o administrador não poderá buscar interesses pessoais, o que deve buscar é o interesse público, ou coletivo, devendo agir de forma abstrata e impessoal, ou seja, com AUSÊNCIA DE SUBJETIVIDADE. Pode ser verificada a impessoalidade em alguns enfoques: • o ato praticado pelo agente é da pessoa jurídica de direito público e não do agente, consequência expressa dessa regra é a proibição de promoção pessoal com obras, atos, programas, serviços e campanhas públicas; • A Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear seu comportamento. EXEMPLO: precatórios, artigo 100, CF. Observações: 1. Como ensina Pietro, a primeira vez que esse princípio aparece com esse nome (impessoalidade) foi na CF/88. 2. Segundo Hely Lopes, a impessoalidade nada mais é do que o clássico princípio da finalidade. DIÓGENES GASPARINI: o conteúdo da impessoalidade nada mais é do que a isonomia. 8. PRINCÍPIO DA MORALIDADE (artigo 37, caput) – Está relacionado à ideia de HONESTIDADE, de BOA CONDUTA, de obediência aos princípios éticos e normas morais, à correção de atitude, à boa-fé. Não há conceito fechado de moralidade, é uma cláusula indeterminada, é um conceito vago, indefinido, não se pode fechar. A CF/88 inovou ao prescrever a obediência expressa à moralidade, trata-se de um princípio recente. Em razão da indeterminação do conceito surge um problema: o Poder Judiciário quando analisa o ato praticado pelo administrador quanto à moralidade, conclui que se for IMORAL será ILEGAL, porque fere a LEGALIDADE AMPLA, ou seja, desrespeita a CF. Na jurisprudência, não se reconhece a invalidade do ato por exclusiva razão de moralidade, sempre o judiciário acaba retirando a sua validade em razão da ilegalidade e não em decorrência da moralidade somente. HAURIOU: foi o sistematizador do princípio; o ato e a atividade da Administração Pública devem obedecer não só à lei, mas à própria moral, porque nem tudo que é legal é honesto. **Os particulares que se relacionam com o ente estatal também devem obedecer a obediência às regras de boa administração, sob pena de praticarem ato de improbidade (art.11 da Lei 8.492-92). CUIDADO: PROBIDADE e MORALIDADE são distintas. PROBIDADE não está expressamente prevista no texto da CF. Ambas estão ligadas à honestidade. Na CF, há a IMPRODIDADE ADMINISTRATIVA (Lei 8429/92 – LER) relacionando-a à infração. Assim, não são sinônimos, a imoralidade é uma das hipóteses de improbidade, os atos de improbidade são muito mais amplos do que os de moralidade. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA significa o exercício de função, cargo, mandato ou emprego público sem observância dos princípios administrativos da legalidade, da impessoalidade, da publicidade, da moralidade e da eficiência. MORALIDADE COMUM é a conduta adequada às regras da moral. Diz respeito à conduta externa do agente. MORALIDADE ADMINISTRATIVA é mais rigorosa, está relacionada com as condutas de boa administração, ou seja, há que ser um bom administrador, isto é, devem ser buscadas as melhores políticas administrativas. Diz respeito à conduta interna do agente e corresponde ao conjunto de regras tiradas da disciplina interna da Administração. SUMULA VINCULANTE N. 13 STF: “A nomeação de cônjuge, companheiro, ou parente, em linha reta, colateral ou por afinidade, até o 3º grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a CF.” “Ato decisório contrário à Súmula vinculante 13 do STF. Nepotismo. Nomeação para o exercício do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Paraná. (...) A vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática, uma vez que decorrediretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da CF.” (Rcl 6.702-AgR-MC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 4-3-2009, Plenário, DJE de 30-4-2009.) “Os condicionamentos impostos pela Resolução 07/2005, do Conselho Nacional de Justiça, não atentam contra a liberdade de prover e desprover cargos em comissão e funções de confiança. As restrições constantes do ato resolutivo são, no rigor dos termos, as mesmas já impostas pela Constituição de 1988, dedutíveis dos republicanos princípios da impessoalidade, da eficiência, da igualdade e da moralidade. Improcedência das alegações de desrespeito ao princípio da separação dos poderes e ao princípio federativo . [...]” (ADC 12, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 20-8-2008, Plenário, DJE de 18-12-2009.) 9. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE (artigo 37, caput) – exigência de CONHECIMENTO ou CIÊNCIA. O titular do poder administrativo é o POVO, pelo que o cidadão deve tomar conhecimento do que está sendo feito com este poder pelo seu representante. Consagra a transparência das condutas administrativas, para garantir a possibilidade de controlar e fiscalizar os atos administrativos. Publicidade significa também o início de produção de efeitos, ou seja, condição para ser eficaz. A publicidade EXEMPLO: artigo 61, parágrafo único, Lei 8666/93 (os contratos administrativos devem ser publicados no prazo de 05 dias para ter EFICÁCIA), os contratantes não deverão praticar nenhum ato até a publicação. EXEMPLO: contas municipais devem ficar à disposição, para serem questionadas. ATENÇÃO: De acordo com o art. 61, parágrafo único, a Adm. tem até o 5º dia útil do mês seguinte ao da assinatura do contrato p/ providenciar a publicação, para que esta ocorra em até 20 dias daquela data. P/ Marçal os 20d são contados a partir do 5ºd útil, mas há entendimento no sentido de que começam a contar a partir da data em que for providenciada a publicação. DIÓGENES GASPARINI: a publicidade é garantida por meio de publicação no órgão oficial e pela expedição de certidões, quando não for possível a publicação. A publicação de atos, contratos e outros instrumentos jurídicos, salvo os normativos, pode ser resumida. Atos normativos não podem ser publicados de forma resumida. O princípio da publicidade é relativo (ponderação), há algumas exceções a esse princípio: • Artigo 5o., X: inviolabilidade da intimidade da honra (colocar o artigo), o objetivo da norma é não violar, sob pena de punição, nesses casos não tem que publicar. • Artigo 5o., XXXIII: informação x segurança. Esse é o mais aceito pela doutrina, não há divergência é exceção mesmo, CELSO ANTONIO reconhece só essa, as outras não são exceção ao princípio da publicidade. • Artigo 5o.LX: atos processuais e administrativos x sigilo. EXEMPLO: processo administrativo ético dos conselhos (CRM, CRO); Lei 8112/90 – conveniência da instrução. CUIDADO: particular pedindo informação do seu interesse, que é negada, o remédio constitucional cabível é o MANDADO DE SEGURANÇA, o HABEAS DATA é cabível somente quando for PESSOAL, pode ser do seu interesse, mas se não for pessoal não é o habeas data é o MS, que garante a proteção ao direito líquido e certo de obter informação. 1. Ofensa ao direito de certidão é atacada por via de MS. 2. O Superior Tribunal de Justiça, recentemente, decidiu que o mandado de segurança é o meio hábil para buscar extrair cópia integral de autos de processo administrativo. 3. Conforme Hely, a publicidade não é elemento formativo do ato, mas sim requisito ou condição para eficácia e moralidade do ato. Artigo 37, § 1o.= propaganda governamental X PROIBIÇÃO DE PROMOÇÃO PESSOAL. A publicidade deve ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem a promoção pessoal da autoridade ou dos servidores públicos. Viola a impessoalidade. Acarreta a improbidade administrativa. JURISPRUDÊNCIA: é bastante ponderada, não é só pq tem o nome e a data é que signifique promoção pessoal (pacífica); jornalzinho informativo pode. Não pode se promover utilizando-se do múnus público, não pode fazer propaganda sobre o que é o seu dever, mesmo que pague a publicidade com o seu dinheiro. Deve ser aplicado o bom senso, verificado caso a caso, deve ser analisado o caso concreto. 10. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA (artigo 37, caput) – foi introduzido pela EC/19, ganhando roupagem de princípio constitucional. Entretanto, mesmo antes disso a administração deveria ser eficiente, o que não existia era o princípio expresso na CF, mas na Lei 8.987/95 (Lei de delegação de serviço público), artigo 6o já previa o princípio. É conhecido como o DEVER DA BOA ADMINISTRAÇÃO. Eficiência significa presteza, agilidade, ausência de desperdício, o administrador eficiente não poderá desperdiçar dinheiro público. “Significa que a Administração deve recorrer à moderna tecnologia e aos métodos hoje adotados para obter a qualidade total da execução das atividades a seu cargo, criando, inclusive, novo organograma em que se destaquem as funções gerenciais e a competência dos agentes que devem exercê-las.” [CARVALHO FILHO] O professor ainda destaca que a inclusão da duração razoável do processo, pela EC 45, tem por conteúdo o princípio da eficiência dentro do processo judicial e administrativo. CONSEQUÊNCIAS: Eficiência quanto aos meios – deve o administrador gastar o menor valor possível; Eficiência quanto aos resultados – deve o administrador obter um bom resultado, com o menor custo. Para o servidor público, a EC/19 estabeleceu a “queda da estabilidade”, no artigo 41, há a previsão de avaliação de desempenho2 - é a verificação de eficiência, que permitirá a aquisição da estabilidade, que pode ser perdida somente por meio de (ver hipóteses no artigo). Assim, a eficiência é considerada também para a perda da estabilidade. Racionalização da máquina administrativa (artigo 169, CF) – o limite da LC 101, artigo 19, cada pessoa tem um teto específico: UNIÃO 50% e ESTADOS E MUNICÍPIOS 60%, mais que isso o administrador deve cortar: ordem prevista na própria lei: 1o. cargos em comissão e funções de confiança, pelo menos 20%; 2o. servidores não estáveis; 3o. servidores estáveis, com direito à indenização. Os cargos serão extintos de acordo com a desnecessidade, protegendo os servidores da vingança, somente poderão ser criados depois de 04 anos. Em que pese todas as consequências teóricas, a DOUTRINA afirma que não há como verificar na prática o conceito de eficiência que é fluido demais, em decorrências das dificuldades das administrações públicas. ATENÇÃO: 1. A ESAF já entendeu que é possível a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo que deixe de observar o princípio da eficiência3. 2. A eficiência deve ser buscada SEMPRE DENTRO DA LEI. NÃO vale a máxima de Maquiavel: “Os fins justificam os meios”. 3. O princípio constitucional da eficiência vincula-se à noção de administração pública gerencial. 11. PRINCÍPIO DA FINALIDADE – consiste na necessidade de o administrador buscar a finalidade pública (maior que o mero interesse público, está relacionado à legalidade), obedecendo a vontade maior da LEI, obediência ao ESPÍRITO DA LEI. Corresponde à aplicação da lei em conformidade com a sua razão de ser, com o objetivo pelo qual foi editada, impondo ao administrador que maneje as competências postas ao seu encargo com a observância da finalidade específica de cada qual (CABM). Para HELY LOPES MEIRELLES, o princípio foi substituído pelo princípio da IMPESSOALIDADE, quando conceitua, fala que os dois são sinônimos, se o administrador não pode buscar o interesse pessoal, ele estará perseguindo o interesse público, então está buscando o princípio maior da administração que é a finalidade pública. O ato que não atende a esse princípioé INVÁLIDO, nos termos da Lei 9784/99 (Lei de Processo Administrativo – LER), artigo 3o., XIII. “só se cumpre a legalidade quando se atende à sua finalidade.” “O fim legal é sem dúvida um limite ao poder discricionário”. Há desvio de poder nos casos em que a atuação administrativa é estranha a qualquer finalidade pública, quanto naqueles em que o fim perseguido não é o fim preciso que a lei assinala para o ato (CABM). Caracteriza o abuso de poder a ser corrigido na via do mandamus, pois corresponde ao uso de um poder além dos seus limites. Sobre a distinção entre interesse público primário e secundário, vale conferir a lição de BARCHET: “Por interesse público primário entende-se os interesses da própria coletividade, ou, para certa doutrina, os interesses dos membros da coletividade, justamente pelo fato de a ela pertencerem. Sem adentrarmos nos pormenores destes diferentes pontos de vista, vamos apenas enunciá-los: num primeiro entendimento, o interesse público primário corresponde ao conjunto de interesses de que é titular a própria coletividade, globalmente considerada; num segundo, tais interesses têm por titulares os membros desta coletividade, justamente pelo fato de a integrarem. [...] Podemos citar, como exemplos de interesses públicos primários, um meio-ambiente equilibrado, um eficiente serviço de água, uma adequada estrutura de ensino fundamental etc. O interesse público secundário, por sua vez, corresponde ao conjunto de interesses que a Administração possui na sua condição de pessoa jurídica , a exemplo de uma empresa ou de uma associação civil. São, sinteticamente, interesses relacionados à formação e manutenção do seu patrimônio e à composição de seu quadro de pessoal. A aquisição de um imóvel, a contratação de um empregado público, a celebração de um contrato de prestação de serviços de vigilância patrimonial, são alguns exemplos de interesses públicos secundários. Podemos trabalhar a matéria da seguinte forma: todos os interesses que justificam a existência da Administração são interesses públicos primários. São os interesses da coletividade, cuja consecução é a razão de existir da Administração. Para que a Administração possa atuar na satisfação de tais interesses, ela precisa de um certo aparelhamento material e humano, e tal aparelhamento corresponde justamente aos interesses públicos secundários. Mais um exemplo: um eficiente atendimento na área da saúde é um exemplo de interesse público primário; os imóveis, móveis, equipamentos que a Administração precisa adquirir para prestar o serviço constituem exemplo de interesse público secundário.” 12. PRINCÍPIO DA ISONOMIA – é quase uma poesia. Tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade (RUY BARBOSA). Não pode desenvolver qualquer espécie de favoritismo ou desvalia em proveito ou detrimento de alguém – o tratamento deve ser impessoal e igualitário – com igualdade de oportunidades a todos. Ex.: concurso e licitação. (CABM) Qual é a medida dessa desigualdade? É preciso primeiro identificar o fator de discriminação, depois, deve ser verificado se o fator está compatível com o objetivo da norma, se estiver incompatível com o objetivo da norma, HÁ VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO A ISONOMIA. EXEMPLO: LIMITE DE IDADE EM CONCURSO PÚBLICO não ofende a isonomia, se for compatível com o exercício da profissão, ou seja, com a compatibilidade do cargo (SÚMULA 683 DO STF), mas há posição contrária na jurisprudência. Critérios de desempate: maior idade, justificado pela menor possibilidade de vida do mais velho (ver Estatuto do Idoso) e pela sua experiência. 13. PRINCÍPIO DO CONTRADITORIO E DA AMPLA DEFESA – “a exigência de um processo formal regular para que sejam atingidas a liberdade e a propriedade de quem quer que seja e a necessidade de que a Administração Pública, antes de tomar decisões gravosas a um dado sujeito, ofereça-lhe a oportunidade de contraditório e de defesa ampla, no que se inclui o direito a recorrer das decisões tomadas” (CABM). ATENÇÃO: devem ser garantidos e sedimentados no processo administrativo. É a oportunidade para que a parte se defenda, não precisa ser efetivada a defesa. O contraditório se exerce mediante REAÇÃO aos atos desfavoráveis, quer eles venham da parte contrária ou do juiz: reage-se à demanda inicial contestando e à sentença adversa, recorrendo; está identificado no binômio: INFORMAÇÃO-REAÇÃO. LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, como os meios e recursos a ela inerentes. STF-SÚMULA VINCULANTE Nº 03, APROVADA EM 30/05/2007: “NOS PROCESSOS PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO ASSEGURAM-SE O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA QUANDO DA DECISÃO PUDER RESULTAR ANULAÇÃO OU REVOGAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO QUE BENEFICIE O INTERESSADO, EXCETUADA A APRECIAÇÃO DA LEGALIDADE DO ATO DE CONCESSÃO INICIAL DE APOSENTADORIA, REFORMA E PENSÃO.” (destacamos) Desdobramentos do princípio: - Toda a defesa deve ser prévia em relação ao julgamento final; - Direito à informação - o CUSTO corre a cargo do interessado, como se posiciona a jurisprudência, mas a administração não pode se negar a fornecer o acesso. - Produção de provas. - Direito a recurso; mesmo que não exista previsão expressa para o caso específico, a regra geral é o cabimento. - Defesa técnica; é dispensável a presença de advogado, mas se o advogado quiser participar, o administrador deve viabilizar a defesa, porque o advogado garante maior justiça e isonomia entre as partes. 14. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE – “Razoabilidade é a qualidade do que é razoável, ou seja, aquilo que se situa dentro dos limites aceitáveis” (CARVALHO F.) – “obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida” (CABM). CARVALHO afirma que a razoabilidade trata da congruência lógica entre as situações postas e as decisões administrativas. Trata-se de um PRINCÍPIO IMPLÍCITO. Se o administrador pratica um ato ofendendo a razoabilidade é um ato ilegal, por não obedecer à legalidade em sentido amplo. Assim, o ato deve ser retirado do ordenamento jurídico. O Judiciário poderá fazer a análise da razoabilidade do ato, inclusive por meio do controle constitucional. Todavia, ao Judiciário não cabe invadir o mérito do ato administrativo – a margem de liberdade concedida pela lei ao administrador (discricionariedade) apenas é legítima quando aplicada dentro da lei, do contrário, é ilegal e desarrazoada. EXEMPLO: administrador opta por construir uma escola ao invés de hospital, sendo que havia excesso de vagas nas escolas já existentes e não havia atendimento de saúde para a população. A análise da razoabilidade sempre atinge conveniência e a oportunidade. Assim, em uma prova discursiva isso deve ser dito e deixado claro. O controle judicial de mérito do ato administrativo não pode ser feito em todas e quaisquer hipóteses, mas, quando houver violação à razoabilidade o controle poderá ser feito, porque o ato é ilegal (STF). Ainda, na ADPF 45, o STF definiu pela possibilidade de controle judicial das políticas públicas, como forma de dar eficácia aos ditames constitucionais, deixando clara a limitação dos poderes discricionários, inclusive os políticos, no tocante às normas constitucionais. Podem ser consideradas como sinônimas: RAZOABILIDADE e PROPORCIONALIDADE, mas, para quem faz diferenciação: • PROPORCIONALIDADE: teste de ponderação - meio e fim – justa medida; • RAZOABILIDADE: teste de racionalidade, plausibilidade, em contraposição a arbitrariedade. 15. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE – o mesmo raciocínio acima deve ser aplicado a esse princípio. Também não estáexpresso no texto constitucional. A proporcionalidade significa equilíbrio entre o benefício e os prejuízos causados. EXEMPLO: administrador desapropriou uma área para instalação de um lixão, pagando muito caro pela área. Ora, o lixão poderia ter sido instalado em outro local, mais, barato, o benefício foi menor. A proporcionalidade pode ser verificada também em relação à EXTENSÃO e GRAVIDADE da medida praticada. EXEMPLO: punição muito grave para uma infração leve, não é proporcional. Deve haver equilíbrio entre a gravidade do ato e a extensão da medida. Isso é fundamental para o EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA (caiu na oral de Tabelião SP/2004), a proporcionalidade é fundamental e indispensável para o poder de polícia. Agir com equilíbrio é também agir razoavelmente, assim, para grande maioria da doutrina o princípio da proporcionalidade está embutido no conceito de razoabilidade Lei 9784/99 (artigo 2o, par. ún. VI, VIII, IX), entre os autores está DIÓGENES GASPARINI. O STF não faz distinção entre razoabilidade e proporcionalidade. 16. PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO (CF, artigo 93, IX) – todas as decisões administrativas devem ser motivadas, ou seja, devem ser justificadas, fundamentadas. Motivação é a explanação ou exteriorização do motivo. “Implica para a Administração o dever de justificar seus atos”, “afirmação do direito político dos cidadãos ao esclarecimento do ‘porquê’ das ações de quem gere negócios que lhes dizem respeito por serem titulares últimos do poder” – “exigência de uma administração democrática” (CABM). O administrador deve estabelecer uma correlação entre o fato e o fundamento jurídico que levam ao fundamento do ato ligado ao resultado do ato praticado, tudo estando compatível com a lei. A grande maioria afirma que a motivação é obrigatória, em todos os casos (STF), apesar da existência de uma segunda corrente que afirma que em alguns casos não é obrigatória a motivação. É necessária para que os administrados possam se insurgir contra os atos que lhes afetem (CABM). A motivação deve ser prévia ou no máximo concomitante, não se admite a motivação posterior, ou seja, depois de praticado ato. A motivação pode ser a declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. Os atos constituídos sem a tempestiva e suficiente motivação são ilegítimos e invalidáveis (CABM). MOTIVAÇÃO ≠ MOTIVO: Não devemos esquecer que a motivação não se confunde com os motivos do ato administrativo. Motivo é a situação de fato ou de direito que autoriza ou determina a edição do ato administrativo. Motivação é a explanação ou exteriorização do motivo. São os “considerados” do ato.
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