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DIREITO ADMINISTRATIVO - Instrumentos dos administradores para execução de suas atividades - Poder-dever ou dever-poder: não é mera faculdade, são deveres que devem ser exercidos (se não exercidos, responde por omissão) -> se em uma prova vier, por ex, “O poder de polícia é uma faculdade que tem o administrador para limitar, condicionar ou restringir direitos individuais”, “faculdade” não significa opção, mas sim um poder-dever administrativo de limitar direitos da sociedade - Poderes: Disciplinar, de Polícia, Hierárquico, Regulamentar/Normativo; Discricionário, Vinculado ABUSO DE PODER - Abuso pode ocorrer pela omissão (mais provável de ocorrer na espécie desvio) - ESPÉCIES: 1) Pelo excesso: violação do elemento “competência” do ato administrativo; um ato é praticado além das atribuições do cargo ou prática de um ato para o qual não tem atribuição 2) Pelo desvio: violação do elemento “finalidade” do ato administrativo; pode se dar de duas maneiras a. fim pessoal: por ex remoção de servidor por interesse próprio b. fim diverso do previsto em lei: por ex remoção como forma de punição (remoção não é forma de punição, e sim de deslocamento de servidor) DEVERES DOS AGENTES PÚBLICOS Probidade (agir de acordo com a moralidade) Eficiência Prestar contas (aos órgãos de controle que fiscalizam) Agir (não pode ser omisso) PODER DISCIPLINAR - Poder de punir SERVIDORES (infrações funcionais) ou PARTICULARES QUE TENHAM SUJEIÇÃO ESPECIAL (particulares que tem vínculo ou relação ou supremacia especial) - DISCRICIONARIEDADE: escolha da sanção (grau de liberdade para escolher a sanção a ser aplicada, dentro das possibilidades da lei – não há liberdade para criação de sanções ou para a escolha entre punir ou não, pois uma infração sempre deve ser punida – a liberdade é para escolher a sanção a partir de valorações com base na gravidade do ato) e atipicidade do fato (no direito administrativo as infrações são descritas de modo mais genérico; nem todas as infrações estão taxativamente previstas em lei, havendo liberdade para enquadrar os fatos nos conceitos abertos/conceitos jurídicos indeterminados previstos em lei) - Se não houver vínculo especial, a punição decorrerá do poder de polícia - Particular contratado por licitação pode ser punido pelo poder disciplinar. Ex: contratado que descumpre o contrato; punição dada ao preso pelo Diretor do Presídio; punição dada ao aluno de Universidade pública - Antes de se aplicar a sanção, deve-se analisar a gravidade, os antecedentes funcionais e os danos para a adm. pública - Súmula 611 STJ: Desde que devidamente motivada e com amparo em investigação ou sindicância, é permitida a instauração de processo administrativo disciplinar com base em denúncia anônima, em face do poder-dever de autotutela imposto à Administração. - Obs: no direito administrativo, o prazo para a prescrição da infração começa a contar após o fato se tornar conhecido - Súmula Vinculante 5 STF: A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. -> o servidor pode trazer advogado, caso queira; mas caso o servidor seja intimado do processo, não havendo advogado, o processo tramita normalmente; caso o servidor não faça sua defesa, será nomeado outro servidor como defensor dativo - Art. 126 Lei 8.112/90: A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria. -> quando um servidor pratica uma conduta em sua função, ele pode responder nas 3 esferas (administrativa, civil e penal). A regra é a independência das instâncias e os três processos podem tramitar ao mesmo tempo. Caso na esfera penal ocorra absolvição por negativa do fato ou negativa de autoria, o servidor será também absolvido DIREITO ADMINISTRATIVO nas esferas administrativa e civil; e se o servidor tiver sido demitido, ele será reintegrado pela via administrativa e terá direito a indenização. Caso a absolvição penal seja por outro motivo, como prescrição penal ou por falta de provas, ele pode ainda ser condenado nas esferas administrativa e civil. -> ou seja, o único caso em que há interferência entre as esferas é no caso de absolvição penal por negativa de fato ou negativa de autoria, que repercutirá na absolvição nas demais esferas PODER HIERÁRQUICO - Poder de se estabelecer relação de hierarquia entre os órgãos e os agentes públicos - Relação hierarquizada para que a administração funcione com eficiência - Consequências: poder de comando/de dar ordens; poder de fiscalização; poder de revisão (superior pode anular/revogar ato de um subordinado); poder de delegar e avocar (avocação deve ser temporária e somente em casos excepcionais); poder de punir -> o poder de punir decorre do poder hierárquico (de uma relação hierarquizada); quando um servidor recebe uma punição, essa punição decorre do poder disciplinar de forma imediata e do poder hierárquico de forma mediata; mas a punição é do âmbito disciplinar - Nem toda relação administrativa tem hierarquia! Casos em que não há hierarquia: entre administração direta e indireta (a relação é de vinculação); entre os poderes do Estado; entre entes federativos; entre funções típicas do Poder Legislativo e Poder Judiciário (não há hierarquia entre órgãos e agentes – por ex: não há hierarquia entre Câmara e Senado, entre parlamentares, entre juiz TJ STJ. Mas há hierarquia no Legislativo e Judiciário nas funções administrativas – por ex: presidente do TJ organiza administrativamente, Presidente da Câmara organiza administrativamente) PODER REGULAMENTAR/NORMATIVO - Hely Lopes Meirelles: poder regulamentar é a competência privativa do chefe do Poder Executivo de fazer decretos (decretos normativos). Quando uma autoridade faz um ato normativo (por ex, quando o chefe de um setor edita um ato disciplinando regras para certa conduta), é ato regulamentar - Atualmente existem outros atos normativos que possuem essa função, como resolução, portaria, instrução normativa - Maria Sylvia Zanella di Pietro: “poder regulamentar” não resume toda a competência normativa da administração pública. A autora utiliza “poder normativo”, que é a competência de toda administração pública de fazer atos normativos visando a correta aplicação da lei - Portanto, “poder regulamentar” está dentro de “poder normativo” - Algo que antes era tratado por lei passa a ser tratado por ato administrativo - Por ex: art. 84, VI da CF Art. 84 CF Compete privativamente ao Presidente da República: VI - dispor, mediante decreto, sobre: ... - Por ex: lei 8.666, que estabelece que os valores das modalidades são atualizados por decreto ≠ - Regulação/poder regulatório é o poder do Estado de intervir na atividade econômica para promover sua ordenação/normalização. É uma função do Estado, de intervir em setores da economia para promover equilíbrio na atividade econômica (intervencionismo na atividade econômica). A regulação se faz por meio de atos/leis, mas é um poder estatal. - “O Estado procura, por meio da regulação, prevenir o abuso de poder econômico em setores nos quais características técnico-econômicas dificultam a existência de concorrência, seja ela efetiva (de empresas já estabelecidas) ou mesmo potencial (de empresas que poderiam entrar no mercado)” PODER DE POLÍCIA - Poder de restringir/condicionar/limitar o exercício de bens, direitos ou atividades - Em benefício do próprio Estado e de toda a coletividade - Atua em diversas áreas, como trânsito, relações de consumo, saúde, profissões, construção, meio ambiente e segurança pública. Ex: limitação ao livre exercício de profissões (Estado coloca condições/requisitos para o exercício); limitação ao direito de propriedade ao limitar número de andares de um prédio ou proibir comércio em determinada DIREITO ADMINISTRATIVO área residencial;licença para dirigir (poder de polícia preventivo, estabelece condições mínimas para dirigir) - Formas de expressão: legislação de polícia (leis e atos normativos que restringem/condicionam/limitam uma atividade e uso de um bem – ex: CTB, resoluções do CONTRAN, Código Florestal); atos de consentimento (licença, que é ato tipicamente vinculado, e autorização, que é ato discricionário); atos de fiscalização (ex: fiscalizações de trânsito e fiscalização do procon); sanções (multa, interdição, cassação de licença) - Ciclo do poder de polícia: legislação, atos de consentimento, atos de fiscalização e atos de sanção - Expressão do poder de polícia pelo Legislativo: por meio de leis. Expressão do poder de polícia por meio do Judiciário – ex: poder de polícia em audiências e quando um juiz da vara da infância e juventude edita uma portaria estabelecendo critérios para o menor ingressar em estabelecimentos - Espécie tributária: o tributo que o Estado pode cobrar em razão do poder de polícia é a taxa. Multa não é espécie tributária, e sim decorrência de sanção por ato ilícito - Os poderes não necessariamente são excludentes, pois uma mesma situação pode ter mais de um poder - Guarda municipal: STF entendeu que apesar de a guarda municipal não estar no rol dos órgãos de segurança pública, a lei pode lhe dar atribuições do poder de polícia (especialmente de trânsito), pois o poder de polícia não é apenas das entidades de segurança pública - Em sentido amplo e em sentido estrito: a) Sentido amplo: todos os atos que decorrem do poder de polícia, tanto os manifestados pelo Legislativo quanto pelo Executivo (Judiciário também pode exercer, mas se disser que é só do Legislativo e Executivo já está certo) b) Sentido estrito: atos que decorrem somente do Executivo - Originário e derivado: a) Originário: exercido pela administração direta/centralizada, por meio de seus órgãos b) Derivado/delegado: exercido por entidades da administração indireta. Quem pode receber delegação do poder de polícia são as autarquias, pois são PJDPúblico - Discricionário/vinculado: em regra é discricionário (administrador tem margem de liberdade, como para escolher o momento da atuação, verificar quais atividades serão fiscalizadas, escolher a sanção a ser aplicada). Mas pode ser vinculado, quando o administrador exige uma licença para exercício de uma atividade. Para o Estado exerça o poder de polícia, é necessário ter a “danosidade” da atividade. -> atenção: são falsas afirmativas como “o poder de polícia é estritamente/puramente/exclusivamente discricionário”, pois pode sim ser manifestado de maneira vinculada - Autoexecutório: a execução do poder de polícia não exige prévia autorização do Poder Judiciário. Exceções: é necessário ordem judicial para demolição de obra quando ela é habitada; é necessário o uso da via judicial para cobrar multa (Estado não tem outros meios de coerção ao pagamento – é diferente da aplicação da multa, que é autoexecutória. Somente a cobrança/coerção é pela via judicial) - Coercitivo/imperativo: é imposto ao particular sem precisar de sua concordância, inclusive podendo utilizar-se da forca pública - Exigibilidade: característica defendida por alguns autores (sua ausência não torna a alternativa errada). É a utilização de meios indiretos de coerção e coação, como a imposição de multas - NÃO é possível delegar o poder de polícia para o particular, pois o Estado deve agir com supremacia para praticar o poder de polícia (é um poder exclusivamente estatal) - Autarquias fazem poder de polícia, que não pode ser delegado - EXCEÇÕES – casos em que é possível delegação: a) Atos materiais preparatórios. Exemplo: o poder de polícia é exercido pela aplicação de multa, mas é possível contratar empresas privadas para instalar os radares nas vias b) Atos materiais de execução. Exemplo: o poder de polícia é manifestado pela determinação de demolição DIREITO ADMINISTRATIVO de um imóvel, mas é possível contratar uma empresa privada para fazer a derrubada c) Tese STF – RE 633782: É constitucional a delegação do poder de polícia, por meio de lei, a empresas estatais de capital social majoritariamente (ou integralmente) público que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial. -> ex: a empresa pública (capital integralmente público) e a sociedade de economia mista de capital majoritariamente públio pode exercer poder de polícia por delegação (pode exercer os atos de poder de polícia como fiscalizar, aplicar sanção, conceder licença - Ambas são expressão do poder de polícia - POLÍCIA ADMINISTRATIVA: mais abrangente; está em diversas áreas (saúde, consumo, meio ambiente, trânsito, área sanitária); em regra atuação preventiva (pode atuar repressivamente, por ex quando aplica multa, cassa licença ou interdita estabelecimento); realizada por qualquer órgão ou entidade pública, desde que a lei lhes dê atribuição; a finalidade é combater atividades antissociais (visa evitar danos a sociedade); destinatário são os bens/atividades/direitos; segue as regras do direito administrativo - POLÍCIA JUDICIÁRIA: na área penal (investiga crimes, efetua prisões); em regra atuação repressiva (pode atuar preventivamente, por ex PF deve reprimir e prevenir o tráfico ilícito de entorpecentes); realizada por corporações especializadas (PC, PF e PM); a finalidade é repressão aos infratores da lei penal; destinatário são as pessoas; segue as regras do direito processual penal. A polícia judiciária não aplica a lei penal, quem aplica é o Poder Judiciário – a polícia judiciária reúne as provas e previne o crime Art. 1o, Lei 9.873/99: Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. § 2o Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. PODER DISCRICIONÁRIO E PODER VINCULADO - Muitos autores atualmente não colocam mais como poderes autônomos, e sim como formas de expressão de cada poder – ex: poder de polícia pode se manifestar tanto de modo discricionário como de modo vinculado - Hely Lopes Meirelles: poder discricionário é o poder de fazer juízo de mérito, analisando conveniência e oportunidade; quando uma autoridade pratica ato para o qual tem liberdade. Poder vinculado é o poder em que se pratica ato para o qual não tem liberdade; a lei já estabelece o que deve ser feito (por ex: concessão de licença para dirigir)
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