Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
INTEGRAÇÃO DO DIREITO Aplicação do Direito – Direito Processual Civil/Penal; Direito Administrativo / Processo Administrativo (normas jurídicas individuais) Aplicação pressupõe Interpretação Non liquet – CPC – O Juiz não se exime de sentenciar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. LINDB – 4º - Quando a lei for omissa, o Juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. - Reconhecimento legal da insuficiência da lei (direito posto pelo legislador) Recurso às demais fontes formais Jurisprudência – Negócios Jurídicos – Direito grupalista L a c u n a s Ernst Zitelman – As Lacunas no Direito Concepção do Direito como S i s t e m a (jusnaturalismo racionalista) 1º postulado – COMPLETUDE SISTEMÁTICA DO DIREITO POSITIVO Lacuna da Lei ou Lacuna do Direito “Sistema Jurídico” 1. Sistema normativo Fechado e Completo: Escola da Exegese a) Kelsen – todo orgânico “Tudo o que não estiver juridicamente proibido ou juridicamente prescrito é permitido.” Todas as condutas humanas estão deonticamente reguladas, mesmo que de forma negativa b) O Direito não tem lacunas em virtude da proibição de non liquet e dos instrumentos de preenchimento de lacunas (integração) 2. Sistema normativo Aberto e Incompleto: - Conjunto de normas legais - Conjunto de normas de variadas fontes - Porém, o direito não é só norma, é também fato e valor – é um ordenamento dinâmico, que se recria a todo momento. Espécies de Lacunas Normativa – falta de norma para a solução que exige solução jurídica Ontológica – a norma existente não corresponde aos fatos sociais atuais (ontos = ser) Axiológica: a) A norma existente é injusta; b) Não há norma punitiva de determinada conduta cuja punibilidade é esperada (lacuna ou silêncio eloquente?) - Lacuna de lege lata ou de lege ferenda? Procedimento para o suprimento (colmatação, preenchimento de lacuna): INTEGRAÇÃO DO DIREITO Elementos de Integração do Direito • LINDB 4º - Analogia, Costume, Princípios Gerais de Direito • Auto-Integração • Hetero-Integração • Hierarquia? Analogia Conceito: processo pelo qual se aplica a um caso não especificamente contemplado por um norma jurídica, a norma prevista para hipótese distinta, mas semelhante ao caso não contemplado. Reale: processo pelo qual se aplica a um caso não previsto, aquilo que o legislador previu para caso semelhante, por identidade de razões. Requisitos: 1. Caso em julgamento não deve estar previsto, nem mesmo implicitamente, em nenhuma norma jurídica, notadamente norma legal; 2. O caso em questão deve ter ao menos uma relação de semelhança com o caso previsto; 3. A relação de semelhança não pode ser uma qualquer, mas um elemento de identidade fundamental, que deve ter servido de justificativa para a elaboração da norma existente (identidade de razão). Exemplos: . Lei que rege ferrovias aplicada para rodovias. . Quando a cláusula testamentária for suscetível de interpretações diferentes, prevalecerá a que melhor assegure a vontade do testador. Aplicada por analogia a casos de doações. . O condômino que administrar sem oposição dos outros, presume-se mandatário comum. Aplicado por analogia a usufruto de cônjuges separados. . Não pode ser tutor o devedor do tutelado. Aplicado por analogia ao testamenteiro em relação aos herdeiros. . Ordem de preferência na desapropriação. . Indenização de passageiros ferroviários x rodoviários. • Atenção: o procedimento de integração do direito por analogia é algo frágil, exigindo boa dose de argumentação. • Principais argumentos analógicos: • A pari ou a simili, ou ainda a simili ad simile • A contrario • A fortiori • Distinção: • Analogia legis – indução analógica (do particular para o particular) • Analogia juris – indução amplificadora (ou por enumeração) – integração sistemática • Neste caso, analogia ou princípios gerais de direito? • Minima differentia facti maxima consequentia juris inducit. Costume Fonte jurídica ou Modo de Integração? Requisitos: uso e convicção jurídica Espécies: praeter legem – lacunas normativas secundum legem contra legem – lacunas ontológicas e axiológicas Exemplos: Onde está escrito o direito do consumidor de exigir a troca do produto por outro de igual valor ou de maior valor, pagando a diferença? Cheque pré-datado Prova de contratos de alto valor por testemunhas. ... O que às vezes se verifica por toda parte, mormente no Brasil, é um desajustamento entre a realidade material dos fatos e a realidade formal das normas legais. A realidade define a situação de um certo modo, e as normas, de outro, o que leva a doutrina a concluir pela inaplicabilidade de tais leis, que estão em desuso, aplicando-se, então, o costume contra legem. Neste caso temos uma lacuna ontológica, que aparece devido a uma mutação social qualquer acarretando quebra da igualdade estrutural do sub-sistema normativo e do fático, e, às vezes, embora excepcionalmente, uma lacuna axiológica, que refleto no subsistema valorativo que informa a norma jurídica, havendo uma incongruência que rompe a isomorfia entre os vários subsistemas do sistema jurídico – supridas pelo subsistema normativo consuetudinário. DINIZ, Maria Helena. As lacunas no direito. Equidade Direito Romano – aequitas – “sentimento” do justo no caso concreto (intuição) É a mitigação (ou amenização) da lei escrita, por circunstância que ocorrem em relação às pessoas, às coisas, ao lugar ou aos tempos. ARISTÓTELES Lacunas normativas, ontológicas e axiológicas Summum jus, summa injuria. Espécies: . Legal – contida ou compreendida no texto de norma que prevê várias possibilidades de solução, que é demasiadamente geral ou que utiliza conceitos jurídicos indeterminados. . Judicial – utilizada pelo Juiz com autorização expressa ou implícita na lei. Discricionariedade não é arbitrariedade Decisão deve ser justificada Exemplos: Contrato de seguro Prestação de alimentos pela mulher Guarda de filhos menores por ocasião da separação ou divórcio CPC 1.109 – nos procedimentos de jurisdição voluntária o juiz não é obrigado a observar o critério de legalidade estrita, podendo adotar, em cada caso, a solução que reputar mais conveniente ou oportuna. Requisitos: Autorização expressa ou implícita na lei Texto flexível, obscuro, defeituoso, vago, ambíguo, excessivamente geral Elaboração científica (justificação)
Compartilhar