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NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 2 O inteiro teor desta apostila está sujeito à proteção de direitos autorais. Copyright © 2020 Loja do Concurseiro. Todos os direitos reservados. O conteúdo desta apostila não pode ser copiado de forma diferente da referência individual comercial com todos os direitos autorais ou outras notas de propriedade retidas, e depois, não pode ser reproduzido ou de outra forma distribuído. Exceto quando expressamente autorizado, você não deve de outra forma copiar, mostrar, baixar, distribuir, modificar, reproduzir, republicar ou retransmitir qualquer informação, texto e/ou documentos contidos nesta apostila ou qualquer parte desta em qualquer meio eletrônico ou em disco rígido, ou criar qualquer trabalho derivado com base nessas imagens, texto ou documentos, sem o consentimento expresso por escrito da Loja do Concurseiro. Nenhum conteúdo aqui mencionado deve ser interpretado como a concessão de licença ou direito de qualquer patente, direito autoral ou marca comercial da Loja do Concurseiro. POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 3 PROGRAMA: NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 1 Princípios. 2 Regime Jurídico Administrativo. 3 Poderes da Administração Pública. 4 Serviço Público. 5 Atos Administrativos. 6 Contratos Administrativos e Licitação. 7 Bens Públicos. 8 Administração Direta e Indireta. 9 Controle da Administração Pública. 10 Responsabilidade do Estado. ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA De forma simplificada, o Estado é uma criação humana destinada a manter a coexistência pacífica dos indivíduos, a ordem social, de forma que os seres humanos consigam se desenvolver, e proporcionar o bem estar a toda sociedade. É o Estado o responsável por dar força de imposição ao Direito, pois é ele que detém o papel exclusivo de aplicar as penalidades previstas pela Ordem Jurídica. Assim o Estado pode ser definido como o exercício de um poder político, administrativo e jurídico, exercido dentro de um determinado território, e imposto para aqueles indivíduos que ali habitam. Os elementos que caracterizam o Estado são: - População: entende-se pela reunião de indivíduos num determinado local, submetidos a um poder central. O Estado vai controlar essas pessoas, visando, através do Direito, o bem comum. A população pode ser classificada como nação, quando os indivíduos que habitam o mesmo território possuem como elementos comuns a cultura, língua, a religião e sentem que há, entre eles, uma identidade; ou como povo, quando há reunião de indivíduos num território e que apesar de se submeterem ao poder de um Estado, possuem nacionalidades, cultura, etnias e religiões diferentes. - Território: espaço geográfico onde reside determinada população. É limite de atuação dos poderes do Estado. Vale dizer que não poderá haver dois Estados exercendo seu poder num único território, e os indivíduos que se encontram num determinado território estão obrigados a se submeterem. - Governo Soberano: é o exercício do poder do Estado, internamente e externamente. O Estado, dessa forma, deverá ter ampla liberdade para controlar seus recursos, decidir os rumos políticos, econômicos e sociais internamente e não depender de nenhum outro Estado ou órgão internacional. A essa autodeterminação do Estado dá-se o nome de soberania. O Governo pode ser entendido em sentido subjetivo ou formal como a cúpula diretiva do estado responsável pela condução das atividades do Estado, ou seja, o conjunto de poderes e órgãos constitucionais. Já em sentido objetivo ou material é a atividade diretiva do Estado, confundindo- se com o complexo de funções básicas do Estado. O Estado assume em suas relações internacionais uma personalidade jurídica (capacidade de tornar-se titular de direitos e deveres) de direito público externo, dado o fato de reger-se pelas regras do direito público internacional. Já em se tratando das relações internas, ou seja, em relação à regência em suas relações de direito público interno, o Estado é representado, no caso do Brasil, pelos chamados entes da Federação – a União, os Estados- membros, os Municípios e o Distrito Federal (Pessoas jurídicas de direito público interno). Isto porque quando se fala das Formas de Estado, observa-se que ele pode assumir a forma de unitário (onde o poder político-administrativo é centralizado em um único ente) ou composto, como é o caso do Estado brasileiro (onde há a presença de diversos entes que exercem, dentro de limitações territoriais, sua autonomia. Os Estados compostos podem ser classificados em: Uniões Reais, Uniões Pessoais, Federações e Confederações). A maneira pela qual o poder é exercido dentro de um Estado indica a Forma de Governo por ele adotada. Assim, temos como formas de governo: a República e a Monarquia. Na República, as principais características são a eletividade e a temporariedade dos governantes, além da Responsabilidade do Estado. Enquanto na Monarquia, os governantes são investidos por critérios de hereditariedade e permanecem vitaliciamente no exercício do poder, além de, em alguns casos, não poderem ser responsabilizados (monarquias absolutistas). DIREITO ADMINISTRATIVO POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 4 Em resumo a organização e estrutura do Estado podem ser analisadas sob 3 aspectos: a) Forma de Governo - República ou Monarquia b) Sistema de Governo - Presidencialismo ou Parlamentarismo c) Forma de Estado - Unitário ou Federação. No BRASIL, o Estado é do tipo Federado ou Composto, pois temos diferentes poderes políticos convivendo no nosso território: um poder político central (União), um poder político regional (Estados-Membros) e um poder político local (Município), além do DF, que acumula as competências regionais e locais. Na CF/88, a forma federativa de Estado constitui cláusula pétrea, insuscetível de ser abolida pelo poder de reforma (art. 60, §4º, I). Organização dos Poderes do Estado Poder significa força para que se possa fazer ou executar certas coisas. Não há Estado sem poder. O poder deve mostrar-se presente na vida dos governados a fim de manter, principalmente, a ordem social, a segurança e a liberdade individual. O exercício do poder está concentrado em diversos órgãos estatais. “São poderes da União, independentes e harmônicos entre si, - determina o art. 2.º, da CF - o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. Sendo independentes, evitam-se eventuais abusos, ficando cada um dentro da esfera de ação que lhe é traçada pela Lei Maior, impedindo, assim, que o poder venha ficar na mão de uma só pessoa, agindo, porém, harmonicamente no desempenho das finalidades que lhes são próprias. A) PODER LEGISLATIVO: a.1) Função típica: legislar e fiscalização contábil, financeira, orçamentária e patrimonial do Executivo; a.2) Função atípica de natureza executiva: ao dispor sobre sua organização, provendo cargos, concedendo férias, licenças a servidores etc.; a.3) Função atípica de julgamento: o Senado julga o Presidente da República nos crimes de responsabilidade (art. 52, I) e julga seus próprios servidores no cometimento de atos de indisciplina. B) PODER EXECUTIVO: b.1) Função típica: prática de atos de chefia de Estado e chefia de Governo; b.2) Função atípica de natureza legislativa: o Presidente da República, por exemplo, adota medida provisória, com força de lei (art. 32); a administração se vale dos chamados atos normativos, secundários, mas capazes de impor regras gerais e abstratas;além da iniciativa de lei, que em alguns casos é do chefe do executivo. b.3) Função atípica de julgamento: o Executivo julga, apreciando defesas e recursos administrativos. C) PODER JUDICIÁRIO b.1) Função típica: julgar (função jurisdicional), dizendo o direito no caso concreto e dirimindo os conflitos que lhe são levados, quando da aplicação da lei; b.2) Função atípica de natureza legislativa: regimento interno de seus Tribunais e as iniciativas de lei; b.3) Função atípica de natureza executiva: administra ao conceder licenças e férias aos magistrados e serventuários, etc. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Primeiramente há de se falar em ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM SENTIDO AMPLO, a qual diz respeito aos órgãos do governo, os quais exercem a função política, bem como os órgãos e pessoa jurídicas que desempenha função meramente administrativa. Já ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM SENTIDO ESTRITO, diz respeito somente aos órgãos e as pessoas jurídicas que exercem a função meramente administrativa, de execução dos programas de governo. Para uma definição mais exata da expressão “administração pública” devem-se considerar dois sentidos: objetivo/ material/ funcional e o sentido subjetivo/formal ou orgânico. No sentido objetivo, grafado com letra minúscula, a administração pública é a própria função administrativa do Estado, ou seja, a própria gestão dos interesses públicos, seja por sua organização interna ou por sua intervenção no campo privado. As quatro funções básicas que a Administração Pública desenvolve são: 1. O Fomento - incentivo ao desenvolvimento da iniciativa privada. São muitos os instrumentos de fomento, como a concessão de crédito, o direcionamento para setores de infra-estrutura e demais setores de interesse coletivo. POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 5 2. Os serviços públicos – atividades materiais internas às repartições, visando a satisfação das necessidades do próprio funcionamento do Estado e os externos- atividades materiais que visam a satisfação da coletividade, como água, energia elétrica, transporte, etc. 3. A Polícia – atividades preventivas e repressivas, normativas e concretas, que limitam as ações do particular em benefício da coletividade. 4. Intervenção - A exploração direta de atividade econômica pelo Estado quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. No sentido subjetivo/formal/orgânico o termo refere-se ao conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas que têm a incumbência de executar as atividades administrativas, ou seja, os sujeitos da função administrativa, quem a exerce de fato. Nesse sentido pode ser dividida em direta e indireta. O Fim da Administração Pública é a satisfação do interesse púbico e do bem comum, isto é, de todos, incluídos brasileiros natos, naturalizados e estrangeiros situados no País. DIREITO ADMINISTRATIVO: CONCEITO E FONTES 1– Noções Gerais de Direito Administrativo 1.1– Conceito Segundo Hely Lopes Meirelles “Direito Administrativo é o conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes, as atividades públicas tendentes a realizar, concreta, direta e imediatamente os fins desejados do Estado”. Na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello “Direito Administrativo é o ramo do Direito Público que disciplina o exercício da função administrativa”. Maria Sylvia Di Pietro “ Direito Administrativo é o ramo do direito público que tem por objeto órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública”. O conceito de Direito Administrativo pode ser elaborado de várias maneiras distintas, dependendo da conotação do autor da obra a ser enfocada, ou seja, de acordo com as informações e o mecanismo didático escolhido pelo doutrinador, mas, sempre há de ser destacada as seguintes características do conceito de Direito Administrativo: A – pertence ao ramo do Direito Público, ou seja, está submetido, principalmente, à regras de caráter público (tal qual o Direito Constitucional e o Tributário); B – é considerado como direito não codificado, pois, não pode ser reunido em uma única lei e sim em várias leis específicas, chamadas de legislações esparsas (ex. Lei de Licitações, Lei de Improbidade Administrativa, Lei de Processo Administrativo Federal); C – o Direito Administrativo pátrio é considerado não contencioso, ou seja, não existe a previsão legal de Tribunais e Juízes Administrativos ligados ao Poder Judiciário, em face do Princípio da Jurisdição Única, onde a Constituição Federal/88 concede a este Poder a atribuição típica de julgar os litígios. D – possui regras que se traduzem em Princípios Constitucionais (que levam este nome por estarem previstos na própria C.F./88. no art. 37, caput) e Princípios Infraconstitucionais (previstos nas legislações específicas do tema Direito Administrativo). E – tem como objeto o estudo da organização e estrutura da Administração Pública. POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 6 De maneira sintética podemos conceituar Direito Administrativo como o conjunto de normas e princípios que disciplinam a Administração Pública. 1.2 – Fontes do Direito Administrativo O Direito Administrativo, que teve sua origem na França na época do Iluminismo, possui as seguintes fontes, que o auxiliam em sua formulação: A Lei, que em sentido amplo, é a fonte primária do Direito Administrativo, podendo ser considerada como fonte, as várias espécies de ato normativo; A Doutrina, formada pelo sistema teórico de princípios aplicáveis ao Direito Administrativo; FONTES A Jurisprudência, representada pela reiteração dos julgados sobre um mesmo tema em um mesmo sentido; O Costume, que no Direito Administrativo brasileiro, exerce ainda influência, em razão da deficiência da legislação, podendo ser representado pela praxe administrativa (atos rotineiros e repetitivos). 1.3 – Regime Jurídico Administrativo A expressão Regime Jurídico Administrativo é utilizada para designar, em sentido amplo, o regime de Direito Público a que está submetida a Administração Pública, ou seja, esta tem que observar normas de caráter público, onde o interesse da coletividade tem que prevalecer como finalidade única dos atos administrativos praticados pelo Administrador Público. As normas de natureza pública podem conceder à Administração Pública tanto prerrogativas quanto restrições. Prerrogativas quando oferece ao Agente Público, dentre outras atribuições, o Poder de Polícia, no qual há a utilização do Poder de Império (poder de coagir o Administrado a aceitar a imposição da vontade do Estado através de uma limitação ao direito subjetivo do particular). Restrições no que diz respeito à emissão dos atos administrativos, que devem estar sempre vinculados à finalidade pública, sob pena de serem declarados nulos de pleno direito, em virtude da presença de uma ilegalidade que causa um vício insanável na formulação do ato e compromete toda a sua estrutura. No que diz respeito aos requisitos que compõem o Regime Jurídico Administrativo, também deve ser destacada a Supremacia do Interesse Público sobre o Interesse Privado, onde a Administração Pública coloca- se em pé de desigualdade em face do particular, tendo em vista o fato desta poder impor a sua vontade (que representa o interesse da coletividade) em detrimento da vontade do particular (ex nas desapropriações, onde o interesse público se sobrepõem ao direito de propriedade assegurado ao particular, ressalvando as indenizações previstas em lei). Regime Jurídico: Direito Público; Prerrogativas; Restrições; Supremaciado Interesse Público. PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Segundo o conceito de José Cretella Júnior, "Princípios de uma ciência são as proposições básicas, fundamentais, típicas que condicionam todas as estruturações subsequentes. Princípios, neste sentido, são os alicerces da ciência.” Desse modo, o Direito Administrativo está informado por determinados princípios, alguns deles próprios também de outros ramos do direito público e outros deles específicos. Os princípios representam papel relevante nesse ramo do direito, permitindo à administração e ao Judiciário estabelecer o necessário equilíbrio entre os direitos dos administrados e as prerrogativas da administração. A Constituição de 1988 inovou ao fazer expressa menção a alguns princípios a que se submete a administração pública direta e indireta. Neste sentido, existem princípios explícitos e implícitos. São princípios explícitos: os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade administrativa, da publicidade e eficiência (art. 37, caput, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 4-6-98). São os princípios implícitos: supremacia do interesse público sobre o particular; indisponibilidade do interesse público, hierarquia; especialidade; presunção de legalidade ou de legitimidade dos atos administrativos; motivação; razoabilidade e autotutela. POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 7 PRINCÍPIOS EXPRESSOS, EXPLÍCITOS OU CONSTITUCIONAIS Princípio da legalidade De acordo com o princípio da legalidade, o administrador não pode agir ou deixar de agir, senão de acordo com a lei, na forma determinada. Assim, na relação administrativa, a vontade da administração pública (que se manifesta através dos atos administrativos) deve emanar da própria lei (art. 5º, II da Constituição). Daí decorre a assertiva de que são diferentes os valores que movem a conduta do particular e da administração pública. Nesse sentido, ao particular é permitido fazer tudo o que não estiver proibido por lei. Já para a administração pública só é permitido fazer aquilo que estiver previsto em lei. Dessa maneira, se a administração pública pretender praticar certo ao e a lei não se manifestar sobre isto, significa que não poderá fazê-lo, sendo, portanto, proibido. Para o particular se não houver proibição, haverá ampla liberdade para agir. Importante ressaltar que a doutrina costuma apontar como exceções ao princípio da legalidade as seguintes situações: medida provisória, estado de defesa e estado de sítio. Princípio da impessoalidade Em decorrência do princípio da impessoalidade, a administração pública deve servir a todos, sem preferências ou aversões pessoais ou partidárias, não podendo atuar com vistas a beneficiar ou prejudicar determinadas pessoas, uma vez que o fundamento para o exercício de sua função é sempre o interesse público. Também está determinado que os atos administrativos praticados devem ser atribuídos à administração pública e não ao funcionário que os praticou. Para alcançar esse fim, a administração pública sempre deverá tratar indistintamente os administrados que se encontrem na mesma situação, segundo o princípio da igualdade. Princípio da impessoalidade Em decorrência do princípio da impessoalidade, a administração pública deve servir a todos, sem preferências ou aversões pessoais ou partidárias, não podendo atuar com vistas a beneficiar ou prejudicar determinadas pessoas, uma vez que o fundamento para o exercício de sua função é sempre o interesse público. Também está determinado que os atos administrativos praticados devem ser atribuídos à administração pública e não ao funcionário que os praticou. Para alcançar esse fim, a administração pública sempre deverá tratar indistintamente os administrados que se encontrem na mesma situação, segundo o princípio da igualdade. Em resumo, a impessoalidade impõe: isonomia, respeito à finalidade pública e a vedação da promoção pessoal dos agentes (dado seus atos serem imputados à própria Administração Pública). Princípio da moralidade administrativa O princípio da moralidade, explícito na Constituição Federal, caracteriza-se por exigir do administrador público um comportamento ético de conduta, ligando-se aos conceitos de probidade, honestidade, lealdade, decoro e boa-fé. A moralidade se extrai do senso geral da coletividade representada e não se confunde com a moralidade íntima do administrador (mora comum) e sim com a profissional (ética profissional). A moralidade administrativa pode ser conceituada, segundo Antonio Cecílio Moreira Pires, como sendo o enfeixamento de regras e princípios norteadores da administração pública que deve informar toda a atividade administrativa, sempre pautada por critérios de honestidade, de forma a atingir a consecução do interesse público. Em conformidade com o Art. 37, §4º da CF, os atos de improbidade (desonestidade) administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. Consequências possíveis, devido a atos de improbidade administrativa: • Suspensão dos direitos políticos; • Perda da função pública (responsabilidade disciplinar); • Indisponibilidade dos bens (responsabilidade patrimonial); • Ressarcimento ao erário (responsabilidade patrimonial). O administrador público está sujeito à Lei n.º 8.429/1992 (Lei de improbidade administrativa). O Art. 85, V, da Constituição Federal estabelece serem crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a probidade na administração. POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 8 Princípio da publicidade O princípio da publicidade, previsto na Constituição Federal, determina que a administração pública tem a obrigação de dar ampla divulgação dos atos que pratica, salvo hipótese de sigilo previstas em lei, como por exemplo, a defesa da intimidade e o interesse social (como no caso da segurança pública) A publicidade é condição de eficácia do ato administrativo e tem por finalidade propiciar seu conhecimento pelo cidadão e possibilitar o controle por todos os interessados. Ressalte-se, no entanto, que em alguns atos, os efeitos podem ser iniciados independente da publicação, como no caso da decisão de um processo administrativo, cuja ciência se deu pelo interessado pessoalmente, antes da divulgação em diário oficial, iniciando a contagem do prazo para recurso a partir de então. Diz-se que o princípio da publicidade é um princípio meio, pois visa assegurar o direito à informação ressaltado no texto constitucional, para tanto há meios assecuratórios previstos pela CF para assegurar o acesso: habeas data, direito de petição e obtenção de certidões, além do próprio mandado de segurança, nas hipóteses da solicitação de informação ser referente a dado de caráter geral, baseado no interesse público. Princípio da eficiência Segundo o princípio da eficiência, a atividade administrativa deve ser exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional, evitando-se atuações amadorísticas. Este princípio impõe à Administração Pública o dever de agir com eficiência real e concreta, aplicando, em cada caso concreto, a medida, dentre as previstas e autorizadas em lei, que mais satisfaça o interesse público com o menor ônus possível. Em decorrência disso, a administração pública está obrigada a desenvolver mecanismos capazes de propiciar os melhores resultados possíveis para os administrados. Portanto, a administração pública será considerada eficiente sempre que o melhor resultado for atingido. O aludido princípio, apesar de ter sido introduzido na Constituição apenas em 1998, através da EC 19, já era previsto em leis extravagantes tais comoa Lei de concessão de serviços públicos e o código de defesa do consumidor. OUTROS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO Princípio da supremacia do interesse público sobre o particular Esse princípio compreende não só a supremacia do interesse público sobre o particular, mas também a hegemonia do interesse público primário, que é o de toda a coletividade (interesse social, em coletivo ou geral), sobre o interesse público secundário, ligado ao aparato administrativo do Estado, isto é, dos órgãos ou entidades que exercem funções públicas, que somente pode ser atendido quando não contrastar com os interesses primários da sociedade. O termo “supremacia” significa eliminação, supressão de direito particular para atender ao interesse coletivo. Entretanto, isso não significa que a Administração Pública tenha o poder de amesquinhar o direito do particular. Em caso de lesão ao direito do particular, este pode sempre recusar ao Poder Judiciário, conforme inscrito na Constituição Federal (art.5º, XXXV). Esse princípio está implícito na Constituição em diversos dispositivos, como por exemplo, a requisição administrativa, desapropriação, função social da propriedade, etc. Todas essas hipóteses conferem o atributo da indisponibilidade do interesse. Um interesse é indisponível quando não puder ser alienado, renunciado, transacionado, onerado, etc. No direito privado, a existência dos direitos indisponíveis é a exceção, enquanto no direito público é a regra. Ao lidar com um interesse que não é próprio, mas coletivo, o administrador deverá interpretar a norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige. Eventual renúncia ou disposição do interesse público só pode ocorrer mediante autorização em lei. Princípio da Indisponibilidade do interesse Público Os bens e interesses públicos não pertencem à Administração Pública, nem a seus agentes. Cabe-lhes apenas geri-los, e por eles velar em prol da coletividade, esta sim a verdadeira titular dos direitos e interesses públicos. O princípio da indisponibilidade enfatiza tal situação. A administração não tem a livre disposição dos bens e interesses públicos, porque atua em nome de terceiros. Por essa razão é que os bens públicos só podem ser alienados na forma em que a lei dispuser. Da mesma POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 9 forma, os contratos administrativos reclamam, como regra, que se realize licitação para encontrar quem possa executar obras e serviços de modo mais vantajoso para a Administração. O princípio parte, afinal, da premissa de que todos os cuidados exigidos para os bens e interesses públicos trazem benefícios para a própria coletividade. Princípio da hierarquia De acordo com esse princípio os órgãos da Administração são estruturados de tal forma que se cria uma relação de coordenação e subordinação entre uns e outros, cada qual com atribuições definidas em lei. Isto significa dizer que os órgãos e agentes de nível hierárquico superior têm a faculdade de dar ordens, rever, delegar ou avocar atos e atribuições dos órgãos de nível inferior. É importante destacar que esse princípio não se refere às funções legislativas e judiciais. Princípio da Finalidade A finalidade única da Administração Pública é atingir o interesse público. A prática de qualquer ato que esteja em descompasso com o interesse público encontra-se com desvio de finalidade que é uma das formas de abuso de poder. Princípio da especialidade Este princípio incide sobre todas as pessoas jurídicas criadas por lei. De acordo com esse princípio, as pessoas jurídicas não podem ter outras funções senão aquelas para as quais foram especialmente criadas. Quando a administração pública descentraliza a prestação de um serviço público para uma autarquia, a lei que cria estabelece com precisão as finalidades que lhe incumbe atender, de tal forma que a atuação dos seus administradores não pode se afastar desses objetivos legais. Princípio da presunção de legalidade Este princípio, também conhecido como legitimidade, refere-se à presunção de que os atos administrativos são verdadeiros e praticados com a observância das normas legais pertinentes, até prova em contrário. Todos os atos administrativos presumem-se de acordo com a lei, já que estes só podem ser executados se houver previsão legal. É uma presunção relativa, que admite prova em contrário, cujo ônus cabe a quem impugnar o ato. A presunção da legalidade possibilita à administração pública a execução imediata de seus atos, conferindo, assim, celeridade e eficiência. Princípio da motivação Este princípio determina que a administração pública indique no ato administrativo os pressupostos de fato e de direito que servem de fundamento ao ato que a levou a adotar determinada decisão. São as razões jurídicas do ato (motivo = razão). A motivação consiste, portanto, na obrigatoriedade da administração pública indicar os motivos fáticos e de direito que ensejam a edição de determinado ato, de forma clara, precisa e com explícita indicação das peculiaridades e circunstâncias que revestem o caso em concreto. A motivação, de acordo com os parâmetros do direito administrativo, deve ser necessariamente escrita, tendo em vista que integra a formalização do ato. Contudo, não exige forma específica, não precisando, necessariamente, ser contextual, podendo até mesmo ser realizada por órgão diverso daquele que praticou o ato, em outro instrumento, também chamada motivação aliunde. Assim, o ato administrativo pode fundar-se em pareceres, laudos, relatórios ou informações precedentes, ainda que formulados por órgãos distintos. Em regra, a motivação dos atos administrativos deve ser formulada concomitantemente com o próprio ato ou antes da edição deste. A motivação ulterior é bastante discutível e aceita com muitas reservas pela doutrina. Isso porque pode o administrador, a posteriori, “fabricar razões lógicas para justificá-lo e alegar que as tomou em consideração quando da prática do ato” (BANDEIRA DE MELLO, 1999, p. 346). Para Antônio Carlos de Araújo Cintra, são requisitos da motivação a suficiência, a clareza e a congruência. Em relação à suficiência, não basta a menção ao dispositivo legal que ampara o ato, sendo necessária a discriminação dos pressupostos de fato, bem como a relação de pertinência entre os fatos ocorridos e o objeto do ato, tendo em vista os fins para os quais for ou foi praticado. Quanto aos demais requisitos, a motivação deve ser clara e congruente a fim de permitir uma efetiva comunicação com seus destinatários, ou seja, uma motivação obscura ou contraditória poderia gerar incerteza sobre o conteúdo do ato, o que não permitiria ao administrado saber quais as reais razões da prática do mesmo ato. Sobre a motivação é importante observar os dizeres do Art. 50 da Lei n.º 9784/99, a lei que regulamenta o processo administrativo federal. Embora em tese POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 10 aplique-se somente à esfera da União, esta lei vem sendo apontada com frequência pela doutrina no tocante ao embasamento do princípio em estudo. “Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. § 1o A motivação deve ser explícita,clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. § 2o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados. § 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.” Princípio da razoabilidade De acordo com este princípio os meios utilizados pela administração pública, bem como os fins que deseja alcançar, devem ser compatibilizados de forma a evitar restrições desnecessárias ou abusivas, ou seja, com lesão a direitos fundamentais. Esta compatibilização deve ser aferida por padrões comuns dentro de nossa sociedade diante do caso concreto e não da simples interpretação literal da lei. A lei prevê duas formas de condutas administrativas: a vinculação e a discricionariedade. A conduta é vinculada quando a lei disciplinar todos os elementos da conduta, ou seja, a lei descreve todos os requisitos do ato administrativo. A maior parte das condutas está prevista em lei. A conduta é discricionária quando a administração pública puder praticar atos com liberdade de escolha de seu conteúdo, destinatário, conveniência, oportunidade e modo de sua realização. Assim, discricionariedade administrativa é a porção da liberdade outorgada pela lei ao administrador público, para que esse, mediante critérios de oportunidade e conveniência, possa escolher a alternativa não há liberdade para o administrador, pois sua liberdade de atuação está sempre limitada pela lei. A razoabilidade, que abrange também a proporcionalidade, significa que o administrador público, ao praticar atos tanto discricionários como vinculados, deve observar uma relação de pertinência entre a finalidade e os padrões de oportunidade e conveniência, sendo, portanto, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público. Princípio da Tutela e Princípio da autotutela. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma, para assegurar que as entidades da administração indireta observem o princípio da especialidade, elaborou-se outro princípio: o de controle ou tutela, em consonância com o qual a administração pública direta fiscaliza as atividades dos referidos entes, com o objetivo de garantir a observância de suas finalidades institucionais. Esse é o conteúdo do princípio da tutela ou controle, que não se confunde com o princípio da autotutela. Assim, o princípio da autotutela refere-se ao fato da administração pública poder, a qualquer momento, de ofício ou provocadamente, rever os seus atos, anulando- os por questões de ilegalidade ou revogando-os por motivos de conveniência ou oportunidade de forma justificada. Sobre o tema, é importante observar o entendimento do STF: Súmula 346 → “A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos”. Súmula 473→ “A Administração Pública pode anular os seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revoga-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.” POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 11 Princípio da segurança jurídica Este princípio tem por objetivo vedar a aplicação retroativa de nova interpretação de lei no âmbito da Administração Pública. Essa ideia é expressamente observada quando da análise do art. 2º da lei do processo administrativo, que impõe: “interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada a aplicação retroativa de nova interpretação”. O princípio se justifica pelo fato de ser comum, na esfera administrativa, haver mudança de interpretação de determinadas normas legais, com a consequente mudança de orientação, em caráter normativo, afetando situações já reconhecidas e consolidadas na vigência de orientação anterior. Essa possibilidade de mudança de orientação é inevitável, porém gera insegurança jurídica, pois os interessados nunca sabem quando a sua situação será passível de contestação pela própria administração. Daí a regra que veda a aplicação retroativa. Princípio da continuidade do serviço público Por esse princípio entende-se que o serviço público, sendo a forma pela qual o Estado desempenha funções essenciais ou necessárias à coletividade, não pode parar. Dele decorrem consequências importantes: 1. a proibição ou limitação de greve nos serviços públicos; 2. necessidade de institutos como a suplência, a delegação e a substituição para preencher as funções públicas temporariamente vagas; 3. a impossibilidade, para quem contrata com a administração, de invocar a exceptio non adimpleti contractus nos contratos que tenham por objeto a execução de serviço público, ou seja, a impossibilidade de alegar exceção do contrato não cumprido e, portanto, não poder paralisar imediatamente as atividades, mesmo nos casos de inadimplência da Administração. Só é possível fazê-lo após 90 dias, ou ainda, nem é possível, nos casos de contratos firmados com dispensa de licitação – contratos de emergência – que duram no máximo 180 dias. 4. a faculdade que se reconhece à Administração de utilizar os equipamentos e instalações da empresa que com ela contrata, para assegurar a continuidade do serviço; 5. Com o mesmo objetivo, a possibilidade de encampação (retomada) da concessão de serviço público, nos casos em que não haja outro particular interessado em dar continuidade à execução indireta da atividade. REGIME JURÍDICO PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Os poderes administrativos são inerentes à Administração Pública para que esta possa proteger o interesse público. Encerram prerrogativas de autoridade, as quais, por isso mesmo, só podem ser exercidas nos limites da lei. São os poderes normativo (ou regulamentar), disciplinar, hierárquico e poder de polícia. Poderes discricionário e vinculado não existem como poderes autônomos. Discricionariedade e vinculação são, no máximo, atributos de outros poderes ou competências da Administração. Segundo Hely Lopes Meirelles, “poder vinculado ou regrado é aquele que o Direito Positivo – a lei – confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sua formalização.” O agente está totalmente preso ao previsto na lei. “Poder discricionário é o que o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo.” (Direito Administrativo Brasileiro, p. 102/103) PODER REGULAMENTAR Poder regulamentar é a prerrogativa conferida à Administração Pública de editar atos gerais para complementar as leis e possibilitar sua efetiva aplicação. Seu alcance é apenas de norma complementar à lei; não pode, pois, a Administração, alterá-la a pretexto de estar regulamentando-a. Se o fizer, cometerá abuso de poder regulamentar, invadindo a competência do Legislativo. O poder regulamentar é de natureza derivada (ou secundária): somente é exercido à luz de lei existente. Já as leis constituem atos de natureza originária (ou primária), emanando diretamente da Constituição. ATENÇÃO: Aqui os autores divergem, dado o fato de alguns considerarem o Poder Regulamentar uma prerrogativa exclusiva do Chefe do Poder Executivo. Para estes autores, portanto, só têm Poder Regulamentar o Presidente da República, o Governador e o Prefeito. Neste caso, o poder geral conferido à Administração para editar seusatos complementares à lei é chamado de POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 12 PODER NORMATIVO, do qual decorre o Poder Regulamentar, este, portanto, uma espécie daquele. Formalização A formalização do Poder Regulamentar se processa, principalmente, por meio de decretos. Nesse sentido é que o art. 84, IV, da Constituição dispõe que ao Presidente da República compete “expedir decretos e regulamentos para a fiel execução das leis”. Pelo princípio da simetria constitucional, o mesmo poder é conferido a outros chefes do Poder Executivo para os mesmos objetivos. Há também atos normativos que, editados por outras autoridades administrativas, estão inseridos no Poder Regulamentar. É o caso das instruções normativas, resoluções, portarias, etc. Tais atos têm, frequentemente, um âmbito de aplicação mais restrito, porém, veiculando normas gerais e abstratas para a explicitação das leis, também são meios de formalização do Poder Regulamentar. Lei e poder regulamentar Os atos administrativos que regulamentam as leis não podem criar direitos e obrigações, porque isso é vedado em dos postulados fundamentais de nosso sistema jurídico: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (CF, art. 5°, II). É legítima, porém, a fixação de obrigações derivadas ou subsidiárias – diversas das obrigações primárias ou originárias contidas na lei – nas quais também encontra- se a imposição de certa conduta dirigida ao administrado. Constitui, no entanto, requisito de validade de tais obrigações sua necessária adequação às matrizes legais. Controle dos atos de regulamentação Visando coibir a indevida extensão do poder regulamentar, dispôs o art. 49, V, da CF, ser da competência exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa. No que se refere ao controle judicial, há que se distinguir a natureza do conteúdo do ato regulamentar. Tratando- se de ato regulamentar contra legem, ou seja, aquele que extrapole os limites da lei, viável apenas será o controle de legalidade resultante do confronto do ato com a lei. Assim, incompatível, no caso, o uso da ação direta de inconstitucionalidade. Se o ato, todavia, ofender diretamente a Constituição, sem que haja lei a que deva subordinar-se, terá a qualificação de um ato autônomo e, nessa hipótese, poderá sofrer controle de constitucionalidade pela via direta, ou seja, através da ação direta de inconstitucionalidade, medida a que possibilita a impugnação de leis ou atos normativos que contrariem a Constituição. Atualmente, entretanto, é cabível a impugnação direta de atos regulamentares pela arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), prevista no art. 102, § 1°, da CF, e regulamentada pela Lei 9.882/99, porque aqui o controle concentrado é mais amplo, abrangendo a inconstitucionalidade direta e a indireta, atos normativos autônomos e subordinados e até mesmo atos administrativos concretos. A ADPF é uma ação subsidiária, ou seja, somente pode ser utilizada nos casos em que não houver outra medida judicial para sanar a ilegalidade ou inconstitucionalidade do ato. A omissão da Administração Pública em sua função regulamentar pode ser controlada pelo Poder Judiciário por meio de duas ações constitucionais: o mandado de injunção, que deve ser concedido “sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania” (art. 5º, LXXI); e a ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão, na qual, se for considerada ausente “medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias” (art. 103, § 2º). Lei pendente de regulamento A regra legal que autoriza o Poder Executivo a regulamentar a lei deve necessariamente apontar o prazo para ser expedido o ato de regulamentação. Nesse prazo, a lei ainda não se torna exequível enquanto não editado o respectivo decreto ou regulamento, e isso porque o ato regulamentar, nessa hipótese, figura como verdadeira condição suspensiva de exequibilidade da lei. A omissão em regulamentar a lei é inconstitucional, visto que, em última análise, seria o mesmo que atribuir ao Executivo o “poder de legislação negativa”, ou seja, de permitir que a inércia tivesse o condão de estancar a POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 13 aplicação da lei, o que, obviamente, ofenderia a separação de poderes. Assim, se for ultrapassado o prazo de regulamentação sem a edição do respectivo regulamento, a lei deve tornar-se exequível para que a vontade do legislador não se afigure inócua e eternamente condicionada à do administrador. Nesse caso, os titulares dos direitos previstos na lei passam a dispor de ação com vistas a obter, do Judiciário, decisão que lhes permita exercê-los, suprindo a ausência de regulamento. A ausência, na lei, da fixação de prazo para a sua regulamentação é inconstitucional, uma vez que não pode o Legislativo deixar ao Executivo a prerrogativa de só tornar a lei exequível se e quando julgar conveniente. Primeiramente, não existe tal prerrogativa na Constituição. E depois tal situação equivale a uma disfarçada delegação de poderes, o que é proibido pelo vigente sistema constitucional. Regulamentos autônomos Existe profunda divergência na doutrina sobre a possibilidade ou não, de o Executivo editar ou os denominados regulamentos autônomos, atos destinados a prover sobre situações não previstas na lei. Uma primeira posição defende sua existência no Direito Brasileiro como decorrência dos poderes implícitos da Administração. Outros professam o entendimento de que, conquanto possam teoricamente existir, os regulamentos autônomos não são admitidos, pois a CF atribui ao Chefe do Poder Executivo o poder de editar atos para a fiel execução das leis, razão porque só teria admitido os regulamentos de execução. Para que os regulamentos sejam caracterizados como autônomos, é necessário que os atos possam criar e extinguir primariamente direitos e obrigações, isto é, sem prévia lei disciplinadora da matéria, suprimindo, assim, lacunas legislativas. Inicialmente, a CF não previa nenhuma situação na qual a Administração Pública pudesse editar decretos autônomos. Porém, com a Emenda Constitucional 32/2000, passou a ser prevista essa modalidade no art. 84, VI: “VI – dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;” Portanto, é possível a existência de atos administrativos que não estão subordinados a nenhuma lei, desde que cumpridos os seguintes requisitos: a) o ato deve ser um decreto, editado pelo Presidente da República e pelo Ministro ou Secretário da área. Nos termos do princípio da simetria, essa possibilidade estende-se também aos chefes dos Poderes Executivos dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal; b) sua matéria deve ser somente a organização e o funcionamento da Administração Pública; c) mesmo no tocante à Administração Pública, não podem implicar em: I) aumento de despesa; II) criação ou extinção de órgãos públicos; e III) extinção de funções ou de cargos públicos, exceto quando vagos. Apesar de editados pelo Presidente da República, que é o chefe da Administração Pública Federal, e não estarem subordinados à lei, não são regulamentos autônomos: a) medidas provisórias, que não são leis, mas têm força de lei, estando incluídas pela Constituição na seção referente ao processolegislativo. São, portanto, atos legislativos, excepcionalmente feitos pelo Poder Executivo; b) decretos de intervenção (federal ou estadual), de instauração do estado de defesa e do estado de sítio. Esses decretos são atos políticos, pois se referem ao governo e não à Administração Pública. PODER DISCIPLINAR O Poder Disciplinar refere-se à competência da Administração Pública para apurar infrações e aplicar sanções aos servidores públicos e demais pessoas que possuam um vínculo especial com o Poder Público, submetidas à disciplina interna da Administração. Para os servidores, o poder disciplinar é uma decorrência da hierarquia. O poder disciplinar da Administração não deve ser confundido com o poder punitivo do Estado, realizado por meio da Justiça Penal. O disciplinar é interno à Administração, enquanto que o penal visa a proteger os valores e bens mais importantes do grupo social em questão. A punição disciplinar e a penal têm fundamentos diversos. Vale lembrar que nenhuma penalidade pode ser aplicada sem prévia apuração por meio de procedimento legal em que sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 14 com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, LV, da CF). É importante ressaltar que o poder disciplinar pode ser combinando tanto com o poder discricionário quanto com o vinculado. Será combinado com o poder discricionário quando estivermos falando da escolha da penalidade (quando permitida em lei), assim como nos casos em que a penalidade pode ser graduada (como no caso de uma suspensão que varia entre 1 e 90 dias, por exemplo). Além disso, os tipos de infração disciplinar são mais discricionários que os tipos penais, por exemplo, assim, também há discricionariedade na definição da infração; é como diz o saudoso Professor Hely Lopes Meireles: “O poder disciplinar não é vinculado à prévia definição em lei sobre a infração cometida e sua respectiva sanção”. Por sua vez, será combinado com o poder vinculado no tocante à apuração do suposto ilícito praticado pelo agente (a abertura de processo para investigação, mediante a descoberta da irregularidade é obrigatória) e no que diz respeito à aplicação da penalidade ao agente faltoso, uma vez que comprovada a infração não se pode deixar de penalizar o responsável. PODER HIERÁRQUICO. A organização administrativa é baseada em dois pressupostos: distribuição de competências e hierarquia (relação de coordenação e subordinação entre os vários órgãos que integram a Administração Pública). Poder hierárquico, segundo Hely Lopes Meirelles, é o de que dispõe o Poder Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal. Da organização administrativa decorrem para a Administração Pública diversos poderes como, por exemplo, poder de dar ordens aos subordinados que implica o dever de obediência para estes últimos, ressalvadas as ordens manifestamente ilegais; poder de controlar a atividade dos órgãos inferiores, para examinar a legalidade de seus atos e o cumprimento de suas obrigações, podendo anular os atos ilegais ou revogar os inconvenientes ou inoportunos, seja ex officio, seja mediante provocação dos interessados, por meios de recursos hierárquicos; poder de avocar atribuições, desde que estas não sejam da competência privativa do órgão subordinado; poder de delegar atribuições que não lhe sejam exclusivas etc. PODER DE POLÍCIA Um dos poderes da Administração resulta exatamente do inevitável confronto entre os interesses público e privado e expressa a necessidade de impor restrições ao exercício dos direitos dos indivíduos. Quando o Poder Público interfere na órbita do interesse privado para salvaguardar o interesse público, restringindo direitos individuais, atua no exercício do poder de polícia. De acordo com Bandeira de Mello (2004, p. 725-727), a essência do poder de polícia é o seu caráter negativo: “No sentido de que através dele, o Poder Público, de regra, não pretende uma atuação do particular, pretende uma abstenção. (...) a utilidade pública é, no mais das vezes, conseguida de modo indireto pelo poder de polícia, em contraposição à obtenção direta de tal utilidade, obtida por meio dos serviços públicos”. Sentido amplo e restrito A expressão poder de polícia comporta dois sentidos, um amplo e um restrito. Em sentido amplo, poder de polícia significa toda e qualquer ação restritiva do Estado em relação aos direitos individuais. Esta é a função do Poder Legislativo, incumbido da criação do direito legislado, e isso porque apenas as leis podem delinear o perfil dos direitos, aumentando ou reduzindo seu conteúdo. Em sentido estrito, o poder de polícia é a atividade administrativa, consistente no poder de restringir e condicionar o exercício dos direitos individuais em nome do interesse coletivo. Esse é o definição dada pelo Código Tributário Nacional: Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Objeto e Finalidade: o objeto do poder de polícia administrativa é todo bem, direito ou atividade individual que possa afetar a coletividade ou por em risco a segurança nacional, exigindo, por isso mesmo, regulamentação, controle e contenção pelo Poder Público; com esse propósito a Administração pode condicionar o exercício de direitos individuais, pode delimitar a execução de atividades, como pode POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 15 condicionar o uso de bens que afetem a coletividade em geral, ou contrariem a ordem jurídica estabelecida ou se oponham aos objetivos permanentes da Nação; a finalidade do poder de polícia é a proteção ao interesse público, nesse interesse superior não entram só os valores materiais como, também, o patrimônio moral e espiritual do povo, expresso na tradição, nas instituições e nas aspirações nacionais da maioria que sustenta o regime político adotado e consagrado na Constituição e na ordem vigente. Fases (ou ciclos) do poder de Polícia: a) norma de polícia (legislação): estabelece os limites do exercício dos direitos individuais. Pode ser constitucional, legal ou regulamentar; b) Consentimento de polícia: possibilita ao particular o exercício de atividade controlada pelo Poder Público, através de permissões (discricionárias) e licenças (vinculadas). Nem sempre estará presente, dado o fato de que nem todas as atividades do particular necessitam deste tipo de manifestação da Administração Pública. c) fiscalização: verificação do cumprimento das normas e das condições estabelecidas na permissão de polícia; d) sanção de polícia: aplicação de penalidades àqueles que descumprirem as normas e as condições da permissão de polícia. Também pode ser utilizada a medida de polícia, com o objetivo de impedir a ocorrência de dano. Ex.: após fiscalização que comprova a existência de comida estragada em um restaurante, a Administração impõe uma multa (sanção) e destrói a comida estragada (medida de polícia). Classificação do Poder de Polícia: Poder de polícia originário: seria aquele exercido pelas pessoas políticas (entes da federação). Poder de polícia derivado (ou delegado): aquele exercido pelas pessoas jurídicas que integram a administração indireta. A doutrina consagrou a expressão “poder de polícia delegado”,muito embora o emprego da palavra possa causar alguma confusão. Com efeito, a hipótese é de descentralização mediante outorga legal (também chamada descentralização por serviços) e não de descentralização mediante delegação (chamada descentralização por colaboração). Esta última implica transferir a particulares – não mediante lei, e sim, por meio de contrato administrativo – a execução de determinado serviço público. Nada tem a ver com o exercício do poder de polícia, que não pode ser conferido a particulares. Costumeiramente, não se utiliza a expressão “poder de polícia outorgado” no caso do poder de polícia atribuído às entidades às entidades da administração indireta, e sim “poder de polícia delegado”, embora elas recebem suas atribuições mediante outorga legal. Polícia administrativa e judiciária Existem dois tipos de poder de polícia: administrativa e judiciária. O poder de polícia administrativa cuida da adequação dos interesses individuais com o coletivo, podendo agir preventivamente (proibição de porte de arma, por exemplo), sendo concretizada por intermédio de atos da administração. Atua por meio de órgão e manifesta-se por meio de atos normativos, tanto de alcance geral (ex: portarias, regulamentos) como de efeitos concretos e específicos (ex: fechamento de estabelecimento comercial irregular, guinchar veículos, etc.) A polícia judiciária trata da repressão das infrações penais e é privativa de corporações especializadas, como a polícia civil e a federal. A principal diferença que se costuma apontar entre as duas está no caráter preventivo da polícia administrativa, que se predispõe a impedir ou paralisar atividades anti-sociais, e no repressivo da polícia judiciária que se preordena à responsabilização dos violadores da ordem jurídica. Assim, a primeira terá por objetivo impedir as ações anti-sociais, e a segunda, punir os infratores da lei penal. Ressalte-se, no entanto, que embora o caráter de uma seja EMINENTEMENTE preventivo e o de outra EMINENTEMENTE repressivo, ambas as formas de exercício de polícia possuem mecanismos tanto repressivos quanto preventivos. Observe, por exemplo, a polícia administrativa aplicando multas ou realizando apreensões, nestes casos ela não está mais prevenindo e sim reprimindo. O mesmo ocorre quando se verifica a ocorrência de fiscalizações preventivas de rotina da Polícia Federal nos aeroportos, no âmbito dos voos internacionais. POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 16 Finalidad e Atuação Incidênc ia Regência Polícia admi- nistrativa Predis- põe-se unica- mente a impedir ou parali- sar ativi- dades anti-soci- ais. Atua por meio de órgãos da Adminis tração Sobre os bens e direitos Normas adminis- trativas Polícia judiciária Preor- dena-se à responsa- bilização dos viola- dores da ordem ju- rídica Atua por meio da polícia de seguran ça Sobre pessoas Direito Processu al Penal Características ou Atributos do poder de polícia: discricionariedade, auto-executoriedade e coercibilidade. A discricionariedade do poder polícia refere-se à faculdade da administração pública de decidir qual o melhor momento de agir, qual o meio de ação mais adequado e qual a sanção cabível diante das previstas na norma legal. Porém, em outros casos, a lei já estabelece que, diante de determinadas situações a administração pública terá que adotar uma solução previamente estabelecida, sem margem de opção; são hipóteses em que o poder de polícia será vinculado (ex: licença – uma vez preenchidos os requisitos previstos em lei a Administração é obrigada a concedê-la). A auto-executoriedade é a faculdade de a administração decidir e executar diretamente sua decisão por seus próprios meios, sem intervenção do poder judiciário. No entanto, é importante lembrar que para utilizar-se disto é necessária a expressa autorização da lei ou em casos de medidas urgentes, situações em que poderá ocorrer um prejuízo maior para o interesse público. A coercibilidade significa a possibilidade da administração pública impor a decisão administrativa proferida, independentemente da manifestação de vontade por parte do particular, autorizando ainda, o emprego de força para o seu cumprimento. O uso da força física pela administração, nas situações necessárias, é justificado por meio desse atributo, tornando-o, assim, indissociável da auto- executoriedade. DELEGAÇÃO DO PODER DO POLÍCIA: É importante ressaltar que a maioria da doutrina, baseada no entendimento de que o poder de império é próprio e privativo do poder público, não admite a delegação do poder de polícia a pessoas da iniciativa privada, ainda que se trate de uma delegatária de serviço público. O STF no julgamento da ADI 1717/DF de 2002, decidiu que o exercício do poder de polícia não pode ser delegado a entidades privadas. É possível, no entanto, sua outorga a entidades de Direito Público da Administração Indireta, como as agências reguladoras (ANA, ANEEL, ANATEL, etc.), as autarquias corporativas (CFM, CFO, CONFEA, etc). Neste caso a doutrina consagrou a expressão “poder de polícia derivado” para referir-se ao exercício de polícia pelas entidades públicas descentralizadas. Controversa é a possibilidade do poder de polícia ser delegado a entidades integrantes da Administração Indireta que tenham personalidade de direito privado – Sociedades de Economia mista, Empresas Públicas e Fundações Públicas de direito privado. A orientação tradicional da doutrina é de que o referido poder só pode ser exercido por pessoas jurídicas de direito público. Porém, de acordo com recente entendimento do STJ, devem ser consideradas as quatro atividades relativas ao poder de polícia: legislação, consentimento, fiscalização e sanção. Assim, legislação e sanção constituem atividades típicas da Administração Pública e, portanto, indelegáveis. Consentimento e fiscalização, por outro lado, não realizam poder coercitivo e, por isso podem ser delegados. Observe a decisão: “ADMINISTRATIVO. PODER DE POLÍCIA. TRÂNSITO. SANÇÃO PECUNIÁRIA APLICADA POR SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. IMPOSSIBILIDADE. (...) 2. No que tange ao mérito, convém assinalar que, em sentido amplo, poder de polícia pode ser conceituado como o dever estatal de limitar-se o exercício da propriedade e da liberdade em favor do interesse público. A controvérsia em debate é a possibilidade de exercício do poder de polícia por particulares (no caso, aplicação de multas de trânsito por sociedade de economia mista). 3. As atividades que envolvem a consecução do poder de polícia podem ser sumariamente divididas em quatro grupo, a saber: (i) legislação, (ii) consentimento, (iii) fiscalização e (iv) sanção. 4. No âmbito da limitação do exercício da propriedade e da liberdade no trânsito, POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 17 esses grupos ficam bem definidos: o CTB estabelece normas genéricas e abstratas para a obtenção da Carteira Nacional de Habilitação (legislação); a emissão da carteira corporifica a vontade o Poder Público (consentimento); a Administração instala equipamentos eletrônicos para verificar se há respeito à velocidade estabelecida em lei (fiscalização); e também a Administração sanciona aquele que não guarda observância ao CTB (sanção). 5. Somente o atos relativos ao consentimento e à fiscalização são delegáveis, pois aqueles referentes à legislação e à sanção derivam do poder de coerção do Poder Público. 6. No que tange aos atos de sanção, o bom desenvolvimento por particulares estaria, inclusive, comprometido pela busca do lucro - aplicação de multas para aumentar a arrecadação.” (STJ, REsp 817534 / MG) FATOS ADMINISTRATIVOS A noção de fato administrativo tem o sentido da atividade material no exercício da função administrativa, que visa ter efeitos de ordem prática para aadministração. Exemplos são: apreensão de mercadorias, dispersão de manifestantes, desapropriação de bens privados, etc. Enfim, refere-se a tudo aquilo que altera a dinâmica da Administração, é uma verdadeira movimentação na ação administrativa. Pode-se constatar que os fatos administrativos podem ser voluntários e naturais. Os fatos administrativos voluntários se materializam de duas maneiras: 1º Por atos administrativos – que formalizam a providência desejada pelo administrador através da manifestação da vontade; 2º Por condutas administrativas – que refletem os comportamentos e as ações administrativas, sejam, ou não, precedidas pelo ato formal. Já os fatos administrativos naturais são aqueles que se originam de fenômenos da natureza, cujos efeitos se refletem na órbita administrativa. Assim, quando se fizer referência a fato administrativo, deverá estar presente unicamente a noção de que ocorreu um evento dinâmico da Administração. SERVIÇOS PÚBLICOS A expressão “serviço público” é costumeiramente utilizada em um sentido subjetivo, quando se refere ao conjunto de órgãos e entidades que desempenham atividade administrativa, ou em um sentido objetivo, quando se refere a uma determinada coleção de atividades. A conceituação do serviço público, extremamente variável em nossa doutrina pátria, adota basicamente duas faces: conceitos em sentido amplo e em sentido restrito. Em sentido amplo a expressão “serviço público” é empregada como sinônimo de função pública ou atividade pública. Abrange, portanto, o conjunto de todas as atividades exercidas sob o regime jurídico de direito público, incluindo a atividade legislativa, de governo (formulação de políticas públicas) e as atividades da administração pública em sentido formal e prestadas pelos delegatários. No entanto, é mais comum que se adote uma acepção ampla em que a ideia do serviço público é tida como: a atividade da administração em sentido material, o exercício do poder de polícia, as atividades de fomento e a intervenção (excluídas as atividades econômicas prestadas pelo Estado). Ficam excluídos, portanto, as atividades legislativa e judicial e a atividade de governo. Em sentido estrito, nossos doutrinadores têm considerado serviço público como aquele prestado diretamente à população, pela administração pública ou por seus delegatários, e as atividades internas da administração. Também se verifica o conceito, ainda mais restrito, onde o serviço público é tão somente a atividade prestada pela administração ou por seus delegatários, fruída diretamente pela população. Para efeito de nosso estudo, conceituaremos o serviço público como todo aquele prestado pela administração pública ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniência do Estado. (Hely Lopes Meireles). Os elementos necessários para a caracterização de serviço público são: Elemento Subjetivo - o serviço público é sempre incumbência do Estado. É permitido ao Estado delegar determinados serviços públicos, sempre através de lei e sob regime de concessão ou permissão e por licitação. É o próprio Estado que escolhe os serviços que, em POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 18 determinado momento, são considerados serviços públicos. Ex.: Correios; telecomunicações; radiodifusão; energia elétrica; navegação aérea e infraestrutura portuária; transporte ferroviário e marítimo entre portos brasileiros e fronteiras nacionais; transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; portos fluviais e lacustres; serviços oficiais de estatística, geografia e geologia – IBGE; serviços e instalações nucleares; Serviço que compete aos Estados - distribuição de gás canalizado; Elemento Formal – o regime jurídico, a princípio, é de Direito Público. Quando, porém, particulares prestam serviço em colaboração com o Poder Público o regime jurídico é híbrido, podendo prevalecer o Direito Público ou o Direito Privado, dependendo do que dispuser a lei. Em ambos os casos, a responsabilidade é objetiva. (os danos causados pelos seus agentes serão indenizados pelo Estado) Elemento Material – o serviço público deve corresponder a uma atividade de interesse público. Esses serviços podem ser delegados a outras entidades públicas ou privadas, na forma de concessão, permissão ou autorização. Distribuição constitucional das competências para a prestação dos serviços públicos: Segundo a Constituição Federal, a execução dos serviços, diretamente ou mediante os delegatários, é assim disposta: Art. 21 (dispõe as competências exclusivas da União): a) manter o serviço postal e o correio aéreo nacional; b) explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; c) explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária; os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros e os portos marítimos, fluviais e lacustres; d) organizar e manter os serviços oficiais de estatística, geografia, geologia e cartografia de âmbito nacional. Art.25 (competências dos Estados-membros): A Constituição Federal atribui a chamada competência residual ou remanescente aos estados, ou seja, mesmo não estando expressamente enumeradas, competem aos estados as matérias que não tenham sido atribuídas discriminadamente à União, nem aos municípios. Adotando o sentido estrito de serviço público apenas há uma competência expressa: explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei. O STF já teve oportunidade de decidir que é de competência dos estados-membros a exploração e regulamentação do serviço de transporte rodoviário intermunicipal de passageiros (ADI 2.349/ES, rel. Min. Eros Grau, 31.08.2005). Art. 30 (competências dos municípios). Os municípios têm a chamada competência de interesse local. Não há uma enumeração expressa e taxativa desses assuntos, nem seria possível, dada a ampliação constante da gama de demandas sociais a serem atendidas pelo poder público, porém é cabível destacar: a) organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo que tem caráter essencial; b) manter, com a cooperação técnica e financeira da União e dos estados, programas de educação infantil e de ensino fundamental; c) prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e dos estados, serviços de atendimento à saúde da população. Além disso, o STF decidiu que os serviços funerários constituem serviços municipais. Competências comuns: a) cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência; b) proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos; c) proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência; POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 19 d) proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas; e) promover programas de construção de moradias e a melhoriadas condições habitacionais e de saneamento básico. Ao Distrito Federal competem, em regra, os serviços públicos de competência dos estados, cumulativamente com os de competência dos municípios. Classificação dos serviços públicos Os serviços públicos podem ser classificados de diversas formas 1. Quanto à essencialidade: Serviços públicos propriamente ditos ou originários – prestados pela Administração diretamente à comunidade por reconhecer a necessidade para a sobrevivência do grupo social. Exemplo: hospitais públicos e polícia. Serviços de utilidade pública ou derivados – prestados pela Administração diretamente ou por terceiros, têm sua conveniência reconhecida. Exemplo: transporte coletivo e fornecimento de energia. 2. Quanto aos destinatários: Serviços uti universi ou gerais – satisfazem indiscriminadamente a coletividade. Indivisíveis, não mensuráveis. Exemplo: serviço de esgoto. Serviços uti singuli ou individualizáveis – satisfazem os usuários individualmente. Ex: telefonia. 3. Quanto à adequação: Serviços próprios do Estado – inerentes à soberania do Estado, como a defesa nacional ou a polícia judiciária. Executados diretamente pela administração que usa sua supremacia sobre os administrados. Não cabe delegação. Em geral gratuitos ou de baixa remuneração, para que fiquem ao alcance de todos os membros da coletividade. Serviços impróprios do Estado – os que não afetam substancialmente as necessidades da comunidade e podem ser prestados por terceiros, geralmente mediante remuneração dos próprios usuários. 4. Quanto ao objeto ou finalidade Serviços administrativos – executados pela administração para o atendimento das suas necessidades internas ou para preparar a prestação de outros serviços para o público. Serviços empresariais – executados pela administração de forma direta ou indireta para acolher necessidades coletivas de ordem econômica. 5. Quanto à compulsoriedade Serviços compulsórios – não podem ser recusados, tais como a coleta de lixo, esgoto, etc. Facultativos – pode ser utilizado ou não. Exemplo: transporte coletivo. 6. Quanto a titularidade – federais, estaduais, municipais e comuns. Regulamentação dos serviços públicos Os serviços públicos só podem ser executados se houver uma disciplina normativa que os regulamente, vale dizer, que trace as regras através das quais se possa verificar como vão ser prestados. Essa disciplina regulamentadora, que pode ser formalizada através de leis, decretos e outros atos regulamentares, garante não só o Poder Público como também o prestador do serviço e, ainda em diversas ocasiões os próprios usuários. A regulamentação do serviço público cabe à entidade que tem competência para prestá-lo. O poder regulamentar encerra um conjunto de faculdades legais para a pessoa titular do serviço. Pode ela estabelecer regras básicas e, depois, poderá optar por executá-lo direta ou indiretamente, neste caso celebrando contratos de concessão, e/ou quando necessário, retomando-o para si. Controle Além do poder de regulamentação, a competência constitucional para a instituição do serviço confere ainda o poder de controlar sua execução. O controle é inerente à titularidade do serviço. Se a determinada pessoa federativa (U, E, DF ou M) foi dada competência para instituir o serviço, é seu dever apurar as condições em que é prestado. O controle pode ser interno, quando a verificação disser respeito aos órgãos da Administração que exercem a atividade ou externo, quando a Administração fiscaliza os particulares colaboradores ou quando verifica POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 20 aspectos administrativo, financeiro e institucional da Administração Indireta. Princípios do serviço público I — Princípio de permanência que impõe a continuidade no serviço (Princípio da continuidade do serviço público); Esse princípio indica que os serviços públicos não devem sofrer interrupção. Aqui repousa uma polêmica: há ou não a possibilidade de suspensão dos serviços públicos? A resposta parece estar no entendimento de que, em se tratando de serviços compulsórios, estes não podem ser suspensos. Quando se fala de serviços facultativos, e em caso de inadimplência do usuário, a situação é permitida. Já existe entendimento dos Tribunais nesse sentido. Note-se que também existe a possibilidade do usuário não ter se aparelhado de forma adequada para receber o serviço, hipótese em que o poder público não poderá prestar a atividade, enquanto o usuário não atender aos requisitos técnicos necessários para tanto. II — Princípio da generalidade que estabelece serviço igual para todos; O princípio da generalidade apresenta-se com duas faces: de um lado, os serviços públicos devem ser prestados a maior amplitude possível, ou seja, deve beneficiar o maior número possível de pessoas; por outro lado, também devem ser os serviços públicos prestados sem qualquer espécie de discriminação entre os beneficiários, quando tenham estes as mesmas condições técnicas e jurídicas para o aproveitamento do serviço (isonomia). Por este motivo alguns autores chama este princípio de princípio da igualdade dos usuários. III — Princípio da eficiência que exige adequação e resolutibilidade do serviço; Conexo ao princípio da continuidade, o princípio da eficiência prevê que o Poder Público se atualize com os novos processos tecnológicos, de modo que a execução seja mais proveitosa com menor dispêndio. IV — Princípio da cortesia que se traduz em bom atendimento e digno tratamento para com o público. Em relação a este último princípio, o mencionado autor faz um destaque para afirmar que os direitos dos usuários se configuram como direitos cívicos que dão ensejo à exigibilidade da prestação do respectivo serviço frente aos órgãos aos quais foram cometidas as atribuições pertinentes. V - O princípio da modicidade Alguns autores também apontam este princípio, que se refere ao fato de que os serviços públicos devem ser remunerados a preços módicos, devendo o Poder Público avaliar o poder aquisitivo do usuário para que, por dificuldades financeiras não seja ele impedido de usufruir de tais prestações de serviços. Afinal, o lucro, meta da atividade econômica capitalista, não é objetivo da função administrativa. VI – Princípio da mutabilidade do regime jurídico (ou flexibilidade dos meios aos fins) Este princípio se traduz no fato de que o regime jurídico pode sofrer alterações visando adaptá-lo ao interesse público, que se demonstra variável no tempo. VII – Princípio da Regularidade: Significa que a execução não deve apresentar variação nas características técnicas de sua prestação ao usuário. Tais características devem estar presentes expressas em normas jurídicas, sejam as legais, as contratuais ou as regulamentares. VIII – Princípio da atualidade: determina que o serviço seja prestado de acordo com as técnicas mais atuais. IX – Princípio da segurança: o serviço público não pode colocar em risco a vida dos administrados, os administrados não podem ter sua segurança comprometida pelos serviços públicos. Formas e meios de prestação de serviços A administração pública presta seus serviços de forma centralizada, descentralizada e desconcentrada. A execução pode ser direta ou indireta. - serviço centralizado: a prestação é centralizada quando a atividade é realizada por meio dos órgãos que o compõem, em seu próprio nome e sob sua inteira responsabilidade. - serviço descentralizado: ocorre quando a prestação do serviço é feito por outra pessoa que não a administração. Nesse caso, esta transferência de titularidade ou de execução ocorre por outorga ou por delegação. No caso da outorga, a administração transfere o serviço para uma nova entidade estatal, mediante lei. Ex: criação de POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL
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