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AULA 02 - HERMENÊUTICA E ARG JURÍDICA

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AULA 02 – A HERMENÊUTICA JURÍDICA
1. Desafios da hermenêutica na contemporaneidade:
· Conseguir o máximo de objetividade na interpretação: É necessário, cada vez mais, ser o mais direto possível na realização de uma abordagem em detrimento da linguagem complexa e rebuscada do Direito criada historicamente – sem, com isso, perder a qualidade da atividade exercida;
· Necessidade de reconhecer a ordem jurídica como sistema aberto e dinâmico: Não há a possibilidade do legislador prever um norma para cada situação prática da vida real e, dessa forma, o Direito precisa se adequar ao ritmo célere das transformações sociais. O intérprete, em diversas ocasiões, apresenta autonomia e liberdade para preencher as lacunas do ordenamento jurídico (portanto, o ordenamento jurídico é incompleto). Essa autonomia, porém, não é plena em alguns ramos do Direito – como o Direito Penal, vide a proibição da analogia in malam partem. Essa autonomia do intérprete, em determinadas ocasiões, pode a vir, por outro lado, a gerar maior insegurança jurídica (vide, por exemplo, as cláusulas abertas e o caso em que o juiz ordenou a retirada das bombas de gasolina de um posto que continuava adulterando mesmo após sucessivas sanções);
· Reconhecimento da pré-compreensão na interpretação geral e jurídica (Hans George Gadamer): Nenhum de nós consiste em uma folha em branco e, dessa forma, apresentamos pré-compreensões a partir das quais raciocinamos, refletimos e interpretamos um determinado objeto. O processo interpretativo inicia a partir do pré-conceito e devemos observar que o próprio conceito de pré-conceito designa, em sua análise etimológica, um conceito prévio (pré + conceito). Assim, o intérprete, no exercício da sua função, precisa confrontar as suas ideias prévias e aquilo que ele pretende interpretar. Gadamer aqui dialoga com uma perspectiva existencialista-fenomenológica, uma vez que a interpretação é inerente à condição humana/à existência humana;
· Direito é discurso (ou Direito é só discurso)? Na concepção pós-positivista prevalece uma noção de que o Direito é discurso, ou seja, uma linguagem conduzida à persuasão. O Direito, portanto, nessa óptica, consiste em uma linguagem voltada para o convencimento. Ascende, nesse cenário, um debate: é possível qualquer malabarismo como instrumento de persuasão ou deve-se respeitar regras processuais e materiais? Partiremos da segunda visão – inclusive quando nos referimos às decisões proferidas pelo STF. Destarte, é preciso resgatar um certo legalismo para evitar uma “juristocracia” (excesso de poderes nas mãos do Judiciário). Em síntese, respondendo ao questionamento, sim, o Direito é discurso, mas há limites para a sua atuação; 
2. Hermenêutica jurídica: 
O Direito é um campo da ciência social aplicada e, como tal, impossível de ser demonstrada por dados empíricos. O Direito não é objeto de demonstração, mas de justificação. O papel do Direito, portanto, é justificar o porquê da aplicação da norma para uma determinada situação fática frente aos elementos que se conhece dessa situação fática. 
Pode-se ter mais de uma interpretação para a norma; você pode interpretá-la de mais de uma maneira, a depender do contexto social e/ou momento histórico (das circunstâncias concretas) em que está inserida. A Hermenêutica trabalha, então, para justificar. O Direito, nessa perspectiva, trabalha com uma linguagem justificativa e busca-se, através de argumentos fundamentados, o convencimento. 
A Ciência Jurídica, a partir das escolas positivistas (noção de ordem normativa estabelecida), parte de dois conceitos básicos para a compreensão da necessidade de interpretação. São eles: 
· Inegabilidade dos pontos de partida: Há uma ideia de que há sempre um ponto pelo qual se pode iniciar o processo interpretativo. Por exemplo, no caso de Beatriz que adquiriu um celular via-internet e recebeu um tijolo – apesar de não existirem contratos eletrônicos, o intérprete fará um esforço e buscará no ordenamento jurídico algum ponto de partida para iniciar a interpretação. Esse ponto de partida/referência para a interpretação pode ser uma norma-regra ou uma norma-princípio (vide os estudos de Direito Constitucional I);
· Proibição do non liquet (não decisão): O juiz é obrigado a decidir, não podendo escolher não decidir e, portanto, há a obrigatoriedade do processo interpretativo;
Art. 140 do CPC. O Juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico.
Parágrafo único. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei. 
1º fato: interpretação como elemento capaz de organizar uma situação existencial 
· Na interpretação da norma fazemos a passagem da linguagem normativa para a linguagem realidade;
· A linguagem realidade se refere ao plano da existência – ser – enquanto que a linguagem normativa se refere ao plano do dever-ser;
· O intérprete, a partir da ocorrência do fato, fará a conexão entre a língua-realidade e língua-normativa, a fim de ver a possível coincidência entre ambos; 
 
(A interpretação proporciona o diálogo entre realidade e norma) 
2º fato: a questão da decidibilidade dos conflitos 
· A aplicação do Direito direciona-se para a solução dos conflitos postos, cabendo ao intérprete fazer a ligação entre a norma jurídica e a norma de decisão;
· Quando se alcança a norma de decisão realiza-se a atividade interpretativa máxima, pois se alcançaria a decidibilidade dos conflitos;
· A decisão, portanto, é a norma para o caso concreto. A decisão – pautada em um processo de interpretação – permite questionamento, entretanto, a norma jurídica não permite; 
· Atividade interpretativa máxima porque a decisão judicial é o momento em que, supostamente, se coloca fim no conflito;
· No Brasil, a possibilidade de recurso, que acaba sendo utilizada em demasia, proporciona a sensação de que a resolução do conflito não termina com a sentença;
· Todos os operadores do Direito realizam atividade interpretativa, mas somente o juiz faz a atividade interpretativa máxima, pois é quem produz a norma de decisão;
· A interpretação tem caráter constitutivo e não apenas declaratório. O juiz cria, modifica ou extingue uma situação através de uma decisão; 
3. Panorama do pensamento hermenêutico positivista: 
A hermenêutica jurídica se subdivide em Voluntas legislatoris (teoria subjetivista – prioriza a busca pela vontade do legislador) e Voluntas legis (teoria objetivista – prioriza a busca pela vontade da lei).
	TEORIA SUBJETIVISTA – VOLUNTAS LEGISLATORIS
	TEORIA OBJETIVISTA – VOLUNTAS LEGIS
	Interpretar é “encontrar o pensamento do legislador”, ou seja, buscar desvendar o que o legislador pretendia quando elaborou determinada norma jurídica.
	Interpretar é encontrar a convicção comum, o “espírito do povo” (volksgeist).
	Doutrina restritiva, parte de análises linguísticas e métodos de inferência a partir do que alcança-se o sentido da lei. 
	Doutrina que o sentido da lei repousa em fatores objetivos como os interesses em jogo em uma sociedade. 
	Origem: Escola de Exegese (França) e Pandectismo (Alemanha).
	Origem: Jurisprudência dos interesses e Escola da Livre investigação científica (historicismo).
	Daqui surgem os métodos gramatical, lógico, sistemático e histórico (no sentido restrito).
	Daqui surgem os métodos sociológico, axiológico e teleológico.
	Interpretar seria buscar a compreensão do legislador. Tem seu sentido ex tunc (efeitos retroativos), já que interpreta a norma desde a origem pela positivação da vontade legislativa.
	A norma tem sentido próprio fornecido por fatores objetivos. É uma interpretação ex nunc (efeitos não retroativos) desde agora, levando em consideração o momento atual da vigência.
	Equívoco: supervaloriza a figura do legislador. 
	Equívoco: anarquiza a atividade interpretativa fazendo valer a vontade do intérprete sobre a própria norma (pode gerar insegurança jurídica por conta dessa heterogeneidade de decisões). 
OBS: Hoje em dia, em virtude da dinamicidade da ciência jurídica, é mais adotada a teoria objetivista,uma vez que a vontade da lei se sobrepõe à vontade do legislador por se tratar da manifestação da vontade popular dentro de um determinado contexto. Nesse sentido, a única reminiscência do legislador no cenário vigente trata-se da própria norma. 
OBS: Embora não seja utilizada com tanta frequência, a Voluntas legislatoris pode ser contemplada em estudos jurídicos em prol de se compreender o contexto histórico em que a norma foi elaborada e os fatores que levaram à sua criação (como, por exemplo, a Lei de Terras – 1850). 
OBS: O pós-positivismo hoje almeja a um equilíbrio entre a Voluntas legislatoris e a Voluntas legis – levando em consideração o papel do legislador e a liberdade interpretativa do intérprete, sem, contudo, cometer extrapolações.

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