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A Nova Lei de Licitações e Contratos - Onde estamos e para onde vamos - KINDLE

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Prévia do material em texto

A Nova Lei de
Licitações e Contratos
Onde estamos? E para onde vamos?
 
Madeline Rocha Furtado (coordenação técnica)
Antonio Lima
Eduardo Guimarães
Fernanda Lisboa
Gisella Leitão
Jerry Cirqueira
Luiz Cláudio Sales
Monique Rocha Furtado
Nádia Dall Agnol
Rafael Pacheco
Rolf Dieter Bräunert
Walter Salomão Gouvêa
 
1ª edição
 
Todos os direitos reservados.
1ª edição – CONSULTRE, 2021.
 
Corpo Diretivo
Edna Alexandrina dos Santos – Presidente
Bruno Ahnert – Diretor de Educação Corporativa
Filipe Ahnert – Diretor de Educação a Distância
Kellen Ahnert – Diretora de Gestão de Negócios
Coordenação do projeto
Max Müller Cândido
 
Capa e diagramação
Hans Christian Saar
 
Revisão
Miralva Silva
 
 
 
A Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos. / Madeline Rocha Furtado
(coordenação técnica), Antonio Emanuel Vieira Lima, Eduardo dos Santos Guimarães, Fernanda
dos Reis Lisboa, Gisella Maria Quaresma Leitão, Jerry Adriani Ramos Cirqueira , Luiz Cláudio de
Melo Sales, Monique Rafaella Rocha Furtado, Nádia Aparecida Dall Agnol, Rafael Pacheco da
Silva Costa, Rolf Dieter Oskar Friedrich Bräunert, Walter Salomão Gouvêa. 1 ed. Vila Velha:
CONSULTRE, 2021.
ISBN: 9798743772131
1. Licitação pública. 2. Contratos administrativos.
 
 
CONSULTRE CONSULTORIA E TREINAMENTO LTDA.
Avenida Champagnat, 645 – Ed. Palmares, 3º e 5º andar – Centro
CEP 29100-011 – Vila Velha – ES
Telefone: (27) 3340-0122
E-mail: consultre@consultre.com.br
www.consultre.com.br
SUMÁRIO
 
AGRADECIMENTOS
INTRODUÇÃO
CAPÍTULO I: O ESTUDO TÉCNICO PRELIMINAR (ETP) E O TERMO DE REFERÊNCIA
(TR)
ESTUDO TÉCNICO PRELIMINAR (ETP)
TERMO DE REFERÊNCIA (TR)
CAPÍTULO II: A FORMAÇÃO DE PREÇOS E A PLANILHA DE CUSTOS
FORMAÇÃO DE PREÇOS
CONTA VINCULADA OU PAGAMENTO PELO FATO GERADOR?
ANÁLISE DA EXEQUIBILIDADE DA PLANILHA EM CONTRATOS DE
TERCEIRIZAÇÃO
CAPÍTULO III: O PREGÃO E O DIÁLOGO COMPETITIVO
PREGÃO
ACEITABILIDADE DA PROPOSTA E OBRIGATORIEDADE DE NEGOCIAÇÃO DE
PREÇOS NO PREGÃO
DIÁLOGO COMPETITIVO
CAPÍTULO IV: A CONTRATAÇÃO DIRETA
DISPENSA DE LICITAÇÃO
INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO
CAPÍTULO V: O PANORAMA DOS TIPOS E DA EXECUÇÃO DOS CONTRATOS
CONTRATAÇÕES DE TIC
CONTRATAÇÕES DE OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA
CONTRATAÇÃO INTEGRADA E CONTRATAÇÃO SEMI-INTEGRADA
COMPRAS (BENS) E SERVIÇOS
CONTRATOS POR ESCOPO, CONTINUADOS E COM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA
CAPÍTULO VI: O CONTRATO ADMINISTRATIVO E A TERCEIRIZAÇÃO
GESTÃO E FISCALIZAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
PROTEÇÃO AOS TERCEIRIZADOS
EXTINÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE TERCEIRIZAÇÃO
CAPÍTULO VII: O SISTEMA SANCIONADOR
INFRAÇÕES E SANÇÕES
MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS (MASC)
OS PROGRAMAS DE INTEGRIDADE EM MATÉRIA SANCIONATÓRIA
CONSIDERAÇÕES FINAIS
SOBRE OS AUTORES
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
AGRADECIMENTOS
 
A Deus por nos presentear com saúde, inteligência e sabedoria para
tornar possível coisas incríveis como a conclusão desta obra.
A todos os Agentes Públicos que não medem esforços pela busca
incessante pelo saber, dedicando suas vidas em prol da sociedade,
exercendo suas atribuições para gerar resultados com eficácia, eficiência e
economicidade, inspirando e ajudando a construir um Brasil melhor para
todos.
De forma especial, à coordenadora técnica, Madeline Rocha Furtado,
que, com muito esmero, escreveu capítulos e harmonizou a contribuição de
outros professores para tornar possível a conclusão desta obra.
Ao Max Müller Cândido, por seu incansável esforço em viabilizar a
união do conhecimento e da experiência de 12 mentes brilhantes da área de
licitações e contratos na materialização desta obra.
Aos professores que nos presentearam com sua colaboração direta
nesta obra: Antônio Lima, Eduardo Guimarães, Fernanda Lisboa, Gisella
Leitão, Jerry Cirqueira, Luiz Cláudio Sales, Madeline Rocha Furtado,
Monique Rocha Furtado, Nádia Dall Agnol, Rafael Pacheco, Rolf Dieter e
Walter Gouvêa.
A Presidente Edna Alexandrina dos Santos, Diretores, professores,
colaboradores e clientes que dão sentido a existência da Consultre.
Bruno Ahnert
Diretor de Educação Corporativa
INTRODUÇÃO
 
Em 11 de março de 2020, acordamos com a grande e triste notícia
que assolou todo o planeta, a Organização Mundial da Saúde (OMS)
comunicou que a COVID-19, a doença causada pelo novo coronavírus, se
tornava caracterizada como uma pandemia[1]. Ainda neste momento,
estamos vivenciando um dos maiores desafios da história na sociedade
mundial. O enfrentamento da pandemia da COVID-19, com três
milhões[2] de mortes no mundo, até 17.04.2021, sendo significativo o
crescimento da doença no Brasil. 
 
1. E POR QUE INICIARMOS NOSSO TRABALHO
FALANDO SOBRE ESTE TEMA?
Bem, a situação trágica vivenciada neste momento e de grande
ebulição no comportamento da sociedade, altera as relações sociais,
econômicas e jurídicas existentes, tanto no âmbito privado, como no
âmbito público.
No mundo dos processos de contratações públicas, visando
enfrentar a pandemia e lidar com essas novas situações jurídicas foi
publicada uma Lei, a Lei nº 13.979/2019[3]. Com este estatuto sobreveio
uma série de MP’s - Medidas Provisórias a fim de contornar as situações
emergenciais e atender as necessidades da população, medidas essas que
modificaram os processos de trabalho, interferiram na forma de comprar e
contratar pela Administração Pública. 
Neste caldeirão de alterações no sistema jurídico ressurge a
discussão sobre a alteração das regras da Lei Geral de Licitações, a
famosa Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993[4].
É importante ressaltar que durante a pandemia várias relações
jurídicas foram atingidas não só pelas medidas de enfrentamento relativas
à proteção da sociedade, como por exemplo a quarentena, mas,
principalmente pelos efeitos trazidos por essa. 
Desta forma, alguns contratos privados e públicos tiveram que ser
desfeitos ou alterados. No caso das relações contratuais no âmbito
privado, os acordos firmados e regidos pelo Código Civil tiveram suas
formas de adequação ou extinção conforme o caso. Entretanto, nos
contratos públicos regidos pela Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, em
que pese já ter sido objeto de diversas alterações, foram insuficientes em
alguns aspectos, quando da ausência de uma solução para os contratos
vigentes e firmados antes da pandemia.
Observa-se que a Lei nº 13.979/2019 citada, inseriu no mundo
jurídico por meio de MP’s, posteriormente convertidas em Leis, várias
diretrizes que foram de encontro às regras da Lei nº 8.666/93, como por
exemplo, a possibilidade de contratação direta com empresas suspensas
ou inidôneas e a realização de registro de preços para a contratação direta.
Outras situações decorrentes das alterações nas jornadas de trabalho,
como a redução e suspensão dos contratos de trabalho dos empregados
terceirizados repercutiram diretamente na execução da prestação dos
serviços dos contratos administrativos. Nessa situação muitas perguntas
ficaram sem respostas na Lei de Licitações e Contratos.
Bem, é nesse contexto que ressurge a discussão sobre as necessárias
alterações na Lei e em dezembro de 2020 é aprovado o Projeto de Lei
(PL) nº 4253[5] que incorporou outros Projetos de Leis já discutidos e foi
convertido na Lei nº 14.133/2021, que não revogou a Lei 8.666/93, ainda
em vigor, mas, traz novos e grandes paradigmas na área de Licitações e
Contratos.
Entretanto, a pergunta que se faz é: Onde estamos? Como
chegamos até aqui? E para onde vamos?
São 28 anos pela espera de uma nova Lei que possa enquadrar suas
regras no tempo real em que está sendo aplicada, mas, ao contrário do que
se espera, sabemos que toda Lei já “nasce velha”. Isto porque muitos dos
“novos” paradigmas legais, já não são tão “novos” assim, pois já se
materializaram em outras legislações, fazendo parte do mundo jurídico.
A Constituição Federal de 1988[6] trouxe as regras a serem seguidas
pela Administração Pública instituindo vários princípios para a
organização administrativa partindo dos ditames do art. 37 e estes sendo
incorporados na legislaçãoinfraconstitucional como a Lei nº 8.666/93,
que também, estabeleceu sua aplicabilidade para toda Administração
Pública, conforme disposto[7] no artigo 1º.
Assim, sendo essa Lei de Licitações vigente em todo o país há tanto
tempo, vem sendo muito criticada, tendo em vista que não se adequou às
novas realidades do mundo contemporâneo, em especial aos avanços
tecnológicos os quais exigem maior celeridade nos processos e resultados
com efetivos.
E agora estamos aqui diante de um novo estatuto jurídico que cria
um sistema jurídico inovador em um único instrumento.
Desta forma, o que traz esse regime de novo? Considerando a
quantidade de artigos existentes na Nova Lei[8], destacamos a seguir os
principais tópicos do projeto.
Sem a pretensão de esgotar os assuntos pertinentes a esse novo
regramento, serão registrados neste trabalho, os principais temas
referentes as fases do processo de licitação e contratação, buscando
demonstrar as mudanças que serão incorporadas no dia a dia da
Administração. Este material foi produzido pelos professores da
Consultre durante a realização da III Maratona das Contratações, para
tanto, os excelentes professores que participarão desse momento de
reflexão deixarão suas considerações e entendimentos acerca dos temas
abordados, com intuito de correlacionar a nova teoria com a prática, pois
esse é o lema da CONSULTRE que prima por trabalhar com professores
que detém conhecimento prático.
Observa-se que os temas aqui trazidos foram cuidadosamente
escolhidos respeitando-se a linha do tempo do processo[9] na qual se
dimensiona todos os atos administrativos necessários à realização e a
concretização da contratação. Assim, os temas trazidos envolvem desde a
fase de planejamento, passando pela fase de seleção e por fim abordando
alguns aspectos da contratação, sempre permeados pela prática.
 
2. COMO CHEGAMOS ATÉ AQUI?
Bem, chegamos até aqui com grandes dificuldades operacionais. Os
gestores públicos fazem suas aquisições de bens, obras e serviços, com
base na Lei de Licitações nº 8.666/93, na Lei do Pregão, do Regime
Diferenciado de Contratação (RDC) e com um arcabouço gigantesco de
legislações paralelas.
Chegamos até aqui hoje, há mais de 20 anos na busca de ajustar os
meandros do Direito aliados aos entraves burocráticos e institucionais,
mas, ainda tentando entender conceitos, definições e com a clara
dificuldade de traduzir as regras legais para a prática. Chegamos até aqui
com uma quantidade enorme de entendimentos firmados pelos órgãos de
controle interno e externo, e com uma grande sensação de medo a cada
prática de um ato. Sim, não podemos ignorar o medo.
O medo que permeia os agentes públicos no campo das Licitações e
Contratos tem razão de existir, pois, muitos servidores e empregados
públicos são designados para atuar nessa área sem nenhuma capacitação,
sem nenhuma experiência, e principalmente sem apoio, e muitas vezes
acabam assumindo responsabilidades que se encontram acima de suas
capacidades profissionais.
Muito se comenta sobre a Lei Geral de Licitações e Contratos, uns
dizem que a Lei nº 8.666 está ultrapassada, outros que ela teve sua gênese
em um momento político complicado, por isso tão engessada. Na verdade,
dos fatos existem muitas variáveis que interferem na elaboração de uma
Lei, ainda mais uma Lei Geral sobre um tema tão complexo. Mas,
chegamos até aqui com muito mais que uma Lei de Licitações e Contratos
somente, chegamos com um emaranhado de normas, jurisprudência e
procedimentos diferenciados para solução de uma mesma situação.
 
3. ONDE ESTAMOS? 
Estamos, no momento, com o que tínhamos antes (a Lei nº 8.666 e
um emaranhado de normas correlatas) e com a nova Lei de Licitações e
Contratos, a Lei nº 14.133/2021. Ou seja, além de lidar com todas as
normas existentes até o momento, que não são poucas, ainda cabe
conviver com a vigência do novo normativo.
Diante deste contexto, penso que não há e nunca haverá um
momento propício para implementar uma nova Lei tão profunda e densa
como esta. Sempre será um momento difícil.
O país está há mais de vinte anos indo e voltando, ou seja, a
realidade econômica e política mediante todas as denúncias de corrupção
e desvios de verbas públicas, nos faz sempre voltar à estaca zero. Assim,
a pandemia talvez seja um bom motivo para se aprovar as mudanças,
muito embora, a “nova Lei” não abarque as situações contratuais
vivenciadas pela presença da pandemia (Covid-19) nos contratos em
vigor, as quais não foram atendidas pelas regras da Lei nº 8.666/93.
 
4. PARA ONDE VAMOS?
Entendo que a Lei nº 14.133/2021 abraçou parte da legislação
paralela (emaranhado de normas) criada após a publicação da Lei nº
8.666, como por exemplo, a Lei do Pregão, do Regime Diferenciado de
Contratação (RDC), o Decreto de Terceirização, e demais normativos.
Nesse aspecto foi um grande avanço, mas penso que não para por aí. A
partir desse momento (pós-pandemia) muitas regras deverão ser
significativamente alteradas. O cenário futuro é incerto, mas, ainda será
permeado de muitas mudanças.
Nesse contexto, este trabalho envolve vários assuntos, como já
citado, seguindo a Linha do Tempo do Processo: os capítulos iniciais
trazem a fase de Planejamento como o alicerce das contratações, baseado
no Estudo Técnico Preliminar (ETP), na elaboração do Termo de
Referência (TR) entre outros, e ressalta a importância desses documentos
para o sucesso da licitação. Neste sentido destaca-se também a
preocupação ainda nesta fase com a Formação dos Preços dos Contratos,
Estimativa e a Planilha de Custos, além de outros artefatos, como o
Instrumento de Medição de Resultados (IMR), a Matriz de Risco, entre
outros.
Essa etapa normalmente é a que traz maiores dúvidas para os
operadores da licitação na Administração Pública. Os professores
abordam os temas citados numa visão prática. Desta forma, o ETP, tema
inicial, traz os principais critérios e parâmetros a serem considerados na
elaboração desse documento, destacando sua finalidade primordial de
descrever a necessidade da contratação, considerado o problema a ser
resolvido sob a perspectiva do interesse público. Nesse aspecto, outros
requisitos se destacam, como a pesquisa de preços, e como esta vem
sendo realizada pela Administração Pública Federal, trazendo as
peculiaridades e os critérios a serem considerados na pesquisa de preços,
estes, importados da IN nº 73/2020.
Na sequência, o capítulo I cuida do Termo de Referência (TR),
documento importante definido após o ETP, com a incumbência de
descrever a solução mais adequada para atender a uma determinada
demanda da Administração. Neste aspecto o tema busca identificar o
conteúdo desse documento.
Outros aspectos acerca da formação dos preços é objeto de estudo,
como a elaboração de orçamento estimativo de obras e serviços de
engenharia, assim como a equiparação entre o tema previsto na nova Lei
de Licitações e na Instrução Normativa nº 73, que trata do tema no Poder
Executivo Federal.
Ainda na fase de planejamento, agora no capítulo II, chama-se a
atenção no que diz respeito à previsão editalícia dos instrumentos
gerenciadores da execução contratual, a exemplo dos institutos do
pagamento pelo fato gerador e conta vinculada nas contratações com mão
de obra exclusiva, a impenhorabilidade e as complexidades do tema.
Ainda sobre esse tema de grande repercussão e difícil operação
prática, a nova Lei de Licitações e Contratos trouxe a implementação de
forma discricionária a ser redigida no instrumento convocatório, tanto da
Conta Vinculada como do Pagamento pelo Fato Gerador. Nesse ínterim a
Lei assevera sobre a possibilidade de suspensão do pagamento enquanto
não comprovada a quitação das obrigações trabalhistas, além de outras
medidas. Finalizando este tópico, ressalta-se a questão da exequibilidade,
seus critérios e parâmetros essenciais e a descrição dos itens que
compõem a Planilha de Custos da prestação de serviços com mão de obra
exclusiva.
Na sequência dos temas, segue a segunda fase do processo: a partir
da seleção do fornecedorabordaremos, no capítulo III, a já conhecida
modalidade do Pregão, os critérios de aceitabilidade das propostas e a
negociação dos preços, destacando as principais mudanças com o novo
marco regulatório e trazendo a jurisprudência firmada nos normativos
existentes acerca de temas como “presunção relativa de inexequibilidade
de determinada proposta” na análise do Pregão.
Outra modalidade não conhecida e realmente inovadora inserida na
Lei Geral de Licitações e Contratos, destaca-se a nova modalidade do
Diálogo Competitivo, introduzida no texto da Lei, trazendo uma grande
inovação sob o aspecto de maior aproximação entre os fornecedores e a
Administração. Esta nova modalidade trazia no PL, convertido na Lei,
três hipóteses de cabimento de utilização, sendo vetada uma hipótese
relativa à restrição de sua utilização mediante possível inviabilidade
quanto aos modos de disputa aberto e fechado.
Serão observados no capítulo IV, os temas relacionados as
Dispensas e Inexigibilidades: os autores e professores abordaram os
principais pontos de mudanças e inovações, a exemplo da alteração dos
valores de Dispensa de Licitação, da unificação das hipóteses de dispensa
resultante de licitação deserta e fracassada, também as alterações da
Dispensa por emergência em que traz basicamente três diferenças
importantes comparadas a regra atual. Sobre as Inexigibilidades observa-
se que foram mantidas as três situações exemplificativas de
inexigibilidade, já conhecidas na Lei nº 8.666/93, no entanto, a grande
novidade é a formalização do processo de contratação direta (Dispensa e
Inexigibilidades).
Na terceira fase do processo, alguns temas de grande relevância
serão abordados a partir do Capítulo V, e para melhor compreensão o
tema foi dividido por objeto.
Assim, teremos:
Os contratos de Soluções de TIC – Tecnologia da Informação e
Comunicação, com rápidas considerações sobre a TI no
processo de Governança das instituições, contextualizando as
contratações nesta área, com base na legislação correlata
vigente. Na sequência será abordado o Instrumento de Medição
de Resultado (IMR), essencial nesse tipo de contratação (TIC)
e aplicável aos demais objetos. Nas contratações de qualquer
objeto que envolva dados pessoais insere-se agora um cuidado
especial, a proteção desses dados, e a Lei Geral de Proteção de
Dados (LGPD) vem como grande inovação no mundo jurídico
público e privado, entretanto, observando que este tema não é
objeto do PL, mas, será abordado nessa Maratona.
Contratos de obras e serviços de engenharia no Capítulo VI
com considerações importantes, contextualizando o tema e as
principais novidades no PL, como: as contratações integradas e
semi-integradas, as características básicas das contratações, a
competência para elaboração dos projetos, os aditamentos
contratuais e Matriz de riscos.
Nos contratos de compras e serviços, destacam-se temas como:
o fornecimento contínuo e não contínuo, sistema de registro de
preços, a indicação de marcas entre outros. No tema específico
dos serviços a abordagem se concentra nas novas regras de
execução trazendo os contratos por escopo; continuados e com
dedicação de mão de obra.
No capítulo VI, para aprofundar ainda mais um pouco o tema
“contratos”, será abordado de forma geral os tópicos referentes
a execução contratual (cláusulas essenciais, exorbitantes,
duração, alterações contratuais reajuste, repactuação e
reequilíbrio, modelos gestão e fiscalização), a devida proteção
aos terceirizados e a extinção dos contratos.
O sistema sancionador, os meios alternativos de resolução de
controvérsias e a importância dos programas de integridade em
matéria sancionatória, são temas específicos e diferenciados no
PL, abordados no capítulo VII.
Por fim, no Capítulo VIII, o que pode ser considerado como
legado da Lei nº 8666/93, ou seja, em que ponto a nova Lei
pode ter absorvido de valores e diretrizes da Lei atual vigente
(8.666/93), que foram mantidos.
Diante do exposto, se faz necessário refletir até que ponto essa
nova Lei tão esperada trará novos caminhos no Planejamento,
na Seleção, Contratação, Gestão e Fiscalização, e por fim sua
correlação com o Compliance e a LGPD.
Onde estamos? E para onde vamos?
 
Madeline Rocha Furtado
Coordenadora Técnica da Obra
 
 
 
 
CAPÍTULO I:
O ESTUDO TÉCNICO
PRELIMINAR (ETP) E O TERMO
DE REFERÊNCIA (TR)
ESTUDO TÉCNICO PRELIMINAR (ETP)
O alicerce da contratação pública
 
Eduardo dos Santos Guimarães
Mestre em Administração Pública pela FGV. Servidor do TCE-RJ há mais de 20 anos. Professor da
Escola de Contas e Gestão do TCE-RJ. Coordenador de curso de pós-graduação. Conselheiro da
Rede Latino-Americana de Abastecimento. Autor da obra "Manual de Planejamento das Licitações
Públicas" (2ª ed. Curitiba: Juruá, 2015).
 
Pode-se afirmar que, teoricamente, um processo de contratação
pública é dividido em três fases: Interna (planejamento), externa (seleção
de fornecedores) e contratual (gestão do contrato). Esse processo se inicia
com a formalização de uma demanda de contratação decorrente da
identificação de uma necessidade a ser suprida no âmbito da
Administração Pública. (GUIMARÃES, 2015).
Considerando que um processo é um conjunto de atividades
ordenadas e sequenciais com vistas à obtenção de um determinado
objetivo, mostra-se essencial um consistente planejamento de forma a
servir como um verdadeiro alicerce para a contratação.
Nessa seara, destaca-se a importância da elaboração do estudo
técnico preliminar, instrumento que configura a primeira etapa da fase
interna de uma contratação pública.
Ao dispor sobre a definição de Projeto Básico, a Lei nº 8.666/1993 já
mostrava a importância dos estudos preliminares, como disposto no inciso
IX do art. 6°:
IX - Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e
suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a
obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da
licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos
técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o
adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e
que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos
métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes
elementos... (grifo nosso)
Portanto, a Lei Geral de Licitações e Contratos já destacava que os
estudos técnicos preliminares deveriam servir de base para a elaboração do
Projeto Básico, instrumento caracterizador de obras e serviços. Todavia, a
própria lei não apresentou maiores detalhes acerca desse estudo preliminar
e de seu conteúdo.
Essa primeira etapa do planejamento ganhou muita força com a
publicação da Instrução Normativa nº 05/2017, que, ao regulamentar a
contratação de serviços em âmbito federal, exclusive serviços de TIC,
dispôs o seguinte:
Art. 20. O Planejamento da Contratação, para cada serviço a ser
contratado, consistirá nas seguintes etapas:
I - Estudos Preliminares;
II - Gerenciamento de Riscos; e
III - Termo de Referência ou Projeto Básico.
A partir de então, os holofotes foram direcionados para a elaboração
desse documento, tão importante para aperfeiçoar o planejamento das
contratações públicas.
O Decreto Federal nº 10.024/2019, que regulamenta o pregão
eletrônico e dispõe sobre a dispensa eletrônica, no âmbito da
administração pública federal, apresenta como definição em seu art. 3°:
IV - estudo técnico preliminar - documento constitutivo da primeira
etapa do planejamento de uma contratação, que caracteriza o
interesse público envolvido e a melhor solução ao problema a ser
resolvido e que, na hipótese de conclusão pela viabilidade da
contratação, fundamenta o termo de referência.
Logo, tal normativo expressa a importância dos estudos técnicos
preliminares para caracterização do interesse público, a escolha da melhor
solução para a contratação e a análise de sua viabilidade, de forma a
fundamentar o Termo de Referência.
Ao comentar sobre o estudo técnico preliminar, Santana, Camarão e
Chrispim (2020) afirmam que, “A despeito dos normativos preverem a
necessidadede produção deste documento, um dos principais problemas
centra-se na ausência de uniformização dos elementos que o integram e de
um roteiro padrão a ser seguido”.
Com vistas a sanar tal questão, em 22 de maio de 2020 foi publicada
a Instrução Normativa nº 40/2020, que dispõe sobre a elaboração dos
Estudos Técnicos Preliminares para a aquisição de bens e a contratação de
serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal direta,
autárquica e fundacional, e sobre o Sistema ETP digital.
Aquela instrução normativa, além de regulamentar o sistema ETP
digital, estabelece aspectos importantes para sua confecção, delimitando
competências e apresentando o conteúdo básico para elaboração dos
estudos técnicos preliminares.
Com a publicação, no dia 01 de abril de 2021, da Lei nº
14.133/2021, com as novas normas gerais de licitações e contratos, fica
uma pergunta: Como ficará o ETP a partir de agora?
O art. 6° da Lei nº 14.133/2021 define assim o ETP:
XX – estudo técnico preliminar: documento constitutivo da
primeira etapa do planejamento de uma contratação que caracteriza
o interesse público envolvido e a sua melhor solução e dá base ao
anteprojeto, ao termo de referência ou ao projeto básico a serem
elaborados caso se conclua pela viabilidade da contratação;
Essa definição parece consolidar aquelas das normas citadas
anteriormente, reforçando que os estudos técnicos preliminares constituem
a primeira etapa do planejamento e servem para fundamentar o
instrumento caracterizador da solução a ser contratada pela Administração,
caso seja viável a contratação.
A recém publicada lei dispõe que nessa primeira etapa do
planejamento (fase preparatória) será justificada a necessidade da
contratação, como mostrado no inciso I do art. 18, a saber:
Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada
pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de
contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12
desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem
como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de
gestão que podem interferir na contratação, compreendidos:
I – a descrição da necessidade da contratação fundamentada em
estudo técnico preliminar que caracterize o interesse público
envolvido;
O § 1° do art. 18 da Lei nº 14.133/2021 apresenta conteúdo similar
àquele já disposto na Instrução Normativa nº 40/2020, sobre a composição
básica do estudo técnico preliminar. A seguir, apresentamos comentários
acerca de cada elemento que deve integrar essa primeira etapa do
planejamento.
 
I – descrição da necessidade da contratação, considerado o
problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público.
As contratações públicas são iniciadas por meio da formalização de
uma demanda. Essa formalização acontece quando na Administração é
identificada uma determinada necessidade. Em geral, o setor que
identificou a referida necessidade de contratação é denominado de unidade
requisitante ou demandante, sendo responsável pela formalização da
demanda.
Portanto, todas as atividades inerentes ao planejamento da
contratação devem ser feitas com base no detalhamento dessa necessidade
e na busca de soluções para supri-la.
Os requisitos para a contratação do objeto serão aqueles
identificados como essenciais para atender a referida necessidade. Por isso,
é tão importante que ela seja estudada e bem discriminada no estudo
técnico preliminar que integrará os autos do processo administrativo de
contratação.
 
II – demonstração da previsão da contratação no plano de
contratações anual, sempre que elaborado, de modo a indicar o seu
alinhamento com o planejamento da Administração.
O Plano Anual de Contratações configura o planejamento da
Administração com o levantamento das necessidades de contratações a
serem realizadas no decorrer do exercício seguinte à sua elaboração.
Se a Administração possui o Plano Anual de Contratações (PAC),
para cada processo individualizado de contratação, deverá, no estudo
técnico preliminar, indicar a previsão da futura contratação no respectivo
Plano e o devido alinhamento com o planejamento realizado.
 
III – requisitos da contratação.
Os requisitos da contratação deverão ser aqueles identificados como
essenciais para atendimento da necessidade especificada. A Administração
deve abster-se de relacionar requisitos desnecessários e especificações
demasiadas, para não frustrar o caráter competitivo da futura licitação.
São requisitos importantes a forma de entrega do bem ou o regime
de execução do serviço, os prazos de execução e do contrato, assim como
os critérios de sustentabilidade a serem adotados na contratação.
De acordo com a IN nº 05/2017, são estabelecidos ainda como
requisitos para a contratação de serviços, a identificação da natureza do
serviço como continuado ou não, a necessidade de a futura contratada
promover transição contratual ou transferência de tecnologia e a avaliação
acerca do prazo inicial de duração do contrato.
 
IV – estimativas das quantidades para a contratação,
acompanhadas das memórias de cálculo e dos documentos que lhes
dão suporte, que considerem interdependências com outras
contratações, de modo a possibilitar economia de escala.
Para qualquer contratação pública, a Administração deve se
preocupar com o levantamento das quantidades necessárias. Para isso, o
inciso III do art. 40 da nova lei, da mesma forma que o inciso II do § 7° do
art. 15 da Lei nº 8.666/93, dispõe que as quantidades deverão ser definidas
em função do consumo ou da provável utilização, sempre que possível,
mediante adequadas técnicas quantitativas de estimação.
Por isso, no estudo técnico preliminar devem ser inseridas as
memórias de cálculo que justifiquem as quantidades designadas para cada
item da solução pretendida.
 
V – levantamento de mercado, que consiste na análise das
alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do
tipo de solução a contratar.
Após conhecer detalhadamente a sua necessidade, a Administração
deverá fazer um levantamento no mercado para identificar as diferentes
soluções existentes e capazes de suprir essa necessidade.
Nessa pesquisa de mercado deverá buscar contratações feitas por
outros entes públicos, assim como consultar diferentes empresas no
sentido de encontrar as distintas soluções e possibilitar a análise
comparativa entre elas.
Para fins de comparação entre as soluções deverá ser observado o
ciclo de vida do objeto, ou seja, levantados custos e benefícios de
aquisição, operação, manutenção e descarte ao longo do tempo de vida útil
de cada solução encontrada.
Assim, poderá ser indicada no estudo técnico preliminar a solução
que demonstrou apresentar a melhor relação custo-benefício para a
contratação.
VI – estimativa do valor da contratação, acompanhada dos
preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos
documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo
classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a
conclusão da licitação.
No estudo técnico preliminar deve ser feita a estimativa inicial dos
preços de cada solução encontrada no mercado. Para isso, devem ser
observados os procedimentos de pesquisa de preços dispostos no art. 23 da
Lei nº 14.133/2021. Essa estimativa de preços preliminar visa à escolha da
melhor solução para a contratação e à análise de sua viabilidade.
O orçamento estimativo final, em planilhas de quantitativos e preços
unitários estimados, deverá compor o Termo de Referência ou o Projeto
Básico. A exceção ocorre quando a Administração adota o sigilo do
orçamento no procedimento licitatório. Nesses casos, embora haja nos
autos do processo o orçamento estimativo, este não será divulgado antes
do término da etapa competitiva do certame.
 
 
 
VII – descrição da solução como um todo, inclusive das
exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica, quando
for o caso;
Feito o estudo comparativo entre as soluções encontradas no
mercado, deverá ser descrito no estudotécnico preliminar o detalhamento
da solução que apresentou a melhor relação custo-benefício para a
contratação.
Essa descrição completa da solução, incluindo informações quanto à
execução do objeto, sua manutenção e, se for o caso, assistência técnica,
será transportada para o Termo de Referência ou Projeto Básico,
instrumentos utilizados para caracterizar o objeto pretendido pela
Administração.
 
VIII – justificativas para o parcelamento ou não da contratação;
Após conhecer detalhadamente a solução que se mostrou mais
adequada, deve ser identificado se o objeto é composto por itens divisíveis
ou não, de acordo com suas características técnicas e peculiaridades de
comercialização no mercado.
Essa informação é fundamental para a tomada de decisão acerca do
critério de adjudicação do objeto, ou seja, se a disputa licitatória
acontecerá por itens, por grupos ou pelo preço global.
Sobre o tema, cabe destacar aqui a Súmula TCU 247/2004:
É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço
global, nos editais das licitações para a contratação de obras,
serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde
que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de
economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla
participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade
para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto,
possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas,
devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa
divisibilidade.
No entendimento daquele órgão fiscalizador, a Administração deve
priorizar o critério de adjudicação do objeto por itens. A exceção ocorre
quando houver prejuízo do conjunto da solução ou perda da economia de
escala, devendo isso ser justificado nos autos do processo.
 
IX – demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de
economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos,
materiais e financeiros disponíveis;
Em suas contratações, a Administração deve almejar o atendimento
de sua necessidade com a indicação de resultados específicos a serem
atingidos pela empresa a ser contratada. Por exemplo, em serviços deve ser
evitada a contratação pela mera disponibilização de mão de obra ou por
horas trabalhadas.
Portanto, no estudo técnico preliminar deverão ser indicados esses
resultados pretendidos com a contratação. Os resultados apontados irão
subsidiar a criação dos indicadores de desempenho que serão utilizados no
Acordo de Níveis de Serviço ou Instrumento de Medição de Resultados, se
for o caso.
 
X – providências a serem adotadas pela Administração
previamente à celebração do contrato, inclusive quanto à capacitação
de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual.
Um olhar global sobre a futura contratação poderá ser muito útil para
identificar possíveis ações prévias a serem adotadas com vistas a
possibilitar a adequada execução contratual.
Por isso, deverão ser informadas no estudo técnico preliminar as
ações a serem executadas pela Administração antes da formalização da
futura contratação. E como exemplos dessas ações, podem ser citadas:
pequenas intervenções de engenharia, ajustes de sistemas, capacitação de
servidores, entre outras.
 
XI – contratações correlatas e/ou interdependentes.
Mais uma vez a Administração, ao elaborar o estudo técnico
preliminar, deve se preocupar com uma visão global para identificar se
existem em andamento contratações correlatas ou interdependentes que
venham a interferir ou merecer maiores cuidados no planejamento da
futura contratação.
Como exemplo, citamos a necessidade de serviço de transporte de
pessoas. Se a Administração decidiu pela locação de veículos, é necessário
identificar se existe a necessidade também de contratação de motoristas.
Em caso positivo, ambos os processos de contratação deverão ser
trabalhados em paralelo e de forma complementar, para que, de fato, seja
suprida a necessidade identificada.
 
XII – descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas
medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de
energia e de outros recursos, bem como logística reversa para
desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável;
Sob a ótica da dimensão ambiental da sustentabilidade, deverão ser
identificados possíveis impactos em decorrência da contratação pretendida
e relacionadas as medidas mitigadoras (ações de prevenção e contingência
para afastar/tratar os riscos).
Importante observar o ciclo de vida completo da solução escolhida e
relacionar as medidas com o Plano de Logística Sustentável (PLS) da
Administração, se houver.
XIII – posicionamento conclusivo sobre a adequação da
contratação para o atendimento da necessidade a que se destina.
O estudo técnico preliminar é finalizado com uma conclusão acerca
da viabilidade da contratação e sua adequação à necessidade identificada
na demanda de contratação. Esse parecer final conclusivo sobre a
contratação da solução pretendida, deve indicar a viabilidade técnica,
operacional e orçamentária da melhor solução encontrada no mercado.
Em resumo, pode-se afirmar que nos estudos técnicos preliminares
será estudada detalhadamente a necessidade identificada e levantadas no
mercado as soluções viáveis para atendê-la. Deverá ser realizado estudo
comparativo entre as diferentes soluções para a escolha daquela com
melhor relação custo-benefício, sob a ótica do ciclo de vida do objeto,
considerando também as dimensões de sustentabilidade, em consonância
com os objetivos do processo licitatório, listados no art. 11 da Lei nº
14.133/2021.
Ao final dessa etapa será descrita a solução completa que se mostrou
mais adequada e analisada a viabilidade de sua contratação, de forma a
subsidiar a elaboração do Anteprojeto, do Termo de Referência ou do
Projeto Básico.
 
 
 
TERMO DE REFERÊNCIA (TR)
Consolidando e trazendo luz ao processo de contratação pública
 
Rafael Pacheco da Silva Costa
Pós-graduado em Direito Público pela UCP e em Direito para a Carreira da Magistratura pela
EMERJ. Assessor da Secretaria-Geral do MPRJ. Professor de Direito Constitucional da EMERJ.
Coordenador de Licitações Sustentáveis e do Grupo de Estudos e Desenvolvimento de Boas
Práticas em Licitações e Contratos do MPRJ.
 
Já há algum tempo os gestores públicos brasileiros se deram conta de
que há uma etapa do processo de contratação pública na qual se deve
investir maior esforço e cuidado: trata-se do planejamento.
A razão para isso é muito simples e surge praticamente de modo
intuitivo e empírico, pois a partir de como se desenvolve o planejamento é
que se garante uma contratação bem sucedida ou que se lamenta por um
resultado mal sucedido, sob diversos aspectos.
O planejamento é diretriz de ordem constitucional (art. 174, caput,
CRFB) para o setor público e está intimamente atrelado à ideia de
eficiência, que também tem assento na nossa Constituição (art. 37, caput).
Portanto, conduzir-se de modo planejado e eficiente não é uma opção, mas
sim um dever de qualquer gestor público.
No âmbito das licitações e contratações públicas, a legislação é farta
de dispositivos que têm por objetivo instrumentalizar o planejamento. Este
artigo cuidará do Termo de Referência, documento de basilar relevância e
cuja elaboração exige atenção, zelo e alguns cuidados específicos. Além de
pontuar questões relevantes sobre esse instrumento, cuidar-se-á de
contextualizá-lo à luz do conteúdo da Lei nº 14.133/2021, a Nova Lei de
Licitações e Contratos Administrativos.
Uma vez definida, após o Estudo Técnico Preliminar, a solução mais
adequada para atender a uma determinada demanda da Administração, os
responsáveis por conduzirem o procedimento de contratação devem
elaborar o Termo de Referência.
De acordo com o Decreto nº 10.024/2019[10], o Termo de Referência
é o documento elaborado com base nos estudos técnicos preliminares, que
deverá conter todos os elementos necessários à avaliação dos custos pela
Administração, assim como à definição correta do objeto eà compreensão
de todas as características da futura contratação, de modo a viabilizar aos
licitantes ou proponentes a formulação de propostas exequíveis, justas e
sérias.
Em termos objetivos e práticos, quem fizer a leitura de um Termo de
Referência bem elaborado deverá ser capaz de compreender perfeitamente
o que a Administração quer, por que quer, para quando quer e quanto se
dispõe a pagar.
Especificamente acerca da definição do objeto, o citado decreto
enuncia que são vedadas especificações excessivas, irrelevantes ou
desnecessárias, que limitem ou frustrem a competição ou a realização do
certame.
A nova lei de licitações, embora tenha adotado redação mais clara e
objetiva, manteve o núcleo conceitual do Termo de Referência, seus
elementos e sua importância estratégica para o êxito das etapas
posteriores[11].
Partindo-se dos dispositivos contidos na nova lei, tem-se que um dos
elementos do Termo de Referência são os critérios de seleção do
fornecedor. Imagine-se que, ciente da necessidade de dispor sobre esse
tema, o elaborador do documento inclua, dentre os requisitos para
comprovação de habilitação técnica, a exigência de apresentação de
documento que comprove o registro ou a inscrição na entidade profissional
competente (no CREA, por exemplo). Publicado o edital, uma determinada
empresa o impugna, alegando e comprovando que, para a execução do
objeto daquele certame, não há qualquer necessidade de inscrição no
CREA.
No exemplo acima, a impugnação deve ser acolhida e, por
conseguinte, o Termo de Referência deve ser revisto para que se exclua
uma exigência desnecessária e excessiva. No mesmo sentido, com uma
nova versão do Termo de Referência, possivelmente uma nova pesquisa de
preços precisará ser feita.
Observe-se que, por um simples descuido do elaborador do Termo
de Referência, o procedimento, que se encontrava na fase de seleção do
fornecedor, precisou recuar para praticamente o início da fase de
planejamento. Quantas semanas ou meses a Administração perderá por
conta dessa falha?
Esse exemplo ilustra, portanto, a importância da correta elaboração
do Termo de Referência, pois um erro cometido nessa etapa pode
comprometer todas as etapas subsequentes.
Exposta a definição do Termo de Referência e a sua relevância no
processo de contratação, afigura-se útil ainda definir quem deve elaborá-lo
e quem deve aprová-lo, especialmente no contexto da nova lei de
licitações, que traz a segregação de funções no rol de princípios expressos
a serem observados pela Administração Pública[12].
Relativamente à atividade de elaboração, uma primeira e imediata
conclusão surge por exclusão: não compete ao Pregoeiro elaborar o Termo
de Referência, seja por ausência de previsão legal, seja pela lógica
impertinência de atribuição[13].
Estabelecido esse primeiro norte, ao se voltarem os olhos para a
legislação, mais especificamente para os Decretos nºs 3.555/2000 (art. 8º,
III, a) e 5.450/2005 (art. 9º, I), este último revogado, percebe-se o intuito
de se imputar ao demandante (ou requisitante) a atribuição de elaborar o
Termo de Referência.
De fato, parece natural supor que aquele que demanda determinado
bem ou serviço reúna as condições necessárias e desejáveis para definir
todos aqueles elementos supracitados, que devem constar do Termo de
Referência. No entanto, os que atuam no dia a dia da Administração
Pública sabem identificar os riscos que podem advir de tal conclusão
taxativa e inflexível.
Isso porque, infelizmente, os poucos investimentos na capacitação
das equipes, a ausência de uma gestão por competências e, principalmente,
a escassez de pessoas ainda são obstáculos que perturbam uma enorme
parte dos órgãos e entidades que compõem a Administração Pública
brasileira.
Nesse sentido, embora se reconheça que sobre o demandante deva
recair, com precedência, o ônus de elaborar o Termo de Referência, não se
pode negar que essa tarefa seria muito melhor desempenhada se pudesse
sê-la em equipe, pois “o comportamento de trabalho em equipe e o
compromisso conjunto da área requisitante e da área de compras para a
especificação do objeto e pesquisa de mercado são atitudes
recomendáveis na fase preparatória de todas as modalidades licitatórias
e, inclusive, das compras diretas.”[14]
Enquanto a atribuição acerca da elaboração do Termo de Referência
desperta alguma discussão, o mesmo não se pode dizer em relação à
competência para aprová-lo. O art. 14, II, do Decreto nº 10.024/2019[15]
não deixa dúvidas de que a aprovação do Termo de Referência cabe à
autoridade competente (ou a quem por ela designado). Como se sabe,
geralmente, a autoridade competente é aquela que figura como ordenadora
de despesas.
Por derradeiro, embora não menos importante, questiona-se acerca
da necessidade da elaboração do Termo de Referência, tanto na fase de
planejamento dos pregões, quanto na que antecede as contratações diretas
(por dispensa ou inexigibilidade).
O Decreto nº 10.024/2019 é claro ao dispor que a elaboração do
Termo de Referência é obrigatória para os pregões eletrônicos (art. 14, I),
podendo-se dizer o mesmo em relação aos pregões presenciais (art. 8º, I,
Decreto nº 3.555/2000).
Entretanto, esse juízo de certeza não se identifica no âmbito das
contratações diretas, havendo os que ainda afirmam, diante da lacuna
normativa, que o Termo de Referência não seria documento obrigatório no
planejamento das dispensas e das inexigibilidades.
Tal raciocínio, com a devida vênia, não se sustenta, em especial pelo
que se assentou no início deste artigo, no sentido de que o planejamento é
impositivo para o setor público, sendo certo que o Termo de Referência
um dos documentos básicos do planejamento das contratações públicas,
independe do procedimento de seleção do fornecedor. Em outras palavras:
seja por pregão, ou pelos mecanismos diretos de contratação, fundamental
a elaboração de um documento que concentre todas as características do
objeto licitado/contratado.
A redação da Lei nº 14.133/2021, felizmente, contém dispositivos
que extinguem essa discussão. O art. 18, II prevê a elaboração do Termo
de Referência na etapa de planejamento das licitações e o art. 72, I o faz,
expressamente, em relação às contratações diretas.
Por todo o exposto, pode-se concluir que a nova lei de licitações
consolidou a importância do Termo de Referência como instrumento de
planejamento das licitações e contratações públicas, ao prever em seu
conteúdo os elementos fundamentais para a adequada caraterização do
objeto a ser licitado/contratado e ao dispor expressamente sobre a
obrigatoriedade de sua elaboração, tanto nas contratações precedidas por
licitação, quanto nos procedimentos de contratação direta (dispensa e
inexigibilidade).
 
 
 
 
CAPÍTULO II:
A FORMAÇÃO DE PREÇOS E A
PLANILHA DE CUSTOS
FORMAÇÃO DE PREÇOS
Identificação do mercado e elaboração do orçamento estimativo
 
Eduardo dos Santos Guimarães
Mestre em Administração Pública pela FGV. Servidor do TCE-RJ há mais de 20 anos. Professor da
Escola de Contas e Gestão do TCE-RJ. Coordenador de curso de pós-graduação. Conselheiro da
Rede Latino-Americana de Abastecimento. Autor da obra "Manual de Planejamento das Licitações
Públicas" (2ª ed. Curitiba: Juruá, 2015).
 
Durante a fase de planejamento de uma contratação pública, diversas
são as tarefas a serem desenvolvidas pelos gestores, dentre elas a pesquisa
de preços no mercado para a elaboração do orçamento estimativo da
solução a ser contratada pela Administração.
O levantamento de preços no mercado, ainda na fase interna da
contratação (fase preparatória), tem vários objetivos, como bem descrito a
seguir:
A pesquisa do valor mercadológico, além de ser uma exigência
legal, é procedimento essencial, porque serve de referência para
prática de vários atos do processos licitatório, tais como: a
verificação se há recursos orçamentários necessários à
contratação; identificação da modalidade de licitação, quando o
critério de eleição da modalidade for valorativo; atendimento das
exigências de publicidade nopregão (art. 11 do Decreto 3.555/00);
análise da aceitabilidade das propostas; julgamento de recursos
administrativos que impugnam preços propostos. (SANTANA,
CAMARÃO e CHRISPIM, 2020, p. 136).
Em que pese a importância do orçamento estimativo para o êxito de
uma contratação, a legislação vigente que trata das normas gerais de
licitações e contratos administrativos não especifica os procedimentos a
serem adotados para realização da pesquisa de preços no mercado.
Diante dessa lacuna legal e com a finalidade de orientar os gestores
públicos, o ilustre professor Jacoby Fernandes recomenda:
A fim de estabelecer um marco para atuação dos servidores em
determinado órgão público, recomenda-se edição de normas
próprias que tratem da estimativa de preços das contratações.
Além de tornar mais objetiva a atividade, a medida garante maior
segurança ao gestor público na sua atuação. (JACOBY
FERNANDES, 2020, p. 162)
Nessa esteira, em âmbito federal encontra-se vigente a Instrução
Normativa nº 73/2020, que dispõe sobre o procedimento administrativo
para a realização de pesquisa de preços para a aquisição de bens e
contratação de serviços em geral, no âmbito da administração pública
federal direta, autárquica e fundacional.
A aludida norma apresenta de forma detalhada os procedimentos a
serem observados para levantamento de preços no mercado e elaboração
do orçamento estimativo.
 
1. CRITÉRIOS A SEREM CONSIDERADOS NA PESQUISA
DE PREÇOS
No art. 4°da IN nº 73/2020, está expresso:
Art. 4º - Na pesquisa de preços, sempre que possível, deverão ser
observadas as condições comerciais praticadas, incluindo prazos e
locais de entrega, instalação e montagem do bem ou execução do
serviço, formas de pagamento, fretes, garantias exigidas e marcas
e modelos, quando for o caso.
A norma federal apresenta importantes critérios que devem ser
observados pelos gestores públicos quando da realização da pesquisa de
preços no mercado para elaboração do orçamento estimativo.
São diversos os critérios que podem impactar o preço de um
determinado objeto no mercado como, por exemplo, as condições
comerciais, os prazos e locais de entrega, a forma de pagamento e os
custos de frete.
Para exemplificar, podemos destacar o local de entrega. Certamente,
para realizar a entrega de um bem em São Paulo a empresa terá um
determinado custo. Caso tenha que entregar esse mesmo objeto em
Brasília, o custo de entrega será distinto, implicando preço diferenciado.
Por isso, durante a pesquisa de preços, o gestor deve ficar atento para obter
preços no local ou região de execução do objeto.
De forma similar, as condições comerciais e a forma de pagamento
também impactam o preço final da contratação. Nesse aspecto, sabemos
que as contratações públicas apresentam condições comerciais distintas
daquelas praticadas no mercado privado, como bem assinalado pelo
professor Jacoby Fernandes (2020, p. 153):
O preço a ser pesquisado não é propriamente aquele praticado no
amplo mercado, como se pode inferir, mas sim o que pode ser
praticado no âmbito da Administração. O tratamento isonômico
entre os fornecedores exige que a Administração verifique se há
regularidade com alguns tributos e contribuições compulsórias,
fato que acarreta diferenças no preço final dos produtos entre as
contratações da Administração e do setor privado.
Por isso, a própria IN nº 73/2020 dispõe como prioritária a adoção
dos parâmetros de pesquisa que revelam preços praticados no âmbito da
Administração Pública, em observância ao disposto no inciso V do art. 15
da Lei Federal nº 8.666/93.
Quando tratamos da Lei Federal 14.133/2021, diferentemente da Lei
Federal nº 8.666/93, ela apresenta procedimentos para a realização de
pesquisa de preços, de forma a orientar os gestores públicos na difícil
tarefa de elaborar o orçamento estimativo para o objeto pretendido pela
Administração.
O art. 23 expressa a necessidade de o preço estimado ser compatível
com os praticados no mercado, como transcrito a seguir:
Art. 23. O valor previamente estimado da contratação deverá ser
compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados
os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades
a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e
as peculiaridades do local de execução do objeto.
Encontrar os preços de mercado para determinado objeto é um
verdadeiro desafio para os gestores públicos, pois além do dinamismo do
mercado, a Administração Pública impõe em suas contratações, regras e
condições que impactam diretamente o preço a ser praticado.
Do texto da nova lei, nota-se a preocupação com as quantidades a
serem contratadas, devido aos efeitos da economia de escala, e com as
peculiaridades do local de execução do objeto. Portanto, o gestor deve
ficar atento a essas condições quando da realização do levantamento de
preços no mercado.
Para isso, ao realizar a pesquisa no mercado e buscar preços
praticados por outros entes públicos, o gestor deverá considerar
contratações com quantidades similares àquela que pretende contratar e
com entrega/execução no mesmo local ou região.
 
2. PARÂMETROS DE PESQUISA DE PREÇOS PARA
COMPRAS E SERVIÇOS
No art. 5° da Instrução Normativa nº 73/2020, encontramos os
parâmetros para realização da pesquisa de preços nos casos de compras e
contratações de serviços em geral. São eles: a consulta ao Painel de Preços,
a busca por contratações similares de outros entes públicos, a pesquisa
realizada em mídia especializada, sítios eletrônicos especializados ou de
domínio amplo e a tradicional consulta direta a fornecedores.
De acordo com aquela norma, os parâmetros de pesquisa poderão ser
usados, de forma combinada ou não, no sentido de formar uma amostra de
preços representativos que, após os devidos cálculos matemáticos,
resultem no preço referencial de mercado para determinado objeto,
subsidiando o orçamento estimativo para a realização da licitação ou a
contratação direta, se for o caso.
Segundo orientações diversas de órgãos fiscalizadores, o
levantamento de preços no mercado deve ser diversificado. Sobre o
assunto, citamos aqui os Acórdãos TCU 143/2019-Plenário e 1804/2019-
Plenário, assim como a Súmula TCE-RJ 02/2018, a seguir transcrita:
As pesquisas de mercado realizadas previamente às contratações no
âmbito da Administração Pública não devem se limitar a cotações
obtidas junto a potenciais fornecedores, devendo obedecer aos
critérios de amplitude e diversificação, de maneira a possibilitar o
acesso a fontes de pesquisa variadas e a obtenção das melhores
condições de preço, respeitadas as limitações decorrentes da
especificidade do objeto contratual.
Em relação à Lei Federal 14.133.2021, percebemos que foram
definidos parâmetros de pesquisa muito parecidos com aqueles da IN nº
73/2020. O § 1° do art. 23 dispõe as regras para levantamento de mercado
nos casos de aquisição de bens e contratação de serviços em geral. A
seguir apresentamos comentários sobre cada um dos parâmetros dispostos
na nova lei:
I – composição de custos unitários menores ou iguais à mediana
do item correspondente no painel para consulta de preços ou no banco
de preços em saúde disponíveis no Portal Nacional de Contratações
Públicas (PNCP).
A novidade trazida no texto refere-se à consulta no painel de preços
ou no banco de preços em saúde que serão disponibilizados no Portal
Nacional de Contratações Públicas (PNCP).
De acordo com a nova lei de licitações e contratos, em substituição
ao já conhecido Painel de Preços do portal de compras do governo federal,
serão consultados preços no PNCP, que consolidará as informações de
compras públicas em todo o território nacional.
Conforme disposto no art. 174 da Lei Federal 14.133/2021, o Portal
Nacional de Contratações Públicas será criado para divulgação
centralizada e obrigatória dos atos exigidos pela nova lei. O PNCP, dentre
diversas informações, conterá painel para consulta de preços e banco de
preços em saúde, com vistas a facilitar o levantamento de preços
praticados no âmbito da AdministraçãoPública.
Essa pesquisa trará como resultados, preços de contratações
efetivadas por entes públicos diversos, possibilitando ao gestor ter ideia
dos preços praticados em outras compras públicas. Ressalte-se que os
preços pesquisados nessa fonte são decorrentes de licitações já realizadas
e, portanto, já passaram pela devida etapa competitiva.
Vale destacar a importância de, ao pesquisar no Portal, o gestor
público buscar contratações de objetos similares, com quantidades
compatíveis com aquelas que pretende contratar e com execução no
mesmo local ou região.
 
II – contratações similares feitas pela Administração Pública, em
execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da
pesquisa de preços, inclusive mediante sistema de registro de preços,
observado o índice de atualização de preços correspondente.
Este parâmetro possibilita a utilização de preços decorrentes de
contratações similares feitas por outros entes públicos. A diferença aqui
em relação ao parâmetro anterior, é a possibilidade de pesquisar preços em
outros portais de compras públicas.
Cabe destacar que ainda não foi implementado o PNCP e, mesmo
após a sua disponibilização, certamente ainda haverá muitos entes públicos
utilizando seus próprios portais de compras.
Por isso, consultar esses portais também é uma opção interessante
para obter preços de contratações similares que poderão subsidiar a
elaboração do orçamento estimativo pela Administração.
 
III – utilização de dados de pesquisa publicada em mídia
especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo
Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de
domínio amplo, desde que contenham a data e hora de acesso.
Este parâmetro de pesquisa possibilita a consulta por meio da
internet para obtenção de preços em mídia especializada (Ex: tabela FIPE),
tabela de referência aprovada pelo executivo federal (Ex: Soluções
padronizadas de TIC), sítios eletrônicos especializados (Ex: Webmotors) e
sites de domínio amplo (Ex: Americanas.com).
Deve ser destacado aqui, o cuidado a ser adotado pelos gestores
públicos em relação à especificação detalhada do objeto a ser contratado e
sua compatibilidade com o especificado na internet.
Na prática, mostra-se muito difícil neste parâmetro de pesquisa
encontrar preços para prestação de serviços, sendo mais adotado para
aquisição de bens, principalmente aqueles considerados comuns.
 
IV – pesquisa direta com no mínimo 3 (três) fornecedores,
mediante solicitação formal de cotação, desde que seja apresentada
justificativa da escolha desses fornecedores e que não tenham sido
obtidos os orçamentos com mais de 6 (seis) meses de antecedência da
data de divulgação do edital.
A tradicional pesquisa direta com fornecedores continua sendo uma
opção para consubstanciar a amostra de preços que será obtida no mercado
e subsidiar a elaboração do orçamento estimativo.
Todavia, na prática percebe-se que muitas empresas consultadas
optam por não encaminhar propostas à Administração, o que dificulta
sobremaneira a obtenção de preços com esse parâmetro. Por isso, deve-se
buscar consultar o maior número possível de fornecedores daquele objeto
pretendido.
Ademais, é comportamento usual das empresas, apresentarem
propostas com preços superiores àqueles efetivamente praticados no
mercado, já que elas têm ciência que tal preço será utilizado para formação
da estimativa pela Administração. Assim, geralmente os fornecedores
apresentam preços “inflados” que provocam o aumento do preço estimado,
proporcionando uma margem maior para trabalhar durante a etapa
competitiva do certame.
Nessa linha de raciocínio, os órgãos fiscalizadores já prolataram
decisões diversas, orientando que as pesquisas não devem ficar restritas a
consulta a fornecedores, como já citado anteriormente.
 
V – pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na
forma de regulamento.
Este parâmetro de pesquisa é uma inovação trazida pela Lei Federal
14.133/2021. A Administração poderá consultar os preços praticados com
base nas emissões de notas fiscais eletrônicas pelas empresas. Segundo o
disposto no inciso II do § 3° do art. 174, o Portal Nacional de Contratações
Públicas (PNCP) deverá conter funcionalidade para acesso à base nacional
de notas fiscais. 
A maior preocupação com este parâmetro refere-se às especificações
que serão encontradas nas discriminações das notas fiscais eletrônicas e a
verificação de sua compatibilidade com aquelas descritas no Termo de
Referência. No caso de notas fiscais com especificações distintas ou
incompletas, os preços consignados não deverão ser utilizados, sob o risco
de prejudicarem o orçamento estimativo da Administração.
Com base nos parâmetros delineados, os gestores públicos poderão
diversificar sua pesquisa e obter um conjunto de preços que represente a
prática de mercado.
Portanto, com a recém publicada lei de licitações e contratos, os
gestores públicos terão ainda mais alternativas para realização do
levantamento de preços no mercado em busca de aperfeiçoar a elaboração
do orçamento estimativo.
 
3. INCORPORAÇÃO DAS REGRAS PARA ELABORAÇÃO
DE ORÇAMENTO ESTIMATIVO DE OBRAS E
SERVIÇOS DE ENGENHARIA
Como vimos, a Instrução Normativa nº 73/2020 não contempla as
regras para elaboração do orçamento estimativo para obras e serviços de
engenharia. Atualmente, em âmbito federal, o tema é regulamentado pelo
Decreto Federal nº 7.983/2013, que estabelece regras e critérios para
elaboração do orçamento de referência de obras e serviços de engenharia,
contratados e executados com recursos dos orçamentos da União.
A nova lei de licitações incorporou em seu texto as regras básicas de
precificação de obras e serviços de engenharia. Em relação aos parâmetros
de pesquisa de preços a serem adotados, cabe aqui destacar o inciso I do §
2° do art. 23 da Lei Federal 14.133/2021, que trata da utilização de
composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item
correspondente do Sistema de Custos Referenciais de Obras (SICRO),
para serviços e obras de infraestrutura de transportes, ou do Sistema
Nacional de Pesquisa de Custos e Índices de Construção Civil (SINAPI),
para as demais obras e serviços de engenharia.
Em regra, para obras e serviços de engenharia, a elaboração do
orçamento estimativo será realizada com base em sistemas oficiais de
custos como, por exemplo, as tabelas referenciais de custos do SINAPI e
SICRO.
De acordo com o § 3º do art. 23 da Lei Federal 14.133/2021,
estados e municípios podem usar seus próprios sistemas. Para
exemplificar, no estado do Rio de Janeiro é adotado o catálogo de custos
da Empresa de Obras Públicas (EMOP).
Na noviça lei são apresentados também outros parâmetros de
pesquisa de preços como dados publicados em mídia especializada, sítios
especializados e de domínio amplo, contratações similares feitas pela
Administração Pública e base nacional de notas fiscais eletrônicas.
Importante mencionar que, ao adotar os sistemas oficiais de custos, o
somatório dos custos totais estimados para cada item do objeto resultará no
custo global de referência para a contratação. Para calcular o preço global
estimado é necessário acrescentar o percentual relativo ao benefício e
despesas indiretas (BDI).
Esse percentual é variável e refere-se ao lucro que a empresa
executora pretende auferir e às despesas que incidem indiretamente sobre a
prestação do serviço como, por exemplo, os custos administrativos e os
tributos.
Inúmeras são as decisões do Tribunal de Contas da União acerca da
necessidade de demonstração da composição do BDI pelas empresas
licitantes quando da apresentação de suas propostas no certame licitatório.
A seguir, transcrevemos o Acórdão TCU nº 2.583/2010 – Plenário:
Deve ser incluída no edital a necessidade de detalhamento pelas
empresas em suas propostas comerciais, de forma explícita e sob
pena de desclassificação, do percentual de BDI, bem como a
descrição de todos os seus componentes, de forma a garantir maior
transparência na execução das despesase a evitar sobrepreço no
orçamento pela inclusão indevida de parcelas.
A planilha de quantitativos e custos unitários estimados, elaborada
pela Administração, servirá para demonstrar o detalhamento do orçamento
estimativo para contratação de determinada obra ou serviço de engenharia.
Para sua confecção, a Administração deverá estimar e apresentar
também a composição detalhada do BDI, permitindo o conhecimento
acerca da formação do preço global estimado, que será o referencial para
aceitabilidade das propostas de preços durante a realização do certame
licitatório.
CONTA VINCULADA OU PAGAMENTO
PELO FATO GERADOR?
Obrigatoriedade, complexidades e impenhorabilidade
 
Walter Salomão Gouvêa
Especialista em Terceirização, Planilha de Custos, Gestão Contratual, Conta Vinculada e Fato
Gerador. Ex-Servidor do Ministério das Comunicações, onde atuou chefiando as atividades de
Logística, Compras, Contratações e afins. Professor, consultor e conferencista junto às Escolas de
Governo e consultorias privadas há 21 anos.
 
A nova Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos, Lei nº
14.133 de 1º de abril de 2021[16], decorrente do Projeto de Lei nº
4253/20[17], inovou ao distinguir, entre os contratos de serviços, aqueles
com dedicação exclusiva de mão de obra. Estes caracterizados pela
disposição dos empregados da contratada nas dependências do contratante
para execução do contrato, pela autossuficiência tanto de recursos
humanos como de recursos materiais e submetidos à fiscalização do
contratante sobre a distribuição, controle e supervisão dos recursos
humanos alocados no contrato administrativo[18].
 
1. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA E SUBSIDIÁRIA
Gerenciar, coordenar, ajustar e fiscalizar esse tipo de contrato requer
empenho e compromisso intensos por parte do contratante, não apenas
quanto à observância do objeto e regularidade da prestação dos serviços,
mas também, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, fiscais e
previdenciárias dos prestadores de serviços enquanto empregados da
empresa contratada. Assim é que a responsabilidade solidária e subsidiária
foram mencionadas especificamente para contratos com dedicação
exclusiva de mão de obra:
Lei nº 14.133/21 - Art. 121. Somente o contratado será responsável
pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais
resultantes da execução do contrato.
§ 1° A inadimplência do contratado em relação aos encargos
trabalhistas, fiscais e comerciais não transferirá à Administração a
responsabilidade pelo seu pagamento e não poderá onerar o objeto
do contrato nem restringir a regularização e o uso das obras e das
edificações, inclusive perante o registro de imóveis, ressalvada a
hipótese prevista no § 2° deste artigo.
§ 2° Exclusivamente nas contratações de serviços contínuos
com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a
Administração responderá solidariamente pelos encargos
previdenciários e subsidiariamente pelos encargos trabalhistas
se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das
obrigações do contratado. (grifo nosso)
 
2. TRATAMENTO DE RISCOS: CONTROLES INTERNOS
Tanto na etapa do planejamento quanto na etapa licitatória, os custos
relacionados às contratações de serviços contínuos com regime de
dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra
(termo acrescentado pela Lei nº 14.133/21), são consolidados numa
planilha de custos e formação de preços (preço estimativo / proposta
comercial) constando as despesas com pessoal (remuneração, benefícios,
direitos), encargos, insumos, custos indiretos, lucro entre outros custos e
preços.
Para mitigar as irregularidades da relação empregado-empregador,
como tratamento de riscos a Lei nº 14.133/21 adotou, em nível nacional, a
Conta Vinculada e o Pagamento pelo Fato Gerador que, apesar de
procedimentos totalmente distintos, resguardam os direitos trabalhistas
básicos daqueles empregados da contratada e, a Administração Pública, da
responsabilidade subsidiária.
 
3. DISCRICIONARIEDADE E ESPECIFICIDADES
Apesar de altamente recomendada sua implantação, a nova Lei de
Licitações e Contratos atribuiu caráter discricionário[19] para adoção, no
instrumento convocatório, tanto da Conta Vinculada como do Pagamento
pelo Fato Gerador.
Entrementes, reforça ao inovar sobre a possibilidade de suspensão
do pagamento enquanto não comprovada a quitação das obrigações
trabalhistas e em determinar uma garantia adicional[20] para cobertura de
verbas rescisórias:
Art. 121 § 3° Nas contratações de serviços contínuos com regime
de dedicação exclusiva de mão de obra, para assegurar o
cumprimento de obrigações trabalhistas pelo contratado, a
Administração, mediante disposição em edital ou em contrato,
poderá, entre outras medidas:
I - exigir caução, fiança bancária ou contratação de seguro-garantia
com cobertura para verbas rescisórias inadimplidas;
II - condicionar o pagamento à comprovação de quitação das
obrigações trabalhistas vencidas relativas ao contrato;
III - efetuar o depósito de valores em conta vinculada;
IV - em caso de inadimplemento, efetuar diretamente o pagamento
das verbas trabalhistas, que serão deduzidas do pagamento devido
ao contratado;
V - estabelecer que os valores destinados a férias, a décimo terceiro
salário, a ausências legais e a verbas rescisórias dos empregados do
contratado que participarem da execução dos serviços contratados
serão pagos pelo contratante ao contratado somente na ocorrência
do fato gerador.
 
4. MAS, POR QUE TRATAR DESSES TEMAS NA FASE DO
PLANEJAMENTO?
A depender da alternativa adotada, o instrumento convocatório
deverá determinar as ações que antecederão à assinatura do contrato no
caso de Conta Vinculada ou tratando-se do Pagamento pelo Fato Gerador
explicitar e exemplificar exaustivamente como deverá ser idealizada pelos
licitantes a formulação de suas propostas e quais serão as condições de
recebimento das parcelas mensais do contrato; sob pena de fracasso do
contrato durante sua execução.
 
I – Conta Vinculada
A Conta Vinculada requer que a Administração Contratante realize
Termo de Cooperação Técnica com instituição bancária previamente à
licitação, como também, à licitante vencedora, antes da assinatura do
contrato, formalize junto àquela instituição a abertura de conta corrente
vinculada específica. O instrumento convocatório deve destacar que serão
extraídos da Planilha de Custos e Formação de Preços e depositados
integralmente na Conta Vinculada as rubricas: 13º Salário, Férias e Terço
Constitucional (calculados sobre a Remuneração) sobre os quais incidirão
os Encargos Previdenciários, FGTS e Outras Contribuições e, a Multa
Rescisória do FGTS por Demissão sem Justa Causa[21]. Informar que esses
valores somente serão liberados na ocorrência dessas rubricas, por evento,
mediante solicitação da Contratada ao Contratante que, por sua vez,
autorizará a transferência do correspondente valor junto instituição
bancária.
Merece destaque a inserção na Lei nº 14.133/21 de que os valores
depositados na Conta Vinculada passaram a ser impenhoráveis:
Art. 121. § 3° Nas contratações de serviços contínuos com regime
de dedicação exclusiva de mão de obra, para assegurar o
cumprimento de obrigações trabalhistas pelo contratado, a
Administração, mediante disposição em edital ou em contrato,
poderá, entre outras medidas:
III - efetuar o depósito de valores em conta vinculada;
§ 4° Os valores depositados na conta vinculada a que se refere o
inciso III do § 3° deste artigo são absolutamente impenhoráveis.
Esse dispositivo legal supriu uma enorme fragilidade da Conta
Vinculada. Não raras vezes, ao apurar-se créditos pendentes da empresa
em contratos com a Administração Pública (via SIAFI[22], por exemplo),
determinava-se o resgate dos saldos das contas vinculadas (e garantias
contratuais) para o cumprimento sentenças trabalhistas acionadas pelos
empregados da contratada, desestruturando todo o processo de controle e
segurança jurídica assegurados por esse mecanismo.
Ressalta-se que as rubricas mencionadas não poderãoser inferiores
ao que as normas relacionadas determinam. Esse é outro tópico essencial
que terá que constar na fase de planejamento para validação da proposta e
do contrato. A título exemplificativo, seguem os percentuais
correspondentes:
 
 
Poder Executivo (IN SEGES/MPOG 05/17)[23]:
14. Os valores provisionados para atendimento do item 2 deste
anexo serão discriminados conforme tabela a seguir:
RESERVA MENSAL PARA O PAGAMENTO DE
ENCARGOS TRABALHISTAS
PERCENTUAIS INCIDENTES SOBRE A
REMUNERAÇÃO
13º (décimo terceiro) salário 8,33%
Férias e 1/3 (um terço) constitucional 12,10%
Multa sobre FGTS e contribuição social[1]
sobre o aviso prévio indenizado e sobre o aviso
5,00%
prévio trabalhado
Subtotal 25,43%
Incidência do submódulo 2.2 sobre férias, 1/3
(um terço) constitucional de férias e 13º
(décimo terceiro) salário*
7,39% 7,60% 7,82%
Total 32,82% 33,03% 33,25%
Tabela criada pelo autor
 
Poder Judiciário (Resolução CNJ 169/2013)[24]
Apesar de não descrever os percentuais incidentes, na Resolução
CNJ nº 169/13[25] os mesmos são informados nos editais para contratação
de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra:
 
Encargos sociais a serem depositados na Conta-Depósito
Vinculada[26]
PROVISIONAMENTO DE ENCARGOS
TRABALHISTAS
Regime de Tributação
Incidência cumulativa ou não
cumulativa de PIS e COFINS
RAT ajustado (RAT*FAP)¹ 0,5% 6%
Submódulo 4.1 (a) 34,30% 39,80%
Encargo Mínimo Máximo
13º (décimo terceiro) salário 8,3333%
Férias 8,3333%
Abono de Férias 2,7777%
Subtotal (b) 19,4443%
Incidência submódulo 4.1(a)*(b) = (c) 6,6694% 7,7388%
Multa FGTS (d) 4,2998%
Encargos retidos (b) + (c) + (d) = (e)² 30,4135% 31,4829%
Dados extraídos do Pregão Eletrônico nº 17/2020 – CNJ
 
 
II – Pagamento Pelo Fato Gerador
Introduzido pela Instrução Normativa SEGES/MPOG nº 05/17 como
tratamento de risco alternativo à Conta Vinculada, o Pagamento pelo Fato
Gerador apresenta-se como uma solução mais econômica e mais eficaz,
porém, em contrapartida, exigirá que na Fase do Planejamento sejam
explicitados todos os detalhes relacionados à formulação da proposta e
como serão registrados os fatos geradores para efeito de pagamento mensal
do contrato. Trata-se de um paradigma até então muito pouco conhecido
pelo mercado fornecedor.
 
 
1. Entenda a importância do planejamento
O pagamento pelo Fato Gerador estabelece que na planilha de custos
e formação de preços serão identificados os custos fixos e os custos
variáveis. Os custos fixos serão pagos regularmente durante a vigência do
contrato e os custos variáveis dependerão da ocorrência do fato gerador
para que sejam repassados à Contratada.
Adotado o Pagamento pelo Fato Gerador, os órgãos e entidades
deverão prever as seguintes AÇÕES:
1. O pagamento fixo mensal pela Administração à contratada,
consiste no somatório dos seguintes módulos que compõem
a Planilha de Custos e Formação de Preços:
1. Módulo 1: Composição da Remuneração;
2. Submódulo 2.2: Encargos Previdenciários e FGTS;
3. Submódulo 2.3: Benefícios Mensais e Diários;
4. Submódulo 4.2: Intrajornada (na condição exclusiva
para quando o posto não puder ficar descoberto e o
titular do posto usufruir do seu intervalo intrajornada);
5. Módulo 5: Insumos;
6. Módulo 6: Custos Indiretos, Tributos e Lucro,
incidentes sobre os Módulos ACIMA.
2. Adicionados ao pagamento fixo, somente na condição de
efetiva ocorrência, os valores referentes a:
1. Férias + 1/3 (um terço) constitucional;
2. 13º (décimo terceiro) salário;
3. Ausências legais – substituto na cobertura de:
 Férias;
 Ausências legais;
 Licença paternidade;
 Acidente de trabalho;
 Afastamento maternidade.
4. Verbas rescisórias, devidas aos trabalhadores:
 Aviso prévio trabalhado e indenizado;
 Multa por demissão sem justa causa.
5. Outros de evento futuro e incerto – substituto na
cobertura de:
 Auxílio doença (por exemplo).
 
3. Os valores condicionados à ocorrência de fatos geradores
serão liberados
1. pelo valor correspondente ao 13º (décimo terceiro)
salário dos empregados vinculados ao contrato,
quando devido;
2. pelo valor correspondente às férias e a 1/3 (um terço)
de férias previsto na Constituição, quando do gozo de
férias pelos empregados vinculados ao contrato;
3. pelo valor correspondente ao 13º (décimo terceiro)
salário proporcional, férias proporcionais e à
indenização compensatória porventura devida sobre o
FGTS, quando da dispensa de empregado vinculados
ao contrato;
4. pelos valores correspondentes às ausências legais
efetivamente ocorridas dos empregados vinculados ao
contrato; e
5. outras de evento futuro e incerto, após efetivamente
ocorridas, pelos seus valores correspondentes.
 
ATENÇÃO! A não ocorrência de fatos gerados não gera
direto adquirido para a contratada das referidas verbas ao
final da vigência do contrato, devendo o pagamento seguir as
regras previstas no instrumento contratual e anexos.
 
 
 
 
 
 
 
 
 
PAGAMENTO PELO FATO GERADOR
CUSTOS FIXOS MENSAIS
CUSTOS CONDICIONADOS AO
FATO GERADOR
1 – MÓDULO 1: Composição da
Remuneração 1 – SUBMÓDULO 2.1: 13º (décimo
terceiro) salário, férias + 1/3 (um
terço) de férias
2 – SUBMÓDULO 2.2: Encargos
Previdenciários, FGTS e outras
contribuições
3 – SUBMÓDULO 2.3: Benefícios
Mensais e Diários
2 – MÓDULO 3: Provisão para
Rescisão
4 – SUBMÓDULO 4.2: Substituto na
Intrajornada (se ocorrer)
3 – SUBMÓDULO 4.1: Substituto
nas Ausências Legais
5 – MÓDULO 45: Insumos Diversos 6 – MÓDULO 6: Custos Indiretos,
Tributos e Lucros (incidentes sobre
os custos acima quando um deles
ocorrer)
6 – MÓDULO 6: Custos Indiretos,
Tributos e Lucros (incidentes sobre os
curtos acima)
Tabela criada pelo autor
 
Regras basilares do pagamento pelo fator gerador
1. Na licitação considerar toda a composição da Planilha de
Custos e Formação de Preços;
2. O empenho considerará o valor global do contrato: CUSTOS
FIXOS + CUSTOS VÁRIAVEIS;
3. A não ocorrência dos fatos geradores não gera direito
adquirido para a contratada;
4. Liberação do pagamento:
O pagamento de um fato gerado somente será liberado
após a efetiva comprovação do evento pelo contratado;
A critério da Administração, o pagamento de um fato
gerador poderá ser antecipado antes da sua ocorrência,
mediante solicitação do contratado, que disporá de três
dias úteis para apresentar os comprovantes de quitação
do fator gerador.
 
ATENÇÃO! Eventual saldo orçamentário no encerramento
do exercício, ou ao final da vigência do contrato com a
empresa prestadora de serviços, não será objeto de liberação
ou repasse à empresa[27].
 
Da análise, o que podemos perceber? Que no dia a dia do Contrato, a
contratada aferirá ganho direto somente sobre o Lucro e Custos Indiretos, e
indiretamente nos Insumos Diversos por economia de escala,
considerando-se apenas os Custos Fixos. Somente quando um de seus
empregados tirar férias, ou ser demitido ou ausentar-se, lhe será repassado
o valor específico daquele fato gerador. Estamos diante uma nova cultura
de contratação; razão pela qual, precisamos responder na fase do
planejamento, por exemplo:
1. Como orientar, exemplificar e instruir no instrumento
convocatório as apresentações das propostas, uma vez que a
concentração de lances será sobre o Lucro e Custos
Indiretos?
2. Como estabelecer parâmetros de exequibilidade?
3. A Comissão de Contratação[28], os Agentes de Contratação[29]
e os Fiscais de Contratos[30] estão aptos para promover essa
forma de contratação e gestão?
4. Dispomos de números suficientes de fiscais para
acompanhamento e registro de todas as ocorrências
relacionadas aos fatos geradores: férias, 13º salário, avisos
prévios, ausências legais?
5. Como ocorrerá o controle de férias?
6. Quais os procedimentos ao final do contrato administrativo
no momento das rescisões do contrato de trabalho?
Indubitavelmente, essas questões devem estar literalmente
informadas no Instrumento Convocatório para garantir o sucesso dessa
metodologia contratual.
 
5. CONCLUSÃO
A inclusão na Lei nº 14.133/21 da Conta Vinculada e do Pagamento
pelo Fato Gerador

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