RESUMO DE TEORIA DA CONSTITUIÇÃO - NATHÁLIA MASSON

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DIREITO CONSTITUCIONAL
TEORIA DA CONSTITUIÇÃO
RESUMO DA DOUTRINA DE NATHÁLIA MASSON
CAPÍTULO 1 – TEORIA DA CONSTITUIÇÃO
1. Introdução
Definição de Direito Constitucional: é ramo do Direito Público, que fundamenta e orienta todo o ordenamento jurídico. Surgiu com os ideais liberais e inicialmente preocupou-se com a organização estrutural do Estado, o exercício e transmissão do poder e a enumeração de direitos e garantias fundamentais dos indivíduos. Atualmente, preocupa-se não somente com a limitação do poder estatal na esfera particular, mas também com a finalidade das ações estatais e a ordem social, democrática e política.
Definição de Constituição: é o conjunto de normas fundamentais e supremas, que podem ser escritas ou não, responsáveis pela criação, estruturação e organização político-jurídica de um Estado. É a reunião das normas que organizam os elementos constitutivos do Estado. Sinônimos para a Constituição Federal de 1988: Carta Magna; Papiro constitucional; Lei fundamental; Carta da Primavera; Lex fundamentalis; Pergaminho constitucional; Carta Outubrina. 
A Constituição ideal, segundo J. J. Gomes Canotilho:
· deve ser escrita;
· deve possuir um conjunto de direitos e garantias fundamentais;
· deve estabelecer expressamente o princípio da separação de poderes;
· deve adotar um sistema democrático formal.
Pirâmide de Hans Kelsen:
2. Concepções de Constituição
2.1. Sob o prisma sociológico:
A Constituição é “o produto da soma dos fatores reais de poder que regem a sociedade”.
 Ferdinand Lassalle.
- para o autor:
· a Constituição é o reflexo das relações de poder vigentes em determinada sociedade;
· Constituição eficaz é aquela que corresponde aos valores presentes na sociedade.
2.2. Sob o prisma político:
A Constituição é a “decisão política fundamental” do Poder Constituinte capaz de criar uma existência política concreta. Carl Schmitt.
- para o autor:
· a Constituição não é o produto dos fatores reais de poder, mas sim o produto de uma decisão de vontade que se impõe;
· o autor divide o documento constitucional em: normas constitucionais (aquelas que estão vinculadas à decisão política fundamental) e leis constitucionais (aquelas que integram o texto, mas são dispensáveis por não estarem vinculadas à decisão política fundamental);
2.3. Sob o prisma jurídico:
A Constituição é “norma superior, de obediência obrigatória e que fundamenta e dá validade a todos o restante do ordenamento jurídico”. Hans Kelsen.
- para o autor:
· considera-se apenas o sentido jurídico e descarta-se a influência dos campos político, sociológico, ético, etc. – vide Teoria Pura do Direito;
· o autor afirma que toda norma retira sua validade de outra que lhe é imediatamente superior – vide pirâmide de Kelsen;
· o autor vê a Constituição como um conjunto de normas jurídicas prescritivas de condutas humanas, estruturadas e hierarquizadas.
2.4. Sob o prisma culturalista:
A Constituição é “um produto da cultura” e engloba simultaneamente todas as concepções anteriores – ou seja: sociológica, política e jurídica –, pois assim como a cultura é resultado da atividade criativa humana, o Direito também o é. Dirley Cunha Júnior.
- para o autor:
· cria-se, com isso, aquilo que ele denomina como “Constituição total”, ou seja, aquela que reúne vários aspectos: econômicos, sociais, morais, jurídicos, políticos, etc.
3. Classificação das Constituições
3.1. Quanto à origem:
· Democrática participação direta ou indireta do povo; promulgada.
· Outorgada nenhuma participação do povo.
· Cesarista participação do povo somente ao final do processo de criação.
3.2. Quanto à mutabilidade:
· Imutável não permite reformas.
· Transitoriamente imutável não permite reformas durante certo período.
· Fixa permite reformas só pelo Poder Constituinte Originário.
· Rígida permite reformas através de processo legislativo complexo.
· Flexível permite reformas através de processo legislativo comum.
· Transitoriamente flexível primeiramente flexível e posteriormente rígida.
· Semirrígida permite reformas através dos dois processos (complexo e comum).
ATENÇÃO! Há doutrina minoritária (ex: Alexandre de Moraes) que entende que a CF/88 é superrígida, pois possui normas imutáveis (as cláusulas pétreas).
3.3. Quanto à forma:
· Escrita dispositivos inseridos em um único documento (fonte normativa única).
· Não escrita dispositivos inseridos em vários documentos (leis, costumes, jurisprudência...).
ATENÇÃO! A Constituição não escrita não possui somente normas não escritas. Ao contrário, é formada pela junção destas com os textos escritos.
3.4. Quanto à elaboração:
· Dogmática escrita e elaborada uma única vez.
· Histórica não escrita e elaborada aos poucos.
3.5. Quanto à extensão:
· Analítica não se limita só a matérias constitucionais.
· Concisa se limita só a matérias constitucionais.
3.6. Quanto ao conteúdo:
· Material considera todas as normas como constitucionais, inseridas ou não na CF.
· Formal considera como constitucionais apenas as normas inseridas na CF.
3.7. Quanto à finalidade:
· Balanço explicitar o desenvolvimento atual da sociedade.
· Garantia restringir o poder estatal para que ele não interfira na vida dos indivíduos.
· Dirigente arquitetar programas/objetivos a serem seguidos pelo poder público.
3.8. Quanto à interpretação:
· Nominalista deve ser interpretada só em uma literalidade.
· Semântica deve ser interpretada além da sua literalidade.
3.9. Quanto à correspondência com a realidade:
· Normativa está sintonizada com a realidade política e social do Estado.
· Nominativa não está sintonizada, mas anseia por isso (ex: CF/88).
· Semântica não está sintonizada e não anseia por isso (típica de ditadura).
3.10. Quanto à ideologia/dogmática:
· Eclética baseada em ideologias diferentes; heterogênea.
· Ortodoxa baseada em uma única ideologia.
3.11. Quanto à sistemática/unidade documental:
· Orgânica organizada em uma única estrutura documental (ex: CF/88).
· Inorgânica organizada em várias estruturas documentais.
ATENÇÃO! Paulo Bonavides denomina a Constituição “orgânica” de “codificada”; e a Constituição “inorgânica” de “legal”.
3.12. Quanto ao sistema:
· Principiológica os princípios ganham relevo, sendo as normas que preponderam (ex: CF/88).
· Preceitual nesta, as regras são as normas que preponderam.
3.13. Quando ao local de decretação:
· Autônoma/autoconstituição aquela cuja elaboração se dá dentro do seu próprio Estado.
· Heterônoma/heteroconstituição aquela cuja elaboração se dá em Estado diferente do seu.
Ex: Constituição de países como a Nova Zelândia, Canadá e Austrália, que, como integrantes da Commonwealth, tiveram suas Constituições aprovadas pelo Parlamento Britânico.
3.14. Quanto ao papel no ordenamento jurídico:
· Constituição-lei não é capaz de moldar a atuação do legislador.
· Constituição-moldura limita a atuação do legislador ordinário.
· Constituição-fundamento reduz o papel do legislador a interpretar e aplicar as normas.
3.15. Quanto ao objeto:
· Liberal o exercício do poder estatal é desvinculado de políticas sociais.
· Social o exercício do poder estatal é vinculado a políticas sociais.
4. Aplicabilidade das Normas Constitucionais
4.1. Introdução:
Para José Afonso da Silva, não há norma destituída de eficácia, pois todas elas possuem pelo menos dois efeitos:
1. positivo: capacidade de toda norma constitucional em impedir a recepção de normas anteriores que sejam incompatíveis a ela.
2. negativo: capacidade de toda norma constitucional em vedar, mesmo que implicitamente, a edição de normas que a contrariem.
4.2. Classificação de José Afonso da Silva:
I. Normas de eficácia plena:
- têm aplicabilidade imediata, pois estão aptas a produzir efeitos imediatamente, com a simples promulgação da Constituição;
- têm aplicabilidade direta, pois não dependem de nenhuma norma regulamentadora para produzir efeitos;
- têm aplicabilidade integral, pois já produzem efeitos integrais sem sofrer qualquer limitação ou restrição.
Exemplo de norma de eficáciaplena:
	CF/88 – Art. 2º: São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
II. Normas de eficácia contida:
- têm aplicabilidade imediata;
- têm aplicabilidade direta;
- têm aplicabilidade não-integral, pois estão sujeitas à imposição de alguma restrição (mediante lei, conceitos jurídicos, normas constitucionais, etc).
Exemplo de norma de eficácia contida:
	CF/88 – Art. 5º, LVIII: O civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei.
III. Normas de eficácia limitada:
- têm aplicabilidade mediata, pois só produzem seus efeitos depois de regulamentação por lei infraconstitucional;
- têm aplicabilidade indireta, pois, embora assegurem determinado direito, este só poderá ser plenamente exercido através de devida regulamentação por lei;
- têm aplicabilidade reduzida, pois com a promulgação da Constituição sua eficácia é meramente “negativa”.
 As normas de eficácia limitada são, segundo José Afonso da Silva, divididas em:
1. definidoras de princípios institutivos: são aquelas em que o legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos para que, posteriormente, o legislador ordinário os estruture, mediante lei. Exemplo:
	CF/88 – Art. 33: A lei disporá sobre a organização administrativa e judiciária dos Territórios.
2. definidoras de princípios programáticos: são aquelas em que o legislador se limitou a traçar apenas os princípios a serem cumpridos pelos seus órgãos. Exemplo:
	CF/88 – Art. 3º: Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
ATENÇÃO! A CF/88 estabelece que as normas definidoras de direito e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata (art.5º, §1º). Porém, afirmar que uma norma constitucional é dotada de aplicabilidade imediata não significa dizer que ela dispensa a atuação positiva por parte dos poderes públicos. Significa dizer, apenas, que o direito nela previsto poderá ser exigido pelo seu destinatário de imediato, sem necessidade de regulamentação por lei.
4.3. Classificação de Maria Helena Diniz:
I. Normas com eficácia absoluta/supereficazes:
- são aquelas imutáveis, que não podem ser emendas, tais como os princípios constitucionais sensíveis (ex: forma republicana) e as cláusulas pétreas (ex: voto). Exemplos de norma de eficácia absoluta:
	CF/88 – Art. 34: A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: [...]: VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático [...]
	CF/88 – Art. 60, § 4º: Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.
II. Normas de eficácia plena:
- são equivalentes às de José Afonso da Silva;
III. Normas de eficácia relativa restringível:
- são equivalentes às normas de eficácia contida, de José Afonso da Silva;
IV. Normas de eficácia relativa complementável ou dependente de complementação legislativa:
- são equivalentes às normas de eficácia limitada, de José Afonso da Silva.
4.4. Classificação de Uadi Lâmmego Bulos:
- o autor inova ao reconhecer normas de eficácia exaurida (ou esvaída), que são aquelas com aplicabilidade esgotada por já ser extinta a produção de seus efeitos. Exemplos:
	CF/88 – ADCT:
Art. 2º. No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definirá, através de plebiscito, a forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no País.
Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.
Art. 11. Cada Assembléia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta.
Art. 13. É criado o Estado do Tocantins, pelo desmembramento da área descrita neste artigo, dando-se sua instalação no quadragésimo sexto dia após a eleição prevista no § 3º, mas não antes de 1º de janeiro de 1989.
Art. 15. Fica extinto o Território Federal de Fernando de Noronha, sendo sua área reincorporada ao Estado de Pernambuco.
5. Princípios de interpretação da Constituição
5.1. Princípio da supremacia da Constituição:
- estabelece que a Constituição é suprema e que todas as demais normas só serão válidas se estiverem em conformidade com ela.
5.2. Princípio da interpretação conforme a Constituição:
- estabelece que, se uma norma possui mais de uma leitura possível, deve-se escolher aquela que esteja em maior conformidade à Constituição.
- regras a serem observadas ao se utilizar este princípio:
I. se o texto da norma não dá margem para interpretações diferentes, então não se fala em interpretação conforme. A esse respeito:
	STF “A interpretação conforme só é utilizável quando a norma impugnada admite, dentre as várias interpretações possíveis, uma que a compatibilize com a Carta Magna, e não quando o sentido da norma é unívoco”.
(STF, ADI 1344/ES, Relator Ministro Moreira Alves. Julgado em 18/12/1995).
II. não se deve admitir violações à literalidade do texto, pois o intérprete não pode atuar como legislador positivo. A esse respeito:
	STF “Se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme a Constituição, que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo”.
(STF, Rp 1417/DF, Relator Ministro Moreira Alves. Julgado em 9/12/1987).
5.3. Princípio da presunção de constitucionalidade das leis:
- estabelece que se deve presumir que as normas são constitucionais, pois os poderes públicos extraem suas competências da Constituição e, por isso, presume-se que eles agem de acordo com esta.
5.4. Princípio da unidade da Constituição:
- estabelece que o texto constitucional deve ser compreendido como um todo unitário e harmônico, desprovido de antinomias reais e de subordinação entre as normas constitucionais. 
5.5. Princípio da força normativa:
- estabelece que o intérprete deve priorizar a interpretação que busca a eficácia e a concretude da norma; idealizado por Konrad Hesse.
5.6. Princípio do efeito integrador:
- estabelece que se deve buscar uma interpretação constitucional que reforça o ideal de que a Constituição é um agrupamento composto por normas conectadas que devem reafirmar a integração política e social engendrada pela Constituição.
5.7. Princípio da concordância prática ou harmonização:
- estabelece que, segundo Inocêncio Coelho, o aplicador que se deparar com situações de concorrência entre bens constitucionalmente protegidos, deve adotar a solução que otimize a realização de todos eles, sem acarretar a negação de nenhum; semelhante ao princípio da unidade, mas este é manejado em abstrato.
5.8. Princípio da máxima efetividade ou da eficiência (intervenção efetiva):
- estabelece que se deve interpretar os direitos e garantias fundamentais de modo que se alcance a maior efetividade social;
princípio da força normativa se refere à Constituição como um todo.
≠
princípio da máxima efetividade se refere especificamente aos direitos fundamentais.
5.9. Princípio da conformidade funcional ou justeza:
- estabelece que os órgãos interpretadores da Constituição devem ser impedidos de se desviarem do esquema organizatório funcional que esta estabelece.
6. Elementosda Constituição
I. Elementos orgânicos tratam da estrutura do Estado e dos Poderes.
Exemplos:
	CF/88:
TÍTULO III - Da Organização do Estado;
TÍTULO IV – Da Organização dos Poderes;
TÍTULO VI – da Tributação e do Orçamento.
II. Elementos limitativos tratam do rol de direitos e garantias fundamentais. Exemplo:
	CF/88:
Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais.
III. Elementos sócio-ideológicos tratam do compromisso constitucional para com o bem estar social. Exemplos:
	CF/88:
Título VII – Da Ordem Econômica e Financeira;
Título VIII – Da Ordem Social.
IV. Elementos de estabilização constitucional tratam da solução de conflitos constitucionais e da defesa das instituições democráticas. Exemplos:
	CF/88:
Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para [...];
Art. 35. O Estado não intervirá em seus Municípios, nem a União nos Municípios localizados em Território Federal, exceto quando [...]
V. Elementos formais de aplicabilidade tratam das regras de aplicação para as normas constitucionais. Exemplo:
	CF/88:
Art. 5º, § 1º. As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
7. Histórico das Constituições Brasileiras
7.1. Constituição de 1824:
- previa um rol de direitos individuais (direitos de primeira dimensão);
- organizava o Estado estabelecendo 4 Poderes: Executivo, Legislativo, Judiciário e Moderador;
- foi a única Constituição brasileira monárquica e semirrígida;
- adotou a forma de Estado unitário e o catolicismo como religião oficial;
- foi a que permaneceu em vigor por mais tempo (65 anos e com apenas 1 EC);
- era classificada como: formal, semiflexível, outorgada, analítica e dogmática.
7.2. Constituição de 1891:
- adotou a forma de governo republicano;
- adotou a forma federativa de Estado; as antigas províncias se tornaram Estados-membros;
- estabeleceu 3 Poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário (modelo de Montesquieu);
- adotou o regime representativo, com eleições diretas e mandatos temporários;
- adotou o sistema presidencialista de governo;
- fortaleceu o Poder Judiciário, instituindo uma Suprema Corte;
- era rígida, criando regras rigorosas para a modificação do seu texto;
- consagrou o Estado laico, ampliou direitos individuais e inseriu o Habeas Corpus;
- era classificada como: formal, escrita, rígida, democrática, analítica e dogmática.
7.3. Constituição de 1934:
- foi a primeira a realmente disciplinar os direitos sociais (direitos de segunda geração);
- preservou a estrutura estatal anterior (ou seja, República Federativa Presidencialista);
- definiu alguns direitos culturais, trabalhistas e direitos políticos (ex: voto feminino e voto secreto);
- manteve os 3 Poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário;
- instituiu a Justiça Eleitoral, Justiça do Trabalho, Ministério Público e Tribunal de Contas;
- instituiu a assistência judiciária aos necessitados; consagrou o MS, a Ação Popular e manteve o HC;
- era classificada como: formal, escrita, rígida, democrática, analítica e dogmática;
7.4. Constituição de 1937:
- foi elaborada no Estado Novo; conhecida como “Constituição Polaca”;
- apesar de consagrar os 3 Poderes, na prática o Executivo detinha um “superpoder”;
- o Executivo legislava através de decretos-lei e podia discordar de decisão do Judiciário;
- possuía caráter autoritário, repressor e centralizador;
- referenciava os direitos fundamentais apenas simbolicamente, mas não na prática;
- previa a pena de morte para crimes políticos e certos homicídios;
- institucionalizou a censura prévia da imprensa e de outros veículos de informação;
- eliminou a Justiça Eleitoral de primeira instância;
- retirou a previsão da Ação Popular, do MS e da representação interventiva;
- era classificada como: formal, escrita, rígida, outorgada, semântica, analítica e dogmática.
7.5. Constituição de 1946:
- foi elaborada após o fim do governo Vargas; renovou a democracia no país;
- se baseou nas de 1934 e 1891; excluiu os retrocessos previstos na de 1937;
- reestabeleceu as eleições diretas e o equilíbrio entre os Poderes;
- limitou os Poderes do Executivo e previu a responsabilização do presidente por seus atos;
- reestabeleceu a condição estrutural bicameral do Legislativo;
- reestabeleceu as garantias do Judiciário, como o controle de constitucionalidade das leis;
- assegurou a autonomia dos estados e municípios;
- inseriu o direito de greve e o retorno do rol de direitos individuais;
- passou a prever o princípio da inafastabilidade da jurisdição e o MS como remédio constitucional.
7.6. Constituição de 1967 e a EC nº 1/1969:
- foi elaborada na Ditadura Militar; se inspirou na de 1937;
- reduziu a autonomia dos Estados-membros, que perderam seu autogoverno;
- possuía caráter autoritário, repressor e centralizador;
- suspendeu direitos políticos e individuais;
- estendeu à Justiça Militar a competência de julgar civis por crimes contra a “segurança”;
- teve como primeira Emenda a EC nº 1/1969, que reafirmou o autoritarismo;
- estabeleceu a pena de morte, prisão perpétua, banimento e confisco;
- consagrava o Estado Democrático de Direito apenas simbolicamente/formalmente.
· posteriormente, acionou-se a EC nº 26/1985, que até 1988 convocou a Assembleia Nacional Constituinte para confeccionar o atual texto constitucional. 
1º - NORMAS ORIGINÁRIAS E DERIVADAS:
CF/88, EC's e Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos - apenas os aprovados em 3/5 dos votos | 2 turnos | cada casa do Congresso.
2º - NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS/PRIMÁRIAS:
Leis Complementares, Leis Originárias, Leis Delegadas, Resoluções, Decretos Legislativos, Medidas Provisórias, Demais Tratados Internacionais, Decretos Autônomos, Regimentos de tribunais e legislativos. OBS: LC pode tratar tema reservado de LO mas LO não pode tratar de tema reservado de LC. 
3º - NORMAS INFRALEGAIS/SECUNDÁRIAS:
Decretos Regulamentares, Instruções Normativas e Portarias.
OBS: estas NÃO podem gerar direitos ou impor obrigações!
CF/88
Orgânica
Democrática
Principiológica
Rígida
Escrita
Dogmática
Formal
Analítica
Dirigente
Nominativa
Eclética