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Processo Civil IV – Leonardo David – Prof. Priscilla de Jesus – 2021.1 AV1 – 27/03 a 01/04 AV2 – 30/05 a 04/06 E-mail: priscilla_sjesus@hotmail.com AULA 05 DE FEVEREIRO INTRODUÇÃO AO ESTUDO DA TUTELA JURISDICIONAL EXECUTIVA 1. CONCEITO DE EXECUÇÃO O conceito de execução costuma estar relacionado ao conceito de direitos a uma prestação. E o que é direito a uma prestação? É o direito subjetivo de exigir de outrem o cumprimento de uma prestação, que pode ser um fazer, não fazer, pagar quantia e entregar coisa distinta de dinheiro. O direito a uma prestação é um direito que se realiza no mundo fático, no plano dos fatos. Só se considera satisfeito quando o dinheiro entra na conta do credor, quando a coisa é entregue nas mãos do credor, quando a prestação de um serviço é realizada, ou quando o credor deixa de inscrever o devedor no cadastro de restrição de créditos. Então o direito a uma prestação é um direito que se realiza no plano dos fatos. Se um direito a uma prestação não for satisfeito, isto é, se for descumprido, surge o que se chama de inadimplemento ou lesão. Isso faz surgir para o credor uma pretensão. Só que, a princípio, aqui no Brasil, não se admite a autotutela. O credor que tem uma pretensão de ver cumprido o seu direito, não pode forçar o devedor a cumprir a obrigação. Diante disso, o credor poderá exercer sua pretensão em juízo. E que pretensão é essa? Justamente a pretensão de exigir o cumprimento de um direito a uma prestação. Ao fazer isso, o credor está buscando tutela jurisdicional executiva. Nessa busca de uma tutela jurisdicional executiva, o credor espera que o Poder Judiciário, através da execução, viabilize o cumprimento do direito a uma prestação, que pode se dar de maneira voluntária ou forçada. O Estado poderá se valer de meios para forçar o cumprimento do direito a uma prestação. Processo Civil IV – Leonardo David – Prof. Priscilla de Jesus – 2021.1 Pode se dizer, também, que o conceito de execução está ligado ao conceito de direito potestativo? Direito potestativo, em apertada síntese, é o direito de submeter outrem à criação, extinção ou modificação de uma situação jurídica. O direito potestativo, diferentemente do que ocorre com o direito de prestação, é um direito que se realiza no plano normativo. No direito de prestação é necessário a entrega do bem, do dinheiro etc. Ou seja, basta que o juiz diga para que o direito potestativo se realize. Então quando o juiz diz, por exemplo, “anulo um contrato”, o simples comando do juiz já enseja a própria realização do direito potestativo. Quando ele diz isso, extinta está a relação contratual. Ninguém precisa rasgar o contrato no plano fático para que o contrato deixe de existir no mundo jurídico. Se o juiz diz “decreto a revisão do contrato em tais termos”. Esse comando já serve para a realização do direito potestativo. Se o juiz diz isso, não é necessário que as partes refaçam o contrato. O direito potestativo é considerado realizado com o comando do juiz. OBS: Claro que o reconhecimento de um direito potestativo pode ensejar a necessidade da prática de atos de mera documentação. Exemplo: o direito ao divórcio é um direito potestativo. Ao decretar o divórcio, acabou o casamento. Mas, após isso, as partes precisam fazer algumas averbações nas suas certidões de casamento. Mas se não fizerem a averbação, a parte ainda está casada? Não, só não haverá ter sido dada a ciência a terceiros, pois o direito potestativo é um direito que se realiza no plano normativo, bastando o comando jurisdicional. Esse ato de documentação não pode ser visto como execução. Não há execução. Há alguns autores que dizem que esse ato de documentação é um ato de execução imprópria. Mas, na verdade, não é execução. Não há ato de execução quando se exige que faça uma averbação de divórcio em cartório. Então o direito potestativo é um direito que se realiza no plano normativo, havendo necessidade, em algumas situações, a necessidade de práticas de atos de mera documentação. Então o direito potestativo é um direito que não depende de execução; não depende da adoção de nenhuma prática material pelas partes, bastando o comando jurisdicional. Por isso podemos dizer que o conceito de execução não está ligado ao conceito de direito potestativo, pois este não depende de execução; não depende de Processo Civil IV – Leonardo David – Prof. Priscilla de Jesus – 2021.1 providências materiais. É diferente do que ocorre com o direito de prestação, que se realiza no plano fático. OBS: É possível que a efetivação de um direito potestativo faça surgir como efeito anexo direito a uma prestação. Exemplo: imagine que foi celebrado uma promessa de compra e venda. Uma pessoa prometeu vender um apartamento e a outra prometeu comprar, dando uma parte do valor. Depois, houve o descumprimento contratual, chegando ao judiciário, pedindo a rescisão da promessa de compra e venda. O direito à rescisão é um direito potestativo. E o juiz pode, analisando o caso, rescindir o contrato. Há, aí, a realização de um direito potestativo. No caso concreto, o comprador já havia pagado uma parte do preço e o vendedor já tinha dado as chaves do apartamento. Nesse caso, a realização desse direito potestativo faz surgir direitos a uma prestação: de um lado existe o direito de o comprador reaver parte do preço pelo menos; do outro lado, existe o direito de o vendedor receber de volta as chaves do apartamento. Então a realização de um direito potestativo, nessa situação, faz surgir direitos a uma prestação. Esses direitos são direitos a uma prestação que são passíveis de execução. Então se o comprador disser que não vai devolver chave, o Judiciário pode mandar um oficial de justiça buscar as chaves. Se o vendedor não quiser devolver valor, o Judiciário pode bloquear a conta do vendedor. Então a efetivação de um direito potestativo pode fazer surgir um direito de prestação, passíveis de execução. Não é o direito potestativo que vai ser executado. Ele já está realizado. Mas existem os efeitos anexos. Esse direito surge independentemente de alguém formular um pedido expresso nesse sentido. O vendedor não precisa dizer “se for rescindido o contrato, quero de volta as chaves”. AULA 12 DE FEVEREIRO 2. TÉCNICAS DE EXECUÇÃO Atualmente se fala em duas técnicas processuais de execução: (a) técnica da execução em processo autônomo. A execução em processo autônomo é aquela que se desenvolve em uma relação jurídica processual instaurada com essa finalidade específica da execução. (b) Além dessa técnica, existe outra técnica que é a técnica da execução fase. É aquela que se desenvolve numa fase de um processo já instaurado. Processo Civil IV – Leonardo David – Prof. Priscilla de Jesus – 2021.1 O que é importante é que toda execução se desenvolve em um procedimento em contraditório. Se for autônomo ou fase, o fato é que a execução sempre será desenvolvida em procedimento em contraditório. Hoje se fala nessas duas técnicas, mas nem sempre foi assim. Houve um tempo em que só se falava em processo autônomo. Não se falava em um processo dividido em fases. Essa ideia de que todo processo deveria se desenvolver autonomamente, vinha do fato de que era preciso limitar a atividade jurisdicional. Nessa época, até existia um procedimento especial ou outro, como o MS, ação possessória, em que se admitia que a execução da decisão proferida fosse feita no mesmo processo em que concedida a tutela de conhecimento. Com a generalização da tutela antecipada, que hoje chamamos de tutela provisória, passou a se admitir que no mesmo processo fosse concedida a tutela antecipada e também executada a tutela antecipada naquele mesmo processo já instaurado. Então num segundo momento, passou a existir a possiblidade de se executar, num mesmo processo, as liminares concedidas. Então saímos de uma realidade que sempreera preciso instaurar processo autônomo, para uma realidade que, pelo menos para a tutela antecipada, era possível fazer a execução no mesmo processo em que a tutela fosse concedida. Essas duas técnicas hoje coexistem, mas prevalece a técnica de execução em fase e a execução autônoma só será instaurada em situações específicas. Quais? Na verdade, a execução autônoma será instaurada quando o título executivo for extrajudicial e quando for sentença arbitral, sentença estrangeira homologada pelo STJ e sentença penal condenatória transitada em julgada. Apesar de serem títulos executivos judiciais, eles se desenvolvem em processo autônomo. 3. CLASSIFICAÇÃO DA EXECUÇÃO A execução se submete a algumas classificações e existem alguns critérios utilizados como base. Em primeiro lugar, a execução se classifica em execução comum e execução especial. 3.1. Execução comum e execução especial Processo Civil IV – Leonardo David – Prof. Priscilla de Jesus – 2021.1 Essa primeira classificação leva em consideração o procedimento ao qual a execução se submete. A execução comum é aquela que serve a uma generalidade de créditos. Exemplo: execução de obrigação de pagar quantia. A princípio quantia decorrente de qualquer tipo de relação jurídica, que é a chamada obrigação de execução pecuniária. A execução especial é aquela que serve a créditos específicos. Alguns créditos, inclusive créditos em dinheiro, se submetem a um procedimento executivo diferenciado. Quando isso ocorre diz-se que a execução é especial. Quais são as execuções especiais que existem no ordenamento jurídico processual brasileiro? São três: (a) execução de alimentos; (b) execução fiscal. Tem como objeto créditos tributários ou não tributários, inscritos em dívida ativa, que são titularizados pela Fazenda Pública; (c) execução contra a Fazenda Pública. É uma execução promovida por um particular contra a Fazenda. Do ponto de vista prático, é importante saber diferenciar? Sim. Primeiro porque o procedimento é diferente, a base normativa muda. Além disso, é importante diferenciar para fins do estudo da cumulação de execuções. Numa ação de conhecimento, é possível fazer cumulação de pedidos. Pode pedir mais de um pedido executivo, fundado no mesmo título executivo, ou até mesmo de títulos diferentes. Quando se faz isso, também se estará diante de cumulação de execuções. Só que só é possível a cumulação se houver identidade de procedimento, identidade de ritos. Então pode formular mais de um pedido executivo, só que esses pedidos precisam se submeter a um mesmo procedimento. Então eu não posso chegar numa ação e cobrar alimentos e uma indenização de origem cível, pois o meu pedido de alimentos vai se submeter ao rito da execução de alimentos, que é um rito próprio, e o meu pedido de indenização pecuniária, mas não vou poder cobrar essa obrigação pecuniária junto com a obrigação alimentar, pois esta se submete a um rito específico e a exigência da obrigação pecuniária se submete a outro rito executivo. Então além do procedimento ser diferente, é preciso que se saiba quando uma execução é comum ou especial para o estudo da cumulação de pedidos executivos. Existem outros requisitos que devem ser observados para que seja possível a acumulação de demandas executivos. Este é apenas um. Há o enunciado 27 da súmula do STJ que trata sobre o assunto. 3.2. Execução judicial e execução extrajudicial Processo Civil IV – Leonardo David – Prof. Priscilla de Jesus – 2021.1 Leva em consideração o ambiente que essa execução se desenvolve. A execução judicial se desenvolve no Poder Judiciário. Costuma ser a mais comum. Agora fala-se também em execução extrajudicial, que é aquela que se desenvolve fora do Poder Judiciário. Essas execuções são excepcionais, que tem previsão específica em lei. É possível execução extrajudicial de contrato de alienação fiduciária em garantia de imóvel. Existe uma lei que admite a execução extrajudicial fora do poder judiciário de contrato de alienação judiciária de garantia de imóvel. Esse procedimento de execução extrajudicial tem previsão numa lei específica e ele se dá fora do poder judiciário. Houve um tempo em que se questionava a constitucionalidade desse procedimento, sob o argumento de que ele violaria o acesso à justiça. Vem-se entendendo que não há obstrução de acesso à justiça, pois esse procedimento é controlado no Poder Judiciário. 3.3. Execução fundada em título executivo judicial (cumprimento de sentença) e execução fundada em título executivo extrajudicial Se ela tiver como base um título executivo judicial e será considerada como título executivo extrajudicial se ela estiver fundada em título executivo extrajudicial. É preciso que se identifique se o título executivo é judicial ou extrajudicial, pois algumas regras do procedimento executivo variam a depender do título em que se funda a execução. O procedimento de execução de um título executivo judicial é diferente de um procedimento de execução de título executivo extrajudicial. Mas não apenas. As regras de competência são diferentes. A competência para executar um título executivo judicial é diferente da competência para executar título executivo extrajudicial. O próprio conteúdo da defesa do executado também é diferente. Na judicial, a defesa é mais restrita. O executado pode alegar menos coisas. Na execução extrajudicial, a defesa do executado é mais ampla. 3.4. Execução direta e execução indireta É aquela que divide a execução em direta e indireta. Essa classificação leva em consideração a dependência ou não do comportamento do devedor, em relação ao cumprimento da prestação que está sendo executada. A depender do comportamento do Processo Civil IV – Leonardo David – Prof. Priscilla de Jesus – 2021.1 devedor, do cumprimento ou não da execução, a execução será classificada em direta ou indireta. Essa classificação está relacionada aos conceitos de decisão executiva e decisão mandamental. A decisão executiva é aquela que certifica um direito a uma prestação, impondo para o seu cumprimento a aplicação de meios executivos diretos ou sub- rogatórios. Então podemos dizer de forma mais objetiva que a execução direta é aquela que aplica meios executivos diretos ou sub-rogatórios. O meio executivo direto ou sub-rogatório é aquele por meio do qual o Estado-juiz ou um terceiro se coloca no lugar do devedor, cumprindo a obrigação por ele. O Estado não vai pegar o patrimônio público nem o terceiro vai fazer caridade. O que está dizendo é que a obrigação será cumprida por intermédio do Estado ou terceiro, mas eles vão se valer do patrimônio do devedor. Existem alguns exemplos clássicos de meios diretos: desapossamento mediante busca e apreensão. O Estado-juiz pode mandar um oficial de justiça, acompanhado de força policial se necessário, para tomar o carro do devedor. O carro não é do Estado. Há outro meio também muito conhecido que é a expropriação. É a conversão de um bem em dinheiro. Pode se dar mediante alienação particular ou alienação perante o leilão. O cumprimento não envolve o comportamento do devedor. É irrelevante. Quem atua nesses casos é o próprio Estado-juiz ou o terceiro que executa, independente da vontade do devedor. Além do conceito de decisão executiva, há o conceito de execução mandamental. É aquela que certifica e efetiva direito a uma prestação, mediante a aplicação de um meio executivo indireto. Então o conceito de decisão mandamental está relacionado à execução indireta e podemos dizer, de forma mais clara, que a execução indireta é aquela em que se aplicam meios executivos indiretos. O meio executivo indireto é o meio através do qual se força o próprio devedor, psicologicamente, para que ele mesmo cumpra a obrigação. Na execução direta o Processo Civil IV – Leonardo David – Prof. Priscilla de Jesus – 2021.1 comportamento nãoimporta, mas aqui importa. Como se força psicologicamente? Existem meios executivos indiretos que de um lado podem causar temor no devedor, forçando-o a cumprir a obrigação (ex: multa, a prisão civil, interdição de estabelecimento, suspensão de atividades etc.), mas existem meios executivos indiretos que podem incentivar o cumprimento da obrigação (ex: abatimento de honorários, em caso de cumprimento voluntário; isenção de despesas processuais etc.). Então nessas situações há um destaque para o comportamento do devedor. OBS: Esses meios de execução direta e indireta podem ser aplicados em qualquer tipo de processo de execução, independentemente da obrigação que está sendo executada. Inclusive esses meios podem ser cumulados entre si ou alternados no tempo. 3.5. Execução definitiva e execução provisória Houve um tempo em que a diferença entre a execução definitiva e provisória era a seguinte: a definitiva era aquela que ia até o fim e a provisória aquela que não ia até o fim. Hoje a diferença não é mais essa, pois as duas podem chegar até o fim, até o momento da entrega efetiva do bem a quem de direito. E como diferencia hoje? A definitiva é aquela que chega até o fim, sem impor maiores exigências ao credor exequente. E a provisória é aquela que pode chegar até o fim, impondo-se maiores exigências ao credor exequente. Por que isso? Porque a execução definitiva é aquela fundada em um título executivo definitivo, ou seja, a execução definitiva é aquela fundada em um título que não é mais passível de alteração. Sendo assim, ela chega até o fim sem que o credor exequente precise se preocupar muito com algumas exigências. Já a provisória é fundada em um título executivo provisório, que consiste num título provisório, isto é, esse título ainda é passível de modificação. Então, por conta disso, como existe ainda a possibilidade de alteração do título executivo, é que se impõe maiores exigências ao credor exequente, pois é possível que haja uma reviravolta no curso do processo. A execução de título executivo extrajudicial é sempre definitiva. A execução de título executivo judicial, por sua vez, é que pode ser definitiva ou provisória, conforme o caso. Processo Civil IV – Leonardo David – Prof. Priscilla de Jesus – 2021.1 O que seria um título executivo provisório para fins de execução provisória? É uma decisão jurisdicional contra qual pende de julgamento um recurso não dotado de efeito suspensivo. Se existe um recurso pendente de julgamento contra uma decisão e ele tem efeito suspensivo, não cabe execução, nem mesmo a provisória. Agora, se a decisão jurisdicional foi objeto de um recurso não dotado de efeito suspensivo, admite-se a execução provisória. OBS: Existe como se atribuir efeito suspensivo a qualquer recurso, desde que haja pedido e deferimento pelo órgão jurisdicional. Então alguns recursos têm efeito suspensivo automático (ope legis), mas nada impede que o órgão jurisdicional, mediante um pedido, atribua efeito suspensivo a qualquer recurso. Exemplo: agravo de instrumento não tem efeito suspensivo automático, mas o órgão jurisdicional pode atribuir efeito suspensivo ao agravo. Toda execução provisória advém de um título executivo judicial, mas nem todo título executivo judicial é passível de execução provisória. Somente a decisão jurisdicional, nacional, estatal, cível é passível de execução provisória. Significa dizer que a sentença arbitral, sentença estrangeira homologada pelo STJ e sentença penal condenatória transitada em julgado, que são títulos executivos judiciais, não podem ser executadas provisoriamente. Quando estamos diante da possibilidade de execução provisória, é porque o Poder Judiciário, em alguma medida, já certificou o direito a uma prestação; a existência de uma obrigação. Se já há essa chancela do Poder Judiciário, por que não viabilizar ao credor o adiantamento do lado dele? O legislador também tem de proteger o executado, pois afinal de contas pode ser que aquele título seja alterado. E se for alterado e o devedor já tiver sofrido algum prejuízo? O que ocorre? Enquanto de um lado o CPC permite a execução provisória, de outro lado existem algumas exigências que precisam ser observadas para que também se privilegie a segurança jurídica ao devedor. A execução provisória é sempre iniciada com o requerimento do credor exequente. É fundamental que se exija do credor exequente o requerimento, pois o credor precisa fazer algumas avaliações antes de que se inicie a execução provisória. Deve haver uma análise das chances de êxito do recurso não dotado de efeito suspensivo que pende de Processo Civil IV – Leonardo David – Prof. Priscilla de Jesus – 2021.1 julgamento contra o título provisório. Se o recurso for acolhido, haverá reforma, invalidação do título, e a execução dele pode cair. Será que o título tem chance de ser alterado? Será que o título é robusto? Será que o recurso pode ser acolhido? Será que pode gerar a invalidação do meu título, ao ser acolhido? Por fim, o credor exequente deve analisar a extensão da sua responsabilidade em caso de alteração do título exequendo. O credor exequente precisa avaliar que ele responde aos prejuízos que ele causar ao executado, em razão de uma execução que se tornou indevida. Feitas essas avaliações, o credor exequente, consciente dos riscos, aí ele formula o pedido de execução provisória. Então a execução provisória se inicia a pedido do credor exequente, exatamente porque ele precisa fazer as análises fundamentais para que ele inicie a execução provisória. O pedido de execução provisória deve ser instruído com alguns documentos obrigatórios (art. 522, parágrafo único): decisão exequenda; certidão de que foi interposto um recurso não dotado de efeito suspensivo; procurações outorgadas pelas partes; decisão de habilitação, se for o caso. Esses são os documentos obrigatórios. Facultativamente, o credor poderá instruir a sua execução provisória com outros documentos que ele entenda necessários para que a execução seja processada. Essa documentação obrigatória só vai precisar ser juntada se o processo for físico, desenvolvido num caderno processual próprio, apartado, que será processado perante o órgão jurisdicional competente de primeiro grau, enquanto o processo principal está sendo processado em outra instância para o julgamento do recurso. Se os autos forem eletrônicos e se for possível o acesso dele pelo órgão jurisdicional de primeiro grau, aí se dispensa essa documentação, porque toda essa documentação já estará nos autos do processo em que se formula o requerimento de execução provisória. O problema é que por uma questão operacional, não vem sendo possível, mesmo quando os autos são eletrônicos, se formular um pedido de execução provisória no processo eletrônico. Isso porque a execução provisória é aquela que se funda numa decisão que está sendo objeto de um recurso. Então, de um lado, o processo segue para o Processo Civil IV – Leonardo David – Prof. Priscilla de Jesus – 2021.1 julgamento do recurso, que será julgado provavelmente no tribunal e, de outo lado, é possível se iniciar a execução provisória, que é de competência do juízo de primeiro grau. Operacionalmente não está sendo possível, porque quando interpõe um recurso de competência do tribunal, o sistema trava o acesso. O sistema impede que o órgão jurisdicional efetue qualquer ato. Então, no final das contas, o requerimento de execução provisória, mesmo quando o processo for eletrônico, vai acabar tendo de ser instruído com toda a documentação obrigatória, pois vai ser preciso abrir novo processo. Existe uma situação em que a execução provisória se dará nos mesmos autos em que a decisão foi proferida. Isso ocorre quando se está diante de execução provisória de uma tutela provisória. Depois de iniciada a execução provisória, o executado será intimadopara que cumpra a obrigação. Se essa obrigação for de pagar quantia, o executado terá um prazo de 15 dias para fazer isso. Se a obrigação for paga, a execução provisória será extinta com satisfação e estará afastada a incidência de multa de 10% e de honorários advocatícios de 10% sobre o valor da execução. Se, por outro lado, o executado intimado não paga em 15 dias e nem garante a execução, haverá incidência de multa de 10% e de honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação (art. 520, § 2º, CPC). OBS: O fato de o executado pagar com o objetivo de não pagar a multa e honorários, com a continuidade da discussão no recurso. Ou seja, ele paga apenas para se livrar da multa e honorário, mas continua discutindo aquela matéria. Passados os 15 dias para o cumprimento voluntário, iniciam-se mais 15 dias, que é o prazo para a defesa do executado, para impugnar a execução. Então o executado pode se defender da execução provisória. A defesa aqui é incidental. Ou seja, ele é chamado para cumprir a obrigação, incidentalmente ele pode se defender. É possível que no curso da execução provisória haja uma reviravolta. É possível que o recurso pendente de julgamento anule ou reforme o título provisório. Nesse caso, a execução deve ser tornada sem efeito e o credor exequente responderá objetivamente pelos prejuízos que ele causou ao executado. Essa responsabilização objetiva ocorrerá nos mesmos autos em que se processou a execução. A liquidação dos danos e a satisfação Processo Civil IV – Leonardo David – Prof. Priscilla de Jesus – 2021.1 da indenização serão feitos nos próprios autos em que houve e execução indevida. O credor exequente vai ter de garantir o retorno ao status quo ante do executado. OBS: Se a obrigação executada for entregar coisa diferente de dinheiro e se essa coisa já tiver sido transferida do credor para um terceiro, a questão com o devedor executado será resolvida apenas com perdas e danos, porque nessa hipótese se resguarda a boa-fé do terceiro (art. 520, § 4º, CPC). OBS: Não é porque a responsabilidade é objetiva que o devedor não precisa fazer a prova do seu prejuízo. Por outro lado, pode ser que do julgamento do recurso, o título seja confirmado. Nesse caso, havendo trânsito em julgado, aquela execução que era provisória se converte automaticamente em execução definitiva. Uma situação intermediária pode ocorrer também. É possível que no julgamento do recurso o título seja anulado ou reformado parcialmente. Assim, vai ter uma parte da execução se tornando sem efeito e, em relação a ela, o credor exequente terá que responder aos prejuízos causados ao executado, e a outra parte será convertida em execução definitiva. AULA 19 DE FEVEREIRO Caução Para que se inicie a execução provisória não se exige caução. Mas para a prática de alguns atos no âmbito da execução provisória, é preciso que se preste caução. Quais são esses atos? Para levantamento de depósito em dinheiro; para prática de atos que importem transferência de posse ou alienação de propriedade ou de outro direito real; ou, ainda, para a prática de atos que resultem grave dano ao executado. Exemplo: interdição de um estabelecimento vai fazer surgir um dano ao executado. Outro exemplo é o desfazimento de obra. Qual a finalidade da caução? Por que se exige? Para que essa caução possa fazer frente, no futuro, a algum eventual prejuízo que seja causado ao executado, por conta de uma execução indevida. Por isso que a causação precisa ser suficiente e idônea. Suficiente Processo Civil IV – Leonardo David – Prof. Priscilla de Jesus – 2021.1 de modo a abarcar todo o potencial prejuízo que venha a ser causado ao executado. A caução precisa idônea, ou seja, ter liquidez suficiente para, quando necessário, possa, efetivamente, garantir o ressarcimento dos danos causados ao executado. A caução será prestada nos próprios autos em que tramita a execução e os parâmetros dessa caução serão fixados pelo juízo competente à execução. Isso é importante porque a gente precisa ter em mente que a caução está no âmbito da seara de competência do juízo de primeiro grau, em regra, que é quem tem competência para fixar os parâmetros da caução. O Tribunal até pode exigir caução, mas não poderá estabelecer os parâmetros dessa caução, pois é de competência do juízo da execução. A caução poderá ser de qualquer tipo: real, pessoal (como a fiança) etc., não existe uma caução específica que seja exigida. Pode oferecer, bem, dinheiro, seguro, crédito, qualquer tipo de caução. Caberá ao juízo da execução o controle disso. Existe uma discussão de se o juiz poderá exigir caução de ofício ou ele será provocado pelo executado para exigir caução? A caução é prevista em benefício do executado. Nessa ótica, se se trata de uma regra criada em benefício do executado, caberia a ele invocá-lo, não podendo ser de ofício. Por outro lado, a caução tem como finalidade a garantia de um processo justo, adequado, em que os prejuízos sejam minorados e, sob essa perspectiva, deveria o juiz poder exigir de ofício a prestação de caução. Há uma divergência na doutrina. A majoritária é que o juiz pode exigir caução de ofício. Hipóteses de dispensa da caução (art. 521, CPC) Em primeiro lugar, estará dispensada a caução nos casos em que o crédito for de natureza alimentar, independentemente de sua origem. Em segundo lugar, quando o credor apresentar situação de necessidade, isto é, situação em que o credor exequente não tem recursos suficiente para prestar caução sem prejuízo de seu sustento próprio ou de sua família. Essa regra tem como fundamento o acesso à justiça. Em terceiro lugar, quando pender de julgamento o agravo do art. 1.042 do CPC. OBS: Esse agravo é um agravo que cabe contra decisão que inadmite recurso especial ou recurso extraordinário. Processo Civil IV – Leonardo David – Prof. Priscilla de Jesus – 2021.1 Por fim, nos casos em que a decisão que estiver sendo executada provisoriamente estiver em consonância com súmula do STF ou do STJ, ou em conformidade com acórdão proferido no julgamento de casos repetitivos. O parágrafo único do 521 acaba colocando a escolha da exigência de caução numa perspectiva de aplicação casuística. Ele diz que a exigência de caução será mantida mesmo nesses casos de dispensa, quando da dispensa possa resultar manifesto risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação. Então coloca sobre o juiz o poder da escolha se dispensa ou não a caução. 4. PRINCÍPIOS DA EXECUÇÃO 4.1. Princípio da efetividade Diz respeito à efetividade da execução, ou seja, à produção de efeitos. Segundo esse princípio, não basta que direitos sejam reconhecidos em juízo, é preciso também que ele seja efetivado. Não adianta ao exequente a mera certificação daquele direito. É preciso que a prestação seja efetivamente entregue. Extraímos este princípio do art. 4º do CPC. O devido processo legal só é devido se for efetivo. É preciso destacar três máximas que a doutrina costuma destacar no tocante a essa doutrina: (a) as normas que integram o sistema da tutela jurisdicional executiva devem ser interpretadas de forma que se alcance sempre a máxima efetividade possível; (b) as medidas executivas só devem ser aplicadas se a sua aplicação não impuser uma restrição gravosa de um direito fundamental; (c) sempre deve ser aplicada a medida executiva para garantir a efetivação dos direitos. Acaba se confundindo um pouco com a segunda, mas a ideia é a não violação do direito fundamental além do necessário. 4.2. Princípio da atipicidade (art. 139, IV, 297 e 536, caput e parágrafo primeiro, CPC) O juiz pode aplicar qualquer medida executiva em prol da efetividade, seja essa medida típica ou atípica. Houve um tempo em que prevaleceu o princípio da tipicidade, ou seja, o magistrado estava restrito às hipóteses que o legislador permitia. Com o passar do tempo,as medidas previstas apenas nas leis não foram sendo suficientes para garantir a efetividade da lei. Então o princípio da tipicidade deu lugar ao princípio da atipicidade, Processo Civil IV – Leonardo David – Prof. Priscilla de Jesus – 2021.1 ampliando os poderes do juiz para aplicar qualquer medida executiva que ele entenda como necessária para garantir a efetivação da sua própria decisão. Também se aplica esse princípio no âmbito da execução de obrigação de entregar coisa distinta de dinheiro. Então independente do tipo de execução, do tipo de título, o legislador quis dar uma ampla liberdade para o magistrado garantir efetividade às suas decisões. Há alguns casos concretos que trazem algumas polêmicas. Uma primeira discussão diz respeito à aplicação desse princípio no âmbito da obrigação de pagar quantia certa. Isso porque o CPC tem um regramento muito específico para tratar dessa obrigação, o que significa que, nesse caso específico, a atuação do juiz é muito mais limitada do que nas demais. Diante disso, alguns doutrinadores começaram a defender que a atipicidade na obrigação de pagar quantia não é a regra, mas sim uma aplicação subsidiária, isto é, não se pode usar medidas atípicas para forçar o cumprimento da obrigação principal, mas tão somente para garantir a efetividade das obrigações acessórias. Quando a medida é típica, os parâmetros para a aplicação dessa medida, por óbvio, já estão definidos na própria lei. Mas quando a medida é atípica, justamente por não haver previsão em lei, não há parâmetros muito bem definidos. Nesses casos, o juiz deve se nortear pelos princípios da proporcionalidade, razoabilidade, adequação, menor onerosidade do executado etc. Daí surge discussões acerca da legalidade de certas medidas atípicas. Exemplo: retenção de documentos pessoais. No caso concreto, o que foi retido foi o passaporte do sujeito. O STJ se manifestou no sentido de que a retenção do passaporte é uma medida ilegal, pois ela impõe uma restrição muito grande ao direito de ir e vir. A aplicação dessas medidas atípicas pode se dar a requerimento da parte ou de ofício. No caso de requerimento, o magistrado não fica subordinado ao que foi pedido pela parte, podendo ele, inclusive, aplicar uma medida diversa da requerida pela parte. Não há que se falar em ultra petita ou extra petita. Aqui comporta certa flexibilização. De igual modo, o juiz também poderá de ofício ou a requerimento da parte, abrandar ou agravar uma medida já aplicada anteriormente. Processo Civil IV – Leonardo David – Prof. Priscilla de Jesus – 2021.1 Falando especificamente da multa, cabe ao magistrado fixar casuisticamente a multa, podendo alterar o valor, a periodicidade etc. No âmbito da execução de título executivo que certifica a obrigação de pagar quantia, também há previsão de multa, podendo ser de duas naturezas: coercitiva ou punitiva. A multa coercitiva é aquela que visa forçar psicologicamente o devedor a pagar a obrigação de pagar quantia. A punitiva, por sua vez, não visa estimular o cumprimento, visa punir o devedor para desestimular a conduta de inadimplência. Fala-se em uma função pedagógica da multa. A multa na obrigação de pagar quantia certa, justamente por ser uma obrigação de pagar quantia certa, essa multa deve ser fixada num valor de 10% da obrigação. E, também, não poderá ser periódica nesse caso específico, mas sim de incidência única. Além da multa, existem outras medidas típicas como a prisão civil. Ela é típica da execução de alimentos. Ela impõe uma restrição a um direito fundamental que é a liberdade e, por isso, para a sua aplicação, é necessário que sejam atendidos alguns requisitos: (a) expresso requerimento do exequente, no sentido de que esse meio executivo seja aplicado; (b) a prisão civil tem de ter duração determinada de 1 a 3 meses. É diferente de outras medidas que podem perdurar o tempo necessário; (c) ela só pode ser determinada para forçar o pagamento do débito alimentar que compreenda as três prestações anteriores à aplicação da medida (ao ajuizamento da execução) e as que se vencerem no curso do processo. A discussão sobre prisão civil não se encerra aqui. E se desejar utilizar a prisão civil para forçar o cumprimento de outras obrigações, que não de alimentos? É uma discussão doutrinária forte, pois existem outras verbas de caráter alimentar, que não se confundem com alimento propriamente dito. Verbas trabalhistas, por exemplo, é uma verba alimentar. Então se discute se a prisão civil poderia ser executada em outras execuções, mas que também versem sobre verbas alimentares, mas não alimento propriamente dito. Existem três correntes doutrinárias sobre esse assunto: PRIMEIRA CORRENTE: Uma primeira corrente mais restritiva entende que a prisão civil é meio de execução que só pode ser aplicado na execução de alimentos, com base na previsão constitucional do art. 5º, inciso LXVII, que diz que não haverá prisão civil por dívida, salvo para obrigação alimentícia. Processo Civil IV – Leonardo David – Prof. Priscilla de Jesus – 2021.1 SEGUNDA CORRENTE: Interpreta o termo “dívida”, que consta no texto constitucional, no sentido de obrigação de pagar quantia em geral. Portanto, entende que esse dispositivo deve ser lido no sentido de que não cabe prisão civil para se exigir obrigação de pagar quantia, salvo de alimentos. No entanto, a prisão civil pode ser utilizada para forçar o cumprimento de execução de fazer e não fazer, pois o que a CF veda é obrigação de pagar quantia. Obrigação de pagar quantia não se confunde com obrigação de fazer ou não fazer. Então comportaria a prisão civil. É mais ampla. TERCEIRA CORRENTE: A terceira corrente entende que a questão de utilizar ou não prisão civil em diferentes tipos de obrigações é algo que deve ser analisado casuisticamente, sob a ótica dos direitos fundamentais, sempre partindo da máxima que nenhum direito fundamental é absoluto. Assim, é possível que num processo haja outro direito fundamental que exija uma proteção maior do que a liberdade do devedor que deve ser preso civilmente. É uma corrente moderada e, portanto, impõe alguns requisitos para o uso da prisão civil: (a) expresso requerimento do exequente; (b) último meio executivo a ser tentado; (c) execução de obrigação não pecuniária, ou seja, que não tenha a aferição de um valor; (d) se a finalidade for proteger outro direito fundamental que, no caso concreto, fale mais alto que o direito à liberdade; (e) é preciso que haja um tempo certo de duração. 4.3. Princípio da tutela específica (art. 499, CPC) A ideia do princípio é que deve ser garantido ao exequente o cumprimento da obrigação tal como se ela fosse cumprida voluntariamente pelo devedor. Então essa obrigação, mesmo sendo cumprida de forma forçada, seja feita tal como naturalmente o devedor tivesse cumprido. Por isso se fala também do princípio da máxima coincidência possível. Nem sempre esse princípio existiu no âmbito do processo executivo. Houve um tempo em que o devedor escolhia se sele iria cumprir a obrigação da forma específica ou não. Atualmente, visando proteger o credor, deve se garantir ao credor o cumprimento da obrigação na forma específica, podendo o exequente pedir a conversão da obrigação em perdas e danos, o que também pode ocorrer se a obrigação não for mais possível na forma específica. 4.4. Princípio da responsabilidade patrimonial (art. 789, CPC) Processo Civil IV – Leonardo David – Prof. Priscilla de Jesus – 2021.1 O devedor responde com todos os seus bens para o cumprimento da obrigação, salvo as restrições previstas em lei. Há quem questione em doutrina se a proliferação das medidas executivas indiretas, coercitivas, que forçam psicologicamente o devedor a cumprir, se essas medidas não violariam o princípio da responsabilidade patrimonial, porque a ideia é de atingir o patrimônio psíquico, intangíveldo devedor, para que ele cumpra e estaria se extrapolando do patrimônio. Mas o entendimento majoritário é que essas medidas não violam o princípio da responsabilidade patrimonial. OBS: Só se aplica na obrigação de pagar quantia ou entregar coisa distinta de dinheiro, pois se for obrigação de fazer ou não fazer, não tem como atingir o patrimônio do devedor. 4.5. Princípio da menor onerosidade da execução (art. 805, CPC) Quando, por vários meios, o exequente puder promover a execução, o juiz determinará que o faça de modo menos gravoso para o executado. Então a ideia é de que o devedor seja forçado a cumprir da forma menos gravosa possível. Então esse princípio tem como finalidade, de um lado, evitar abusos contra o devedor e, de outro, preservar a dignidade humana do executado, evitando que ele sofra restrições indevidas em seus direitos fundamentais. É preciso alguns requisitos para que se aplique esse princípio: (a) deve haver mais de um meio executivo para garantir a execução. Se a ideia é que seja um meio menos gravoso, é porque existiriam outros mais gravosos; (b) esses meios executivos disponíveis que podem vir a ser aplicados devem ser todos igualmente idôneos e eficazes, ou seja, capazes de garantir a execução. Ele pode ser aplicado de ofício ou a requerimento das partes. Se o executado alegar isso, ele tem a obrigação de indicar qual o meio menos gravoso que irá satisfazer a execução. Então se o devedor alega esse princípio, mas não cumpre com o dever de indicar qual o meio menos oneroso, aí sim o juiz estará autorizado a aplicar o meio que ele considera mais adequado. 5. REGRAS DE EXECUÇÃO 5.1. Não há execução sem título Processo Civil IV – Leonardo David – Prof. Priscilla de Jesus – 2021.1 Toda execução deve estar fundada em algum título executivo, seja ele judicial, extrajudicial, provisório, definitivo. 5.2. Disponibilidade da execução A execução é disponível. Ser disponível significa que o credor exequente pode renunciar à execução. Ela é pensada em benefício do credor, em tese. Então o credor tem o direito de dispor sobre esse direito, no sentido de que ele pode renunciar à execução. E como isso ocorre? São três hipóteses: (a) deixar de iniciar o processo executivo. Então ele nem chegou a ser exequente; (b) desistir, total ou parcial, de uma execução já iniciada. A desistência total ou parcial independe da anuência do executado, mesmo que ele já tenha apresentado defesa. A desistência deve ser homologada por sentença. A natureza dessa sentença vai depender da defesa do executado. Se a defesa do executado versar sobre uma questão de admissibilidade, a desistência da execução gera automaticamente a extinção do processo sem exame de mérito e sentença vai apenas declarar isso. Por outro lado, se a defesa versar sobre uma questão de mérito, a desistência da ação pelo credor ensejará a extinção sem exame de mérito, mas a defesa vai prosseguir como se fosse uma ação autônoma a ser julgada. Se ela for acolhida, fará surgir ao executado uma coisa julgada favorável. OBS: Cuidado para não confundir renúncia ao crédito com desistência da execução. Renúncia ao crédito enseja uma decisão com exame de mérito que faz coisa julgada, pois o credor está renunciando ao crédito. Agora a desistência da execução enseja uma decisão sem exame de mérito, de modo que o credor poderá, futuramente, mover nova execução fundada no mesmo título. Desistindo da ação, o credor arcará com todas as despesas processuais. Nos casos de desistência da execução, quando quem pede a desistência é um ente de representação coletiva, como ocorre a desistência? É possível, mesmo quando o exequente é um ente coletivo, mas quando o ente desiste, em regra, ele deve ser sucedido por outro ente representativo daquela mesma classe, que normalmente vai ser o Ministério Público. Agora, se na prática for possível identificar individualmente cada um daqueles credores que estavam sendo representados pelo ente e houver unanimidade entre eles, não haverá sucessão; (c) medida executiva que já foi implementada. É possível que o exequente desista da medida e não da execução como um todo. Exemplo: é possível que há tenha sido praticado penhora. Mas o credor pode requerer a desconstituição daquela penhora, renunciando à medida. Mas não se confunde com a desistência da execução como um todo. Processo Civil IV – Leonardo David – Prof. Priscilla de Jesus – 2021.1 OBS: reiterando, a desistência da execução, ao contrário da desistência da ação de conhecimento, não depende da anuência do executado. Havendo desistência, a consequência é extinção sem exame do mérito, não havendo necessidade de colher anuência do executado. Se, por outro lado, a defesa tem questões de direito material, aí essa defesa prosseguirá para julgamento do seu mérito, porque, embora a execução tenha sido extinta, a defesa prossegue como se fosse ação autônoma para julgamento do seu mérito, pois julgando-se a defesa, pode ser que haja formação de coisa julgada favorável ao executado, que poderá inviabilizar o reajuizamento da execução. Se o executado está a todo tempo submetido a essa possibilidade de ser novamente demandado, existe o interesse do prosseguimento da sua defesa. 5.3. Responsabilidade objetiva Na execução, o credor exequente responde objetivamente pelos prejuízos que causar ao executado, por uma execução indevida, de modo que essa execução independe de culpa. Ou seja, basta que fique provado o dano, o fato ilícito e o nexo causal. Isso garante que o executado retorne ao status quo ante. Essa garantia vai variar a depender do tipo de obrigação que foi indevidamente executada. Exemplo: obrigação de pagar quantia, o retorno ao status quo ante depende da devolução do dinheiro que foi pago em excesso pelo devedor, com a devida correção monetária. Mas se for algo que não seja dinheiro, implica na restituição da coisa e, ainda, pode ter indenização pelo tempo em que o devedor ficou sem utilizar aquela coisa. Se houver um terceiro envolvido, era obrigação de dar coisa certa, mas vendeu para o terceiro. Aí tem de analisar a boa-fé objetiva do terceiro, pois se ele recebeu de boa-fé, ele não poderá ser prejudicado. Aí não seria mais restituição, mas sim será resolvido por perdas e danos. Há quem critique toda essa proteção do devedor, com fundamento na violação do princípio da isonomia, por dar muito maior proteção ao executado do que o exequente. Mas não é unânime na doutrina. O regramento dessa responsabilidade objetiva do exequente, no âmbito das execuções provisórias, está no art. 520, inciso I e art. 776. 5.4. Aplicação integrada das regras da execução e do processo de conhecimento (art. 771 e 318, CPC) Processo Civil IV – Leonardo David – Prof. Priscilla de Jesus – 2021.1 A intenção do legislador é de criar um sistema integrado do tratamento do processo executivo. A ideia é que o sistema seja uno, embora cada tipo de processo tenha suas peculiaridades, a ideia é que as regras inerentes a cada um se apliquem uns nos outros, no que couber. AULA 26 DE FEVEREIRO FORMAÇÃO, SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DO PROCEDIMENTO EXECUTIVO 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS Entende-se por procedimento executivo o conjunto de atos praticados no sentido de alcançar a tutela jurisdicional executiva, isto é, a efetivação/realização/satisfação da prestação devida, seja ela uma prestação de fazer, de não fazer, de pagar quantia ou de dar coisa distinta de dinheiro. A execução está relacionada a direitos a uma prestação. Quando um direito a uma prestação é desrespeitado, surge para o credor uma pretensão. Em regra, a autotutela é vedada, de modo que essa pretensão que surge para o credor, deve ser exercida em juízo. É a partir daí que o credor vai à juízo para obter uma tutela jurisdicional executiva, que nada mais é do que uma tutela que visa garantir a satisfação de um direito a umaprestação. Ao ingressar em juízo, o credor terá de se valer de um procedimento executivo. Diferentemente do que ocorre no processo de conhecimento, em que existe um procedimento padrão, chamado de procedimento comum, aqui não existe um procedimento padrão. Na execução, a depender do título em que se funda a execução, e a depender da prestação que se quer ver executada, o procedimento executivo varia, vai ser específico. Existem procedimentos executivos especiais, como é o caso da execução de alimentos, contra a fazenda pública. 2. FORMAÇÃO DO PROCEDIMENTO EXECUTIVO 2.1. Demanda executiva Demanda é um termo que possui pelo menos dois significados: pode se falar em demanda ato e pode se falar em demanda conteúdo. Demanda enquanto ato é ato de Processo Civil IV – Leonardo David – Prof. Priscilla de Jesus – 2021.1 provocação de atividade jurisdicional. Se estamos falando de demanda executiva, estamos falando, em realidade, de ato de provocação da tutela jurisdicional executiva. Na execução, o início do procedimento executivo se dá mediante provocação da parte. O credor exequente que provoca a atividade jurisdicional executiva. Ou o credor se vale de uma petição simples para inaugurar o procedimento executivo ou, se o processo é autônomo, se vale de uma petição inicial. Há situações pontuais em que o juiz poderá, de ofício, iniciar a execução. Isso é possível em obrigação de fazer, de não fazer ou de entregar coisa distinta de dinheiro. Se a execução é de obrigação de pagar quantia, ela nunca poderá ser iniciada de ofício. A execução fundada em título executivo extrajudicial sempre iniciará por provocação da parte interessada e necessariamente vai deflagrar um processo autônomo de execução. Não se pode, pois, falar em execução fundada em título executivo extrajudicial desenvolvida como fase de um processo sincrético. Na segunda acepção, fala-se em demanda conteúdo. Nessa segunda acepção, a demanda é o conteúdo do ato de provocação da atividade jurisdicional. Qual é o conteúdo do ato de provocação da tutela jurisdicional executivo? O conteúdo é composto por elementos objetivos e elementos subjetivos. Os objetivos é causa de pedir e pedido; e o elemento subjetivo é a parte. Então para saber o conteúdo da demanda executiva, basta que pegue a petição simples ou inicial e faça a leitura dessas peças. Em suma, chamamos de demanda executiva aquela provocação da atividade jurisdicional que contém uma pretensão executiva (efetivação/realização/satisfação de um direito a uma prestação), calcada numa determinada causa de pedir (título executivo e inadimplemento/lesão), em função da qual os titulares das situações jurídicas materiais descritas no título executivo passam a estar vinculadas no processo. Nos casos em que a execução se dá por meio de processo autônomo, a demanda executiva deve ser materializada numa petição inicial. Nos casos em que se dá por mera fase que se abre no curso de um processo sincrético, ela deve materializar-se numa petição simples, que não precisa necessariamente satisfazer todos os requisitos de validade de Processo Civil IV – Leonardo David – Prof. Priscilla de Jesus – 2021.1 uma petição inicial, mas que deve satisfazer requisitos mínimos necessários à compreensão dos limites da pretensão deduzida. 2.2. Elementos objetivos 2.2.1. Causa de pedir A causa de pedir executiva é composta pelos fundamentos jurídicos e pelos fatos jurídicos que fundamentam o pedido executivo. A causa de pedir executiva deve ser composta por, pelo menos, duas afirmações: (a) existência de uma prestação – que pode ser um fazer, não fazer, entregar coisa distinta de dinheiro – certa, líquida e exigível, fundada em um título executivo – que pode ser judicial, extrajudicial, provisório, definitivo; (b) inadimplemento dessa prestação em prejuízo do credor. Então toda causa de pedir executiva deve ser composta por pelo menos essas duas afirmações. Mas podem existir algumas afirmações acidentais. Exemplo: se a obrigação exequenda se submeter a uma condição ou termo, a causa de pedir executiva deve ser composta também pela afirmação de que a condição ou termo foi implementada. Outro exemplo: é possível que na execução se formule pedido de tutela provisória. Se for formulado o pedido de tutela provisória, alguns requisitos devem ser demonstrados, como o periculum in mora e o fumus boni iures. Se o pedido for formulado, é preciso que essas afirmações (fumaça do bom direito e perigo da demora) constem da causa de pedir executiva. 2.2.2. Pedido O outro elemento objetivo é o pedido. O objeto do pedido pode ser imediato ou mediato. O objetivo imediato do pedido equivale ao que se chama de tutela jurisdicional executiva. Quando o credor inicia a execução, por meio de uma petição simples ou inicial, ele deverá pedir de forma imediata tutela jurisdicional executiva. Se a execução puder se desenvolver por mais de um meio, o credor exequente é livre para indicar de que modo ele quer desenvolver a execução. OBS: O juiz não se vincula ao meio executivo indicado pelo credor, de forma que ele é livre para escolher um meio executivo distinto daquele que foi indicado pelo credor. Processo Civil IV – Leonardo David – Prof. Priscilla de Jesus – 2021.1 Além do objeto imediato, fala-se também do objeto mediato do pedido. O objeto mediato equivale ao bem da vida buscado pelo credor exequente na execução. Esse bem da vida pode ser um serviço, dinheiro, bem móvel, bem imóvel. O objeto mediato deve ser caracterizado por alguns atributos: os atributos da certeza, liquidez e exigibilidade. Além do objeto do pedido, vem se discutindo na doutrina que o art. 323 do CPC se aplica à execução. Esse artigo é um dispositivo que está inserido na parte do CPC que trata de processo de conhecimento. O art. 323 diz que “Na ação que tiver por objeto cumprimento de obrigação em prestações sucessivas, essas serão consideradas incluídas no pedido, independentemente de declaração expressa do autor, e serão incluídas na condenação, enquanto durar a obrigação, se o devedor, no curso do processo, deixar de pagá-las ou de consigná-las.” Esse dispositivo diz que se o autor pede o cumprimento de obrigação em prestações sucessivas ou periódicas, ainda que ele não tenha formulado pedido expresso no sentido de que as prestações vincendas sejam também cumpridas pelo réu, tal pretensão será considerada parte integrante do objeto litigioso da causa, ainda que essa pretensão não tenha sido expressamente formulada. Na verdade, estamos diante de um pedido implícito. 2.3. Elementos subjetivos: partes Na análise das partes, nós precisamos avaliar quem pode ajuizar uma execução e contra quem uma execução será ajuizada. 2.3.1. Legitimidade ativa É o art. 778 do CPC que trata da legitimidade ativa para a execução. Em primeiro lugar, pode promover a execução o credor a quem a lei confere título executivo. Isso é exatamente o que diz o art. 778, caput, do CPC. OBS 1: Na verdade, não pode promover a execução a quem aquele a lei confere título executivo. Pode promover a execução aquele que se afirmar credor, que se afirma titular de um direito à execução. Se assim não fosse, não se conseguiria explicar o processo de execução promovido por parte ilegítima. Processo Civil IV – Leonardo David – Prof. Priscilla de Jesus – 2021.1 Existem, ainda, situações em que o título executivo não indica o credor em seu texto. Exemplo: título de crédito endossado. Havendo endosso em branco no título de crédito, aquele que porta o título poderá promover a execução, mas seu nome necessariamente não estará no título executivo. Há, ainda, a execução do capítulo de sentença relativo aos honorários advocatícios: o advogado, embora não tenha sido parte na fase de conhecimento, é legitimado ordinariamente para a propositura da demanda executiva. OBS 2: Existem situaçõesem que o juiz pode iniciar de ofício uma execução de obrigação de fazer, não fazer ou entregar coisa distinta de dinheiro. Nem sempre é o interessado que inicia a execução. Quando o credor inicia a execução, diz-se que ele tem legitimidade ordinária, porque ele atua em nome próprio, defendendo interesse próprio, e essa legitimidade é originária, no sentido de que a sua autorização para atuar em juízo decorre, originariamente, de um título executivo. Em segundo lugar, também pode promover a execução o Ministério Público, nos casos previstos em lei (art. 778, § 1º, inciso I). O MP pode atuar com legitimidade ordinária ou extraordinária, isto é, em nome próprio, defendendo interesse próprio ou em nome próprio, defendendo interesse alheio. O MP pode ter legitimidade originária, aquela que decorre do título executivo, mas também pode ter legitimidade derivada. Ou seja, passar a ter legitimidade em razão da ocorrência de um fato específico superveniente. Exemplo: foi ajuizada uma ação popular, por um cidadão eleitor qualquer. A ação popular tramitou e transitou em julgado. Quando da execução, o autor popular some, abandonando a ação. Quando isso ocorre, o MP é chamado para dar encaminhamento. Ainda, o MP pode atuar como legitimado ordinário, defendendo interesse próprio. Pense-se, por exemplo, num eventual litígio envolvendo o Ministério Público e o ente político a que esteja ligado, em que se discuta a liberação de parcela orçamentária dedicada ao Ministério Público. Vitorioso na causa, o Ministério Público poderia promover a demanda executiva como legitimado ordinário. Processo Civil IV – Leonardo David – Prof. Priscilla de Jesus – 2021.1 Em terceiro lugar, tem legitimidade ativa o espólio, os herdeiros ou os sucessores do credor, sempre que, por morte deste, lhes for transmitido o direito resultante do título executivo. Falecendo o credor e sendo intransmissível o direito, não há que falar em legitimidade ativa do espólio, dos herdeiros ou dos sucessores para a execução. Agora se o direito é transmissível, também terão legitimidade ativa o espólio, os herdeiros e os sucessores do credor. A legitimidade do espólio, herdeiros e sucessores é uma legitimidade derivada. Originariamente a legitimidade era do credor. Em razão do fato superveniente (morte), passou a legitimidade aos herdeiros, espólio e sucessores. Vem se entendendo na doutrina que havendo extinção de pessoa jurídica, fala-se também em legitimidade derivada. A PJ sucessora passa a ter legitimidade para execução. Exemplo: Tim deixa de existir e foi incorporada pela Oi. Nessa situação, obrigações que tenham sido reconhecidas em título executivo em favor da Tim, podem ser executadas pela Oi. Então embora o art. 778, II, trate apenas de falecimento de pessoa natural, é importante que insira nessa discussão a possibilidade de se atribuir legitimidade ativa para uma PJ sucessora. Em quarto lugar, também tem legitimidade ativa o cessionário, quando o direito resultante do título executivo lhe for transferido por ato intervivos. O credor alienante poderá negociar a obrigação resultante do título executivo, e poderá fazer isso sob a forma de cessão. Poderá, portanto, transferir, por ato intervivos, os direitos resultantes do título executivo a um terceiro, que passa a ser chamado de cessionário ou adquirente. Este, por conta desse fato superveniente, passa também a ter legitimidade para a execução. Então a legitimidade é derivada. Por fim, também tem legitimidade o sub-rogado, nos casos de sub-rogação legal ou convencional (art. 778, inciso IV). Há aqui mais uma hipótese de legitimidade derivada, visto que o fato superveniente é a sub-rogação. O sub-rogado libera o devedor do credor originário. OBS: Nos casos em que há legitimidade derivada ou superveniente, poderá haver sucessão processual, isto é, troca de partes no processo. Quando ocorre a sucessão Processo Civil IV – Leonardo David – Prof. Priscilla de Jesus – 2021.1 processual, sai a parte originária do processo e entra em seu lugar outra pessoa. A sucessão processual nessas hipóteses não depende de consentimento do executado. No processo de conhecimento o regramento é diferente, pois quando a sucessão é voluntária, ela precisa do consentimento do adversário do alienante ou do cedente. 2.3.2. Legitimidade passiva O art. 779 do CPC trata da legitimação passiva no procedimento executivo. Dispõe que a execução pode ser proposta em face do: I – devedor, reconhecido como tal no título executivo; II – do espólio, dos herdeiros ou dos sucessores do devedor; III – do novo devedor, que assumiu, com o consentimento do credor, a obrigação resultante do título executivo; IV – do fiador do débito constante em título extrajudicial; V – do responsável titular do bem vinculado por garantia real ao pagamento do débito; VI – do responsável tributário, assim definido em lei. Em primeiro lugar, a execução pode ser promovida contra o devedor, reconhecido como tal em título executivo (art. 779, I, CPC). O termo devedor deve abarcar não apenas aquele sujeito que se obriga ao cumprimento de uma prestação, mas também qualquer responsável terceiros que não necessariamente assumiram a obrigação. Exemplo: sócios de pessoa jurídica, em desconsideração da personalidade jurídica, fiador, que não assumiu a obrigação em caráter principal, mas responde por ela etc. Em segundo lugar, pode executar contra o espólio, herdeiros ou sucessores do devedor. Havendo falecimento do devedor, responderão pela execução esses sujeitos, que também terão legitimidade passiva. Em terceiro lugar, a execução pode ser promovida contra o novo devedor que assumiu, com o consentimento do credor, a obrigação resultante do título executivo (art. 779, III, CPC). Assim como o credor pode negociar a obrigação resultante do título executivo, transferindo aquele direito para terceiro, é possível também que o devedor negocie a dívida, que ele transfira para um terceiro, que passa a ser chamado de novo devedor, aquela obrigação. É o que ocorre com a assunção de dívida. Em quarto lugar, também tem legitimidade passiva o fiador constante em título extrajudicial. O CPC, no art. 779, IV, fala apenas que a execução pode ser exercida contra o fiador indicado em título executivo extrajudicial. Vem o questionamento: o fiador tem Processo Civil IV – Leonardo David – Prof. Priscilla de Jesus – 2021.1 legitimidade passiva para a execução em título executivo extrajudicial, mas o fiador judicial também tem legitimidade para a execução? A doutrina vem entendendo que esse dispositivo deve ser interpretado de forma mais ampla, para entender legitimidade passivo não apenas o fiador indicado em título executivo extrajudicial, mas também judicial. Nessa ótica, aquele que presta fiança em juízo, por termo nos autos, em favor de um dos sujeitos do processo, também é um legitimado superveniente. Nesse sentido, o enunciado n. 445 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “O fiador judicial também pode ser sujeito passivo da execução”. De outro lado, o enunciado sumular n. 268 do STJ diz que “O fiador que não integrou a relação processual na ação de despejo não responde pela execução do julgado”. Ademais, o § 5º, do art. 513, do CPC, é claro nesse sentido: “O cumprimento da sentença não poderá ser promovido em face do fiador, do coobrigado ou do corresponsável que não tiver participado da fase de conhecimento. Logo, fala-se apenas em fiador que consta em título executivo extrajudicial, porque uma sentença condenatória não pode ser executada contra o fiador convencional que não participou do processo de conhecimento. Esse é o entendimento de Fredie Didier (2021, p. 331). Obviamente, no caso de execução de título extrajudicial, o fiador é legitimado passivo, notadamente porque o contrato de fiança é título executivo (art. 784, V, CPC). O fiador convencionalé, nesse caso, legitimado passivo, independentemente de ter havido ou não benefício de ordem. Por fim, também tem legitimidade passiva para a execução o responsável titular do bem vinculado com garantia real ao pagamento do débito, e o responsável tributário nos termos da lei material. Rigorosamente o art. 779, incisos V e VI, nem precisariam existir. Isso porque se a gente interpreta de forma ampla o termo devedor, que está no inciso I, não haveria necessidade de trazer como legitimidade passivo esses específicos responsáveis, até porque existem outros específicos. Analisando o elemento subjetivo partes, precisamos checar também se se admite a formação de litisconsórcio na execução, e se é possível falar em intervenção de terceiros na execução. 2.3.3. Litisconsórcio na execução Processo Civil IV – Leonardo David – Prof. Priscilla de Jesus – 2021.1 Em relação ao litisconsórcio, não há dúvida que está admitida a sua formação na execução. É possível que a execução seja promovida por mais de um credor, contra mais de um devedor e por mais de um devedor e contra mais de um devedor. Então esse litisconsorte pode ocorrer em qualquer um dos polos e em ambos os polos da execução. Em regra, esses litisconsórcios que se formam na execução são litisconsórcios facultativos. Ou seja, se forma em razão da vontade manifestada pelas partes, não se trata de imposição de lei, nem decorrente da natureza jurídica da causa. OBS: A doutrina vem apontando para a existência de pelo menos um caso de litisconsórcio obrigatório na execução, que é extraído do art. 842 do CPC. Diz o dispositivo que recaindo a penhora sobre bem imóvel ou direito real sobre imóvel, será intimado também o cônjuge do executado, salvo se forem casados sob o regime de separação absoluta de bens. Esse dispositivo parece sugerir que é possível falar em pelo menos um caso de litisconsórcio obrigatório, formado, portanto, por força de lei. A formação do litisconsórcio facultativo simples, no entanto, seja ele ativo, passivou ou misto, implica cumulação de demandas – uma cumulação subjetiva de demandas –, de sorte que, para avaliar a admissibilidade de sua formação, é necessário avaliar os requisitos de admissibilidade da cumulação de demandas executivas (art. 780, CPC): “Art. 780. O exequente pode cumular várias execuções, ainda que fundadas em títulos diferentes, quando o executado for o mesmo e desde que para todas elas seja competente o mesmo juízo e idêntico o procedimento”. Um dos requisitos de admissibilidade para que se possam cumular demandas executivas consiste na identidade das partes. O referido dispositivo proíbe o que se convencionou chamar de coligação de credores, bem como a coligação de devedores. Assim, a formação de litisconsórcio facultativo simples, seja ele ativo, passivo ou misto, precisa ser adequada a este requisito de admissibilidade da cumulação de demandas. Somente se pode formar o litisconsórcio facultativo aí se todos os credores e/ou todos os devedores estiverem vinculados à parte contrária em razão de uma mesma relação jurídica material ou de um mesmo conjunto de relações jurídicas materiais. 2.3.4. Intervenção de terceiro na execução Processo Civil IV – Leonardo David – Prof. Priscilla de Jesus – 2021.1 Admite-se intervenção de terceiro na execução. Mas somente a assistência, que pode ocorrer a qualquer tempo no processo executivo, incidente de desconsideração da personalidade jurídica, que também pode ser instaurado a qualquer tempo, e amicus curiae que serão permitidas na execução. As outras modalidades de intervenção de terceiros, como envolvem atividade de certificação, atividade de conhecimento, acabam sendo incompatíveis com o processo executivo, pois neste já se parte da certificação do direito. Além dessas modalidades clássicas de intervenção de terceiro, existem algumas modalidades específicas de intervenção de terceiros da execução, quais sejam: Protesto pela preferência: é aquele formulado por um credor preferencial (hipotecário, anticrético, fiduciário etc.), que ingressa em processo executivo alheio, pedindo que o resultado da expropriação de um bem penhorado seja utilizado para primeiro pagar a esse credor preferencial, utilizando-se depois o remanescente para o pagamento do credor penhorante. Ou seja, o credor com título legal de preferência pode intervir na execução e protestar pelo recebimento do crédito, resultante da expropriação do bem penhorado, de acordo com a ordem de preferência (art. 908, CPC). Esse credor preferencial é um credor que ingressa em processo alheio através de uma petição simples. Nela, ele deve se descrever como credor preferencial, demonstrando de onde decorre o seu direito de preferência. Esse credor até então é terceiro, é um credor que não participava do processo executivo, e é credor, portanto, que não gerou a penhora já realizado naquele processo executivo alheio, do qual ele pediu para intervir. Ele não é o credor penhorante, mas como se trata de credor preferencial, ele estará autorizado a, por simples petição, ingressar em processo alheio, pedindo que, antes de que seja pago o credor penhorante, seja primeiro pago ele, credor preferencial, utilizando-se o remanescente do resultado da expropriação, para pagar o credor originário penhorante. Então o credor, por ser preferencial, tem o direito de receber primeiro. De tão simples, essa modalidade de intervenção de terceiro não implica alteração de competência, mesmo que o terceiro seja ente federal. É o que afirma o enunciado n. 270 da Súmula do STJ: “O protesto pela preferência de crédito, apresentado por ente federal em execução que tramita na Justiça Estadual, não desloca a competência para a Justiça Federal”. Processo Civil IV – Leonardo David – Prof. Priscilla de Jesus – 2021.1 OBS: Sérgio Shimura entende que o credor preferencial só pode exigir que ele seja pago em primeiro lugar, se a preferência tiver sido constituída antes da penhora. Se isso ocorrer, não há dúvida, esse terceiro poderá ingressar em processo alheio, invocando o protesto pela preferência, pedindo para ser pago em primeiro lugar. Mas se a preferência é constituída depois da penhora, o credor preferencial pode até ingressar, não é vedado, mas ele não vai poder exigir que ele seja pago antes. Ele vai pedir que, remanescendo alguma coisa do resultado da expropriação, esse remanescente poderá ser utilizado para realizar o seu pagamento. Uma coisa importante é que como esses credores preferenciais não necessariamente saberão da existência do processo executivo, impõem-se ao exequente que ele indique e peça a intimação desses credores, sempre que ele souber da existência desses credores (art. 799, CPC). Concurso de credores: existem situações em que mais de um credor penhora um mesmo bem. Ou seja, é possível que o mesmo bem seja objeto de várias penhoras promovidas por diferentes credores. Pode haver uma pluralidade de credores penhorantes. Pode ser que o bem seja de valor altíssimo e, assim, ele sirva para garantir várias dívidas. Vem um questionamento: havendo expropriação desse bem penhorado, quem recebe primeiro? Para isso, é preciso que seja reunido todos esses credores para ver quem vai receber primeiro. É preciso que todos eles sejam intimados, para que, querendo, ingressem no processo alheio em que será realizada a expropriação, com a finalidade de que se organize a ordem dos recebimentos. Geralmente, aquele que conseguiu penhorar primeiro, receba primeiro. Exercício do benefício de ordem pelo fiador: há quem diga que também é modalidade de intervenção de terceiros específica da execução, aquela que decorre do exercício do benefício de ordem (vai falar na aula de responsabilidade patrimonial). Em suma, o art. 794 do CPC diz que “O fiador, quando executado, tem o direito de exigir que primeiro sejam executados os bens do devedorsituados na mesma comarca, livres e desembargados, indicando-os pormenorizadamente à penhora”. Trata-se do benefício da ordem, contradireito do fiador. Nessa situação, o devedor, que eventualmente pode não ser parte da execução, necessariamente passará a dela fazer parte, Processo Civil IV – Leonardo David – Prof. Priscilla de Jesus – 2021.1 já que um bem seu pode vir a ser penhorado. O contraditório impõe que se traga ao processo o devedor, sobre cujo patrimônio poderá recair a execução. Embargos de terceiro: por fim, há quem diga que embargos de terceiro também seria uma modalidade específica. A professora não gosta muito, pois a intervenção de terceiro gera sempre um incidente processual. Os embargos de terceiro geram processo autônomo novo, forma uma relação jurídica processual nova, não há incidente processual. Embargos de terceiro nada mais é do que uma forma de um terceiro tem para se defender de atos constritivos ou expropriatórios ou ameaça de atos constritivos ou expropriatórios. Exemplo: está sendo feita execução contra uma PJ e foi feita a desconsideração da personalidade da PJ. Nessa, foram investigar e viram que João integrou a sociedade 20 anos atrás. A obrigação assumida pela PJ se deu depois que João tinha saído da sociedade. João não tem nada a ver com essa história, mas ele está na Junta comercial no histórico. O juiz, desavisado, mandou bloquear patrimônio de todos os que fizeram parte, inclusive de João. Nessa situação, João é terceiro, não tem nada a ver com a história, e precisa se defender, que será através dos embargos de terceiro. AULA 05 DE MARÇO 2.4. Demanda executiva fundada em obrigação alternativa A obrigação alternativa é aquela que tem como objeto mais de uma prestação. Significa dizer que a obrigação alternativa se considera satisfeita mediante o adimplemento de uma ou de outra prestação que compõe o seu objeto. O processo de escolha diz-se que é a concentração da prestação. O CPC, no art. 800, disciplina a execução fundada em obrigação alternativa. Exemplo: celebrou-se um contrato de permuta. Uma pessoa se obrigou a prestar serviço de advocacia e a outra se comprometeu a pagar por esse serviço, entregando um produto ou pagando um preço. É uma obrigação alternativa. A execução desse tipo de obrigação que está disciplinado no art. 800 do CPC. Esse dispositivo diz que “Nas obrigações alternativas, quando a escolha couber ao devedor, esse será citado para exercer a opção e realizar a prestação, dentro de 10 (dez) dias, se outro prazo não lhe for determinado em lei ou em contrato”. Processo Civil IV – Leonardo David – Prof. Priscilla de Jesus – 2021.1 O parágrafo segundo diz que a escolha será indicada na petição inicial da execução quando couber ao credor exercer. Em regra, essa escolha cabe ao devedor (art. 252, CCB). Se o contrato for omisso, a escolha será do devedor. Mas nada impede que o contrato preveja que o credor fará essa escolha. A depender de quem faça essa escolha, o regramento da execução muda. Se a escolha couber ao credor, ele já deve iniciar a execução indicando na sua petição inicial a prestação escolhida. Iniciada a execução, o devedor será citado para que cumpra a obrigação. Se o devedor citado cumpre a prestação voluntariamente, entende- se que ele só não cumpriu antes porque não sabia que objeto prestar. Vem-se compreendendo que nessa execução que será extinta com satisfação, o ônus da sucumbência caberá ao credor exequente, pois entende-se que nessa situação em que o devedor citado cumpre voluntariamente, o exequente deu causa à execução desnecessariamente, pois se ele tivesse extrajudicialmente chamado o devedor, a obrigação teria sido satisfeita. Em outras palavras, se o devedor, devidamente citado, cumpre voluntariamente a prestação eleita, não se lhe pode impor o ônus da sucumbência, pelo simples fato de que, por desconhecer a opção do credor, não poderia ter efetuado qualquer pagamento em momento anterior àquele. Desse modo, não terá sido o seu inadimplemento o causador da demanda executiva, mas sim o não conhecimento da opção feita pelo credor. Deve-se aplicar, então, a regra da causalidade na distribuição do custo da sucumbência, o qual deverá ser imputado, no caso concreto, ao credor, que deu causa ao procedimento executivo. Mas a presunção é relativa, pois o credor pode provar que o devedor sabia qual era a prestação deveria realizar. Nesse caso, o ônus da sucumbência será do executado. É possível, por outro lado, que a escolha caiba ao devedor. Nesse caso, o regramento da execução é um pouco diferente. O credor exequente iniciará a execução, por meio de uma petição inicial, pedindo que o devedor seja citado para que exerça a opção e realize a prestação num prazo de dez dias, a não ser que exista outro prazo fixado em contrato. Essa citação tem dupla finalidade: a concentração e a realização da prestação. Processo Civil IV – Leonardo David – Prof. Priscilla de Jesus – 2021.1 Iniciada a execução e citado o devedor, ele poderá assumir algumas posturas. Em primeiro lugar, o devedor poderá realizar a escolha e prestar no prazo de dez dias. Nessa situação, haverá extinção da execução com satisfação. É o melhor cenário. Em segundo lugar, o devedor pode, simplesmente, escolher no prazo de dez dias, mas não prestar, podendo se defender ou não. Nesse caso, está autorizado a prática de atos executivos contra o devedor. Em terceiro lugar, o devedor citado pode simplesmente não escolher e muito menos prestar. Nessa situação, a escolha que cabia ao devedor, passará a ser do credor, e ele poderá fazer a escolha e, em seguida, pedir a adoção de medidas executivas contra o devedor. Se houver mais de um devedor, aos quais caiba, em conjunto, fazer a opção por uma das prestações, e não existir acordo unânime entre eles, caberá ao juiz decidir, findo o prazo por ele assinado para a deliberação (art. 252, § 3º, CCB). Há pelo menos duas questões problemáticas em torno da execução da obrigação alternativa: Imagine que no âmbito da obrigação alternativa existem duas prestações possíveis e uma delas é ilíquida. Nessa situação, se a escolha couber ao devedor, que postura deve ser adotada pelo credor ao iniciar essa execução? Ele deve iniciar a execução direto para que o devedor escolha a prestação e, escolhendo a ilíquida, faz-se incidentalmente a liquidação dessa prestação ou antes de iniciar a execução o credor propõe uma liquidação da prestação, faz-se a liquidação e depois inicia a execução propriamente dita para que o devedor faça a escolha? De que maneira o credor deve se comportar nessa situação? Uma primeira corrente doutrinária, capitaneada por Pontes de Miranda, vai no sentido de que antes de ser iniciada a execução, deve ser feita a liquidação da prestação ilíquida. Somente depois da liquidação é que poderá iniciar a execução da obrigação alternativa. A segunda corrente doutrinária, com acolhimento de Teori Zavascki, entende que a liquidação deve ser feita incidentalmente no bojo da execução, se o devedor escolher a prestação ilíquida. Essa doutrina diz que não faz sentido liquidar antes, porque pode ser que essa atividade de liquidação pode ser inútil, já que o devedor pode escolher a outra prestação que é líquida. Então sob a perspectiva da economia processual, não faz sentido liquidar antes. Processo Civil IV – Leonardo David – Prof. Priscilla de Jesus – 2021.1 Por outro lado, em algumas situações pode ficar difícil ao devedor fazer a escolha sem que haja a liquidação da prestação ilíquida. O devedor só vai ter condição de fazer uma escolha melhor se tiver a definição completa da prestação. A segunda problemática é: imagine que existe duas possíveis prestações e uma delas tem um vencimento em data X e a outra tem vencimento em data posterior. Numa situação como essa, a escolha cabendo ao devedor, que postura deve adotar
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