Fontes do Direito Penal

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Definição
1. Fonte do Direito Penal é aquilo de que ele se origina.
Fonte material e fontes formais do direito penal
1. Fonte de produção ou material é o Estado, órgão criador do Direito Penal.
2. Fontes formais
· Fonte formal imediata: a Lei.
· Fontes formais mediatas: Costume e Princípios Gerais do Direito
Fonte formal imediata: a lei
1. Nesse tópico será definido norma em sentido amplo e estrito; será diferenciado “lei” de “norma”; será falado também sobre a técnica legislativa empregada no Código Penal; será feita a classificação das normas penais; e será discutido sobre normas penais em branco.
Norma em sentido amplo e estrito 
1. Norma penal em sentido amplo (lato sensu): incluem as regras e os princípios. Ou seja, norma penal é tanto a que define um fato punível, impondo, abstratamente, a sanção, como a que amplia o sistema penal por meio de princípios gerais e disposições sobre os limites e ampliação de normas incriminadoras.
2. Norma penal em sentido estrito (stricto sensu): é a que descreve uma conduta ilícita, impondo uma sanção (sanctio juris).
Binding: Lei x Norma
1. Segundo Binding, o delinquente não viola a lei, mas sim algo que está por cima da regra escrita; antes da lei penal e sobre ela está a norma. 
2. O agente, ao subtrair coisa alheia móvel, não infringe a lei penal, mas sim, conforme Binding, a realiza; pratica um fato que se amolda à definição legal do crime. O que o ladrão faz é violar o que está por cima da lei penal: o mandamento proibitivo “não furtarás”
3. O criminoso não transgride a lei, mas sim o preceito proibitivo (norma). Ou seja, a conduta do indivíduo quando mata alguém se "adequa" à lei (se matou, sua ação converge com o que está positivado no CP), mas transgride a norma, que é o preceito proibitivo implícito na lei. 
4. A lei apenas descreve o crime; a norma é que tem cunho valorativo.
Técnica legislativa
1. O Direito Penal define prévia e particularmente a conduta antijurídica. Se a conduta dos homens não se adapta à descrição típica do legislador, deve ser considerada como lícita. 
Classificação das normas penais
1. Normas penais incriminadoras: são as que descrevem condutas puníveis e impõem as respectivas sanções.
2. Normais penais permissivas: determinam a licitude ou a impunidade de certas condutas, embora estas sejam típicas em face das normas incriminadoras. Ex.: normas dos arts. 20 a 27; 28, § 1º § 1º; 142; 150, § 3º; 128; 140; 156, § 2º; 181 etc.
3. Normas penais complementares ou explicativas são as que esclarecem o conteúdo das outras, ou delimitam o âmbito de sua aplicação. Ex.: normas dos arts. 4º; 5º; 7º; 10 a 12; 33; 327 etc.
Norma penal em branco
1. São aquelas em que a sanção está determinada, mas a definição legal do crime é incompleta. É preciso recorrer a outras normas ou à futura expedição de atos administrativos (regulamentos, portarias, editais) para suplantar a incompletude. 
Classificação das normas penais em branco
1. Normas penais em branco em sentido lato ou homogênea: são aquelas em que o complemento é determinado pela mesma fonte formal da norma incriminadora. Ex.: O art. 237 do CP define como crime o fato de “contrair casamento, conhecendo a existência de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta”. Quais são esses impedimentos? O artigo não diz. Por isso, contém norma penal em branco. É o CC, em seus arts. 1.521, 1.523 etc., que determina os impedimentos dirimentes absolutos ou públicos.
2. Normas penais em branco em sentido estrito ou heterogênea: normas penais em branco em sentido estrito são aquelas cujo complemento está contido em norma procedente de outra instância legislativa.
Fontes formais mediatas: costume
1. O costume consiste no conjunto de normas de comportamento a que pessoas obedecem de maneira uniforme e constante pela convicção de sua obrigatoriedade. Possui, portanto, um elemento objetivo e um elemento subjetivo:
· Elemento objetivo: constância e uniformidade da prática de determinados atos;
· Elemento subjetivo: convencimento geral da necessidade jurídica da conduta repetida.
Espécies
1. Contra legem: ora se apresenta com o aspecto de desuso, tornando inaplicáveis normas existentes, ora sob o caráter de fonte criadora de preceitos que ampliem as justificativas e as descriminantes penais.
2. Secundum legem: consiste em regras sobre a uniforme interpretação e aplicação da lei.
3. Praeter legem: funciona como elemento heterointegrador das normas penais não incriminadoras, quer cobrindo-lhes as lacunas, quer especificando-lhes o conteúdo e a extensão.
O desuso pode ser admitido como forma revogadora das normas penais?
1. Não. De acordo com o que se contém no art. 2º da LINDB, “a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue”.
O costume pode criar delitos e determinar penas?
1. Não. Impede-o o princípio de reserva legal: não há crime sem lei anterior que o defina; não há pena sem prévia cominação legal.
Então qual a utilidade dos costumes?
1. Em certas figuras típicas, o legislador insere determinadas expressões que ensejam a invocação do costume como elemento exegético.
Fontes formais mediatas: princípios gerais do direito
1. O que são princípios gerais do direito? José Frederico Marques, aceitando a lição de Carnelutti, observava que esses princípios gerais descansam em premissas éticas que são extraídas, mediante indução, do material legislativo.
2. É no campo da licitude penal que têm função os princípios gerais do direito, quando a adequação típica se choca com a consciência do povo. Quem iria, por exemplo, condenar pela prática de lesão corporal leve a mãe que fura a orelha da criança para pôr brincos? No entanto, o fato é típico. A ausência de condenação se alicerça, inclusive, nos princípios gerais do direito.
Nota: a equidade, a doutrina e a jurisprudência (com exceção das súmulas vinculantes) não são fontes do Direito Penal, são meras formas de procedimento interpretativo. 
Nota: e quanto aos tratados e convenções? O Supremo Tribunal Federal, de toda sorte,
já entendeu que, em matéria de tipificação de condutas penais, definições encontradas no corpo de tratados ou convenções internacionais, mesmo se ratificados, não valem como fonte de criação de tipos penais, mas como diretrizes ao legislador brasileiro no sentido de criar, mediante lei (ordinária ou complementar), o respectivo tipo penal. Essas “diretrizes” são chamadas pela doutrina de “mandados de criminalização”.
Referências:
JESUS, Damásio de. Parte geral – arts. 1 ao 120 do CP. Vol 1. Atualizador: André Estefam. 37 ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020.