Aula 12 - Tentativa

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Tentativa
1.1. Conceito
O conceito de tentativa é dado pelo art. 14, II, CP. Tentativa portanto, é o início de execução de um crime que somente não se consuma por motivos alheios a vontade do agente.
 A tentativa é vinculada pelo legislador a prática de um ato de execução. Exige-se tenha o agente praticado atos executórios, dai não sobrevindo a consumação por forças estranhas ao seu propósito, o que acarreta tipicidade não finalizada, sem conclusão. 
1. 2. Denominação
Conatus – tentativa, Crime imperfeito, crime incompleto (Zaffaroni), crime inacabado, crime manco (Alberto Silva Franco). 
1.3. Elementos
A tentativa se divide em três elementos:
A. Início da execução do crime; 
B. Não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente;
C. Dolo de consumação (exatamente o mesmo dolo do crime consumado).
A resolução do agente é idêntica no crime consumado e no crime tentado, porque em ambos o agente queria produzir o resultado naturalístico, mas na tentativa é impedido por circunstâncias alheias à sua vontade. 
1.4. Natureza Jurídica
O Art. 14, II, CP, não goza de autonomia, pois não existe tentativa por si só, isoladamente. Sua aplicação reclama a realização de um tipo incriminador, previsto na Parte Especial do Código Penal ou pela legislação especial. 
O Código Penal e a legislação extravagante não preveem, para cada crime, a figura da tentativa, nada obstante a maioria deles seja com ela compatível. 
OBS: na tentativa a adequação típica é de subordinação mediata, precisamos de uma norma de extensão/complementar da tipicidade. A norma definidora da tentativa é uma norma de extensão ou ampliação da conduta. Norma de extensão/ampliação temporal da figura típica, permite a aplicação da lei penal em momento anterior a consumação, antecipa-se a tutela penal para abarcar os atos executórios prévios à consumação. 
1.5. Punibilidade da tentativa: teorias
A. Subjetiva ou voluntarística ou monista 
Essa teoria se ocupa exclusivamente da vontade criminosa, que pode se revelar tanto na fase dos atos preparatórios como também durante a execução. Para essa teoria não há diferença entre crime tentado e crime consumado, a vontade do agente é a mesma. 
Ambos os crimes merecem a mesma punição, pois o que importa é desvalor da ação, sendo irrelevante o desvalor do resultado. 
B. Sintomática
Nasce na escola positiva do direito penal (Ferri, Lombroso, Garofalo). A prática de um crime tentado revela a periculosidade do agente. Para esta teoria a demonstração da periculosidade subjetiva pelo agente é a razão para sua punição. 
Permite a punição de atos preparatórios, pois a mera manifestação de periculosidade já pode ser enquadrada como tentativa, em consonância com a finalidade preventiva da pena. 
C. Objetiva, realística ou dualista
A punição da tentativa deve ser mais branda do que a da consumação, porque o dano ao bem jurídico no crime tentado é menor que o dano causado no crime consumado, pois o bem jurídico não foi atingido integralmente. 
D. Impressão ou objetivo-subjetiva
Representa um limite à teoria subjetiva, evitando o alcance dos atos preparatórios. A punibilidade da tentativa só é admissível quando a atuação da vontade ilícita do agente seja adequada para comover a confiança na vigência do ordenamento normativo e o sentimento de segurança jurídica dos que tenham conhecimento da conduta criminosa. 
1.5.1. Teoria adotada pelo Código Penal
A punibilidade da tentativa é disciplinada pelo art. 14, parágrafo único, do CP. Nesse aspecto o CP, adota a teoria objetiva 
A pena do crime tentado é a mesma do crime consumado, diminuída de 1 a 2/3. 
O artigo que estabelece a teoria objetiva, ao utilizar a expressão “salvo disposição em contrário” abre margem para a aplicação da teoria subjetiva. 
 Existirão situações em que o legislador equipara a tentativa a consumação, são os chamados os crimes de atentado ou de empreendimento. 
Ex.: art. 352, CP – evasão mediante violência a pessoa.
Art. 309, código eleitoral – votar ou tentar votar o eleitor mais de uma vez como se fosse outrem. 
1.6. Diminuição da Pena. O código Penal Militar
A tentativa é causa obrigatória de diminuição da pena. Incide na terceira fase de aplicação da pena privativa de liberdade, e sempre a reduz. 
Diminuição da pena – o crime tentado tem a mesma pena do crime consumado, menos 1 a 2/3. Na redução se leva em conta a maior ou menos proximidade da consumação. A redução será inversamente proporcional à maior proximidade do resultado (STF, HC 118.203/MT, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, j.15.10.2013)
Não interfere na diminuição da pena a maior ou menor gravidade do crime, bem como os meios empregados para sua execução, ou ainda as condições pessoais do agente, tais como antecedentes criminais e a circunstância de ser primário ou reincidente. 
Em caso de caso de crime tentado, para analisar se o seu responsável deve ou não ser processado e julgado n Juizado Especial Criminal, a causa de diminuição da pena deve ser aplicada em sua fração mínima sobre a pena máxima cominada. Se o resultado daí advindo for superior a dois anos, o Juizo não é competente para o julgamento da causa. 
O código castrense orienta-se também, no tocante à punibilidade da tentativa, pela teoria objetiva.
O Código Penal Militar – art. 30, parágrafo único, CPM – admite a possibilidade de punição de crime tentado com penal igual à do crime consumado em virtude da gravidade excessiva. Essa possibilidade não existe no CP. 
1.7. Espécies de tentativa
A tentativa pode ser:
A. Tentativa branca ou incruenta 
É aquela em que o objeto material não é atingido pela conduta criminosa. Recebe essa denominação ao relacionar-se com a tentativa de homicídio em que não se produzem ferimentos na vítima, não acarretando derramamento de sangue. 
B. Tentativa vermelha ou cruenta
É aquela em que o objeto material é atingido pela atuação do agente.
Ex.: “A”, com intenção de matar, atira em “B”, provocando-lhe ferimento. Porém, a vítima é socorrida prontamente e sobrevive. 
C. Tentativa perfeita, acabada ou crime falho 
O agente esgota os meios de execução que tinha a sua disposição e ainda assim o crime não se consuma por circunstâncias alheias a sua vontade. Pode ser cruenta ou incruenta. 
D. Tentativa imperfeita ou inacabada ou tentativa propriamente dita
O agente não esgota os meios de execução que estava a sua disposição e o crime não se consuma por circunstâncias alheias à vontade dele. 
Ex.: “A”, com o propósito de matar “B”, sai à sua procura, portando um revólver municiado com 6 cartuchos intactos. Ao encontrá-lo, efetua três disparos, atingindo-o. Quando, contudo, iria efetuar os disparos, é surpreendido pela Polícia Militar e foge. A vítima é socorrida pelos milicianos e sobrevive. 
1.8. Tentativa e Crimes de Ímpeto
Crimes de ímpeto são os cometidos sem premeditação, como decorrência de reação emocional repentina. Alguns doutrinadores argumentam que o ímpeto do agente afasta a possibilidade de análise do iter criminis, pois sua atuação repentina impossibilidade o fracionamento dos atos executórios. O excesso de emoção ou paixão não seria compatível com o propósito de praticar determinado crime. 
Nelson Hungria entende que a tentativa existe tanto nos crimes de ímpeto, quanto nos crimes refletidos. 
1.9. Tentativa e Dolo Eventual
Prevalece no Brasil o entendimento favorável ao cabimento da tentativa nos crimes cometidos com dolo eventual, equiparado pelo art. 18, inciso I, do CP, no tocante ao seu tratamento, ao dolo direto. 
A dificuldade de prova do início da execução de um crime que não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente é questão de natureza processual, não interferindo na tipicidade do fato. 
Existem algumas posições que defendem a inadmissibilidade da tentativa nos crimes praticados com dolo eventual, com fundamento na redação do art. 14, II, CP, afirmando que o instituto limitou-se ao dolo direto para o qual adotou a teoria da vontade (art. 18, I, CP), excluindo o alcance do dolo eventual, em que acolheu a teoria do consentimento ou do assentimento(art. 18, I, in fine). 
1.10. Admissibilidade e inadmissibilidade da tentativa
A regra geral, é que os crimes admitem tentativa, sejam eles materiais, formais ou de mera conduta. Basta que eles sejam no primeiro momento dolosos e plurissubsistentes – é aquele em que a conduta é composta por dois ou mais atos que se unem para juntos produzirem a consumação — podendo ser fracionada. Dá para dividir o iter criminis. 
Os crimes formais e de mera conduta comportam o conatus, desde que sejam plurissubsistentes. A possibilidade de tentativa se relaciona com a ausência de aperfeiçoamento de todos os elementos do tipo penal e não com a falta de superveniência do resultado naturalístico, obrigatório apenas para a consumação dos crimes materiais. 
A regra é a compatibilidade dos crimes com o conatus. 
Exceções: crimes que não admitem tentativa
A. crimes culposos 
Há incompatibilidade lógica entre os crimes culposos e a tentativa. No crime culposo não há vontade de atingir o resultado. 
Exceção: culpa imprópria admite tentativa – é na verdade dolo, é uma figura hibrida. 
B. crimes preterdolosos 
O resultado agravador é culposo, não desejado pelo agente e por este motivo não é compatível com a tentativa. 
C. crimes unissubsistentes
A conduta é composta de um único ato suficiente para consumação. Não é possível a divisão do iter criminis, razão pela qual é incabível a tentativa. 
Ex.: omissão de socorro. 
D. crimes omissivos próprios ou puros 
São crimes unissubsistentes. 
Os crimes omissivos impróprios, espúrios ou comissivos por omissão, admitem a tentativa. 
E. crimes de perigo abstrato ou perigo presumido
A lei presume a situação de perigo ao bem jurídico de forma absoluta, não cabe prova em sentido contrário. Também se enquadram no bloco dos crimes unissubsistentes. 
Os crimes de perigo concreto comportam a tentativa. 
F. contravenções penais 
Embora em tese, seja possível a tentativa de contravenção penal, é juridicamente irrelevante, em face da regra contida no art. 4º, Lei de Contravenções Penais – o direito penal não se preocupa com isso. 
G. crimes condicionados 
São aqueles em que a tipicidade está condicionada da produção de um resultado previsto/exigido em lei. 
Ex.: Participação em suicídio, art. 122, CP, anterior a entrada em vigor da Lei 13.968/19 – que ampliou o tipo penal. Anteriormente a esta lei, o tipo penal de participação em suicídio exigia o resultado morte ou lesão corporal de natureza grave. 
Após a entrada em vigor da Lei 13.968/19, o tipo penal passou a prever o crime de induzimento ao suicídio e não mais exige o resultado morte ou lesão corporal grave/gravíssima. 
H. crimes de atentado ou de empreendimento
A tentativa foi equiparada a consumação – art. 325, CP. 
I. crimes subordinados a condição objetiva de punibilidade 
É um acontecimento, fator estranho ao crime, mas sem esse acontecimento o fato típico não é punível. Ou essa condição objetiva de punibilidade ocorre e o crime está consumado ou ela não ocorre e não há crime, nem na forma tentada. 
Ex.: Art. 180, Lei de Falências. 
J. crimes habituais = Polêmica 
São aqueles que dependem de uma reiteração de atos indicativos do estilo de vida do agente. A doutrina tradicionalmente sempre sustentou que os crimes habituais não admitem tentativa: ou os atos são reiterados e o crime está consumado, ou não há reiteração de ato e não há crime (nem na forma tentada). Mirabete, foi o primeiro a romper com essa linha de pensamento e dizer que o crime habitual admite tentativa. Nos dias atuais, esse é o entendimento que tem prevalecido.
Ex.: exercício ilegal da medicina. 
K. crimes obstáculo 
São aqueles em que o legislador incriminou, de forma autônoma, atos que representam a mera preparação de outros crimes. 
Ex.: petrechos de falsificação
L. crimes com tipo penal composto de condutas amplamente abrangentes
Nesses casos, o tipo penal traz uma conduta tão ampla que qualquer ato do agente a implica em execução do delito. 
Ex.: art. 50, I, Lei 6.766/79
1.11. Crimes Punidos somente na forma tentada
Em regra, o sistema penal vigente no Brasil admite a punição dos crimes nas modalidades consumada e tentada. Mas, em algumas situações não se admite o conatus, seja pela natureza da infração penal, seja em obediência a determinado mandamento legal, razão pela qual apenas é possível a imposição de sanção penal para a forma consumada do delito ou contravenção penal. É o que se verifica nos crimes culposos (exceto na culpa imprópria) e nos crimes unissubsistentes. 
Todavia, em algumas hipóteses somente é cabível a punição de determinados delitos na forma tentada:
Ex.: art. 9, Lei 7.170/1983
Art. 11, Lei 7.170/1983
No caso dos exemplos, os crimes só são punidos na forma tentada porque, se fossem consumados, fugiriam à soberania nacional.