Teoria da Constituição

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TEORIA DA CONSTITUIÇÃO
IZABELLA F. REIS - 3° PERÍODO 2021/01 - PROFESSOR: CHRISTIANO LACERDA
Conceito.
Derivada do termo em latim constituere, que significa constituir, criar, delimitar, ou seja, refere-se a noção de organizar e delinear sistemas. 
Alexandre de Moraes, conceitua a Constituição como uma lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas sobre a estruturação do mesmo, formação dos poderes públicos, formas de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos. 
Contudo, existem várias concepções referente à esse termo, sendo possível encontrar a conceituação de sob diferentes perspectivas: 
· Aspecto sociologico:
Representado pelo político alemão Ferdinand Lassale, a concepção sociológica confere legitimidade a uma Constituição na capacidade da mesma em refletir as forças sociais que dominam determinado país. 
Nesse sentido, a Constituição, chamada de real ou efetiva, é válida por conter a realidade social de determinado país, levando-se em consideração suas forças sociais e o momento histórico da sociedade. 
Contudo, caso a Constituição Escrita não apresente estas temáticas, Lassale a caracteriza como uma folha de papel, pois o texto constitucional não apresenta legitimidade. 
Legitimidade Forças sociais
Realidade social
Momento histórico
Const.Efetiva Const. Escrita
Folha de papel
 
· Aspecto político: 
Proposto pelo jurista Carl Schmitt, para ele uma Constituição é definida não por normas legais, mas sim pela presença de uma decisão política fundamental titularizada pelo poder constituinte, sendo as normas legais nomeadas como Leis Constitucionais.
Dessa forma, a configuração da Constituição brasileira fica de acordo com o seguinte esquema:
Constituição de 88
Tem decisão política fundamental Presença: Preâmbulo + art. 1° a 12
→ Objetivos e fundamentos da República;
→ Direitos e garantias fundamentais; 
→ Direito políticos;
Lei Constitucional de 88
Sem decisão política fundamental
Presença: Art. 195 adiante
→ Organização e financiamento da seguridade social;
→ Normas programáticas (saúde, tributação etc)
O pensamento proposto por Schmitt é de fundamental importância para a compreensão do aspecto seguinte. 
· Aspecto material e formal.
Do ponto de vista material, uma norma é caracterizada como constitucional pelo seu conteúdo, não se importando a maneira pela qual este regramento foi introduzido no ordenamento jurídico. Assim, a norma material constitucional é aquela que estrutura e fundamenta o Estado, como por exemplo as normas que determinam as formas de Estado e governo e quais os órgãos pertencentes a este Estado.
Por outro lado, o critério formal configura como constitucional as normas que forem introduzidas no ordenamento por um poder soberano e um processo legislativo adequado e complexo, ou seja, não importa-se com seu conteúdo, mas sim seu formato.
Acerca das conceituações acima, é preciso fazer duas observações:
a) A coexistência destas determinações configura na possibilidade de haver normas materialmente constitucionais fora do texto constitucional e normas que não tratam de regras estruturais e fundamentais dentro deste texto constitucional.
Normas materialmente constitucionais
Normas formalmente constitucionais
b) Considerando os conceitos tragos por Schmitt, é possível considerar que as normas materialmente constitucionais são aquelas em que ele estabeleceu como Constituição e as normas formalmente constitucionais às Leis Constitucionais.
→ Constituição
Regras estruturais e fundamentais
↓
sentido material
→ Lei constitucional
Sem regras estruturais e fundamentais
↓ 
sentido formal
Inicialmente no ordenamento jurídico brasileiro, o caráter constitucional adotado era o formal, ou seja, constitucional apenas as normas inseridas no texto. Contudo, a partir de 2004, com a Emenda Constitucional n° 45, pelo § 3° do art. 5° da CF/88, os Tratados Internacionais de Direitos Humanos foram incorporados como Emendas Constitucionais, por ter caráter constitucional em razão do seu conteúdo. Dessa forma, atualmente, considera-se o ordenamento jurídico misto. 
· Aspecto jurídico.
Representado por Hans Kelsen, e quem moveu a Constituição para o universo do "dever - ser” e não apenas no “ser”, caracterizando-a como fruto de uma vontade racional do homem e não das leis naturais.
Para ele, a Constituição é divida em dois sentidos: sentido lógico-jurídico e jurídico-positivo. De acordo com o primeiro, Constituição significa norma fundamental hipotética, cuja função é servir de fundamento de validade para o texto constitucional.
Por outro lado, o sentido jurídico-positivo diz respeito à norma positiva suprema, a qual finalidade seria a regulamentação da criação de outras normas. 
Para compreender melhor esta diferenciação, é necessário considerar que o ordenamento jurídico é composto por escalonamento de normas, ou seja, há uma verticalidade hierárquica entre as normas. 
Constituição 
norma positiva suprema
Leis ordinárias e complementares
Resoluções, decretos e portarias
norma fundamental hipotética
Assim, a partir da análise da Pirâmide de Kelsen, é possível observar que a Constituição é a norma positiva suprema, tendo sua validade com base na norma fundamental hipotética, que leva este nome por não estar prevista nem positivada, porém apresenta a maneira pela qual vai ser elaborada a Constituição.
Em resumo, a Constituição pode ter dois sentidos:
a) Lógico-jurídico: Normas pressupostas → norma fundamental hipotética;
b) Jurídico-Positivo: Normas postas → norma positiva suprema / decisão política fundamental.
· Aspecto cultural:
Nesta corrente, a Constituição, nominada de total, é um fato cultural histórico, produzido pela sociedade. 
Contém elementos históricos, sociais racionais, sendo então um conjunto de normas fundamentais emanadas pela vontade de unidade pública, regulando a existência, estrutura e os fins do Estado, como também o modo pelo qual adquire o exercício do poder e os seus limites.
História das Constituições Brasileiras.
A história brasileira é marcada por rupturas constitucionais, tendendo a um movimento pendular entre a democracia e a ditadura cívico-militar.
	Constituição
	Surgimento
	Vigência em anos
	1824
	25/03/1824
	65 
	1891
	24/02/1891
	39
	1934
	16/07/1934
	03
	1937
	10/11/1937
	08
	1946
	18/09/1946
	20
	1967
	24/01/1967
	02
	E.C. n 1/69
	17/10/1969
	18
	1988
	05/10/1988
	33
· Constituição de 1824:
O Constitucionalismo luso-brasileiro durou de 1808 a 1824, com a promulgação desta Constituição, foi outorgada por D. Pedro I e possuía uma ideologia liberal, definiu o Estado como uma Monarquia Parlamentar hereditária.
Organizou os poderes em quatro: Legislativo, Executivo, Judiciário e Moderador, sendo o último a chave de toda organização política, delegado ao Imperador Constitucional e quem faria valer a independência e harmonia dos demais Poderes do Império. 
A respetio das garantias dos direitos individuais, era restringido às pessoas livres, o que evidenciava a contradição entre o liberalismo e a escravidão.
· Constituição de 1891: 
A primeira Constituição da república foi proclamada pelo Decreto do Governo Provisório n° 1, de 15 de novembro de 1889, como a forma de governo da nação brasileira.
Feita pela Comissão dos Cinco e inspirada pelas Constituições da Argentina de 1853 e pela Norte-Americana de 1787 e consagrou a autonomia dos estados e municípios, extinguiu o poder moderador, instituiu-se o habeas corpus, o sufrágio ainda não era universal e surgiu o Estado Laico. 	Comment by Izabella Reis: Comissão de Verificação de Poderes, criada no Brasil Império e ganhou relevância na república velha. Um instrumento importante na Tepública do Café com Leite para reforçar a política dos governadores. Seu objetivo era reconhecer a legitimidade dos deputados eleitos e excluir os que eram de grupo político oposto, sendo chefiada por uma pessoa de confiança do presidente. Acabou quando Getúlioassumiu a presidência.
· Constituição de 1934:
Emergiu do constitucionalismo social-democrata, onde objetivava a proteção social do trabalhador e dos interesses econômicos do país.
A Assembleia Constituinte foi convocada em 1933 e manteve-se a tripartição dos poderes, o presidencialismo e a república, foi instituído o mandado de segurança, a justiça militar, eleitoral e do trabalho e da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), bem como o voto secreto e feminino e uma série de garantias trabalhistas, além da figura do vice-presidente da República. Foi inspirada na Constituição de Weimar de 1919.
· Constituição de 1937:
Conhecida como “Constituição Polaca" e marcou o período do Estado Novo, através do golpe de estado do então presidente Getúlio Vargas para permanecer no poder.
O Federalismo foi mantido e amplos poderes foram outorgados ao Presidente da República. As Constituições Estaduais foram revogadas e as figuras do habeas corpus e do mandado de segurança foram suspendidas. A Câmara, o Senado e as Assembleias Estaduais foram dissolvidos, as eleições diretas foram suspendidas, os partidos políticos abolidos e a liberdade de imprensa restrita. Resumidamente, instalou-se um regime ditatorial. 
· Constituição de 1946:
Em 1946 foi promulgada a Constituição Democrática Liberal, a qual foi feita por pessoas de diferentes ideologias políticas. Foi permitida a abertura política e a criação de partidos políticos, o mandato presidencial passou a ser de cinco anos, proporcionou uma maior autonomia político-administrativa para estados e municípios, garantiu direitos sociais, políticos e individuais.
· Constituição de 1967:
No ano de 1967 outorgou-se a Constituição Autoritária. A Carta foi feita na passagem do governo provisório de Castelo Branco para o Costa e Silva, através de um documento do Poder Executivo, ou seja, não houve uma Assembleia Constituinte.
O contexto era de Golpe com a predominância do autoritarismo e do arbítrio político e reflete muito bem o período, uma vez que engloba atos institucionais como o AI-5, o qual tornava o Presidente um ditador temporário. As eleições diretas para governadores e vice-governadores, prefeitos e vice-prefeitos foram mantidas, mas o presidente seria eleito por um colegiado eleitoral composto por membros do Congresso Nacional.
A Emenda de 1969 trazia ainda a manutenção do Ato Institucional número 5, que permitia ao presidente o fechamento do Congresso Nacional, Assembléias Estatuais e Câmaras Municipais, além de suspender direitos políticos e cassar mandados efetivos; admissão da pena de morte para casos de subversão; a disposição de que somente brasileiros ou estrangeiros residentes no país poderiam adquirir terras no Brasil; o estabelecimento da Lei de Segurança Nacional, que restringia as liberdades civis, além da Lei de Imprensa, que estabeleceu a Censura Federal, atuante em todas as mídias e manifestações artísticas e culturais no país.
· Constituição de 1988:
Conhecida como Constituição Cidadã, por possuir como fundamento a dignidade da pessoa humana, sofrendo influência da Constituição Portuguesa de 1976.
A forma de governo adotada foi a República e a forma de Estado Federativa com sistema presidencialista. Garante uma série de direitos e garantias fundamentais à população, determinou os remédios constitucionais, consagrou o Supremo Tribunal Federal como Corte Constitucional e criou-se o Superior Tribunal de Justiça.
Funções.
A Constituição, de acordo com a doutrina de Costantino Mortati, é dotada das funções de unificação, garantia e identificação.
a) Funções de unificação: A Constituição é destinada a fundamentar a validade das normas legais que integram a ordem jurídica do Estado.
b) Funções de garantia: A Constituição é dirigida a assegurar a estabilidade das relações na sociedade. 
c) Funções de Identificação: Designa que as finalidades do Estado, perante as mudanças da sociedade, são garantidas pela Constituição.
Em síntese, a primeira função da Constituição é estabelecer a unidade de um ordenamento jurídico, a segunda é de assegurar a estabilidade e a segurança das relações sociais e por último é de garantir a manutenção do fim essencial que serve para identificar um tipo de Estado frente às mudanças das instituições individuais. 
Objeto.
O objeto da Constituição consiste na estrutura fundamental do Estado e da sociedade.
Elementos.
As normas constitucionais estão agrupadas em títulos, capítulos e seções, com conteúdo, origem e finalidade diversas, surgindo, então, o que se convencionou chamar elementos da Constituição.
O professor José Afonso da silva determinou cinco categorias de elementos que serão vistos a seguir. 
· Elementos orgânicos: 
Normas que regulam a estrutura do Estado e do Poder. Exemplos: Título III (Da organização do Estado); Título IV (Da Organização dos Poderes e do Sistema de Governo); Capítulos II e III do Título V (Das Forças Armadas e da Segurança Pública) e Título VI (Da Tributação e do Orçamento).
· Elementos limitativos: 
Normas que compõem o elenco dos direitos e garantias fundamentais (direitos individuais e suas garantias, direitos de nacionalidade e direitos políticos e democráticos), limitando a atuação dos poderes estatais.
Exemplo: Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), exceto o Capítulo II.
· Elementos socioideológicos:
Normas que revelam o compromisso da Constituição entre o Estado individualista e o Estado social intervencionista.
Exemplo: Capítulo II do Título II (Dos Direitos Sociais); Título VII (Da Ordem Econômica e Financeira) e Título VIII (Da Ordem Social).
· Elementos de estabilização constitucional:
Normas destinadas a assegurar a solução de conflitos constitucionais, a defesa da Constituição, do Estado e das instituições democráticas, constituem instrumentos de defesa do Estado e buscam garantir a paz social.
Exemplo: Art. 102, I, “a” (Ação de inconstitucionalidade); Arts. 34 a 36 (Da intervenção nos Estados e Municípios); Arts. 102 e 103 (Jurisdição constitucional); Título V (Da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas, em especial o Capítulo I).
· Elementos formais de aplicabilidade: 
Normas que estabelecem regras de aplicação das Constituições.
Exemplo: Preâmbulo; Disposições constitucionais transitórias; Art. 5°, § 1.º, quando estabelece que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
Classificação.
A Constituição é sujeita a dez classificações diferentes.
· Quanto à forma:
Quanto à forma, as Constituições poderão ser:
· Escrita: 
Constituições formadas por um conjunto de regras sistematizadas e organizadas em um único documento.
· Costumeira: 
Constituição que não traz as regras em um único texto solene e codificado, reconhecidas pela sociedade como fundamentais e baseia-se no uso de costume e jurisprudência.
· Quanto ao objeto:
A Constituição, quanto ao objeto, é classificada em Constituição liberal e social:
· Liberal:
Constituições que não há adoção de qualquer política de desenvolvimento social.
· Social:
Constituições em que há preocupações acerca do desenvolvimento social humano. 
· Quanto à origem:
Quanto à origem, as Constituições poderão ser: 
· Outorgadas: 
Constituição imposta, de maneira unilateral, pelo agente revolucionário que não recebeu do povo a legitimidade para atuar.
No Brasil: 1824; 1937; 1967, sendo que alguns consideravam a EC n. 1/69, como uma manifestação de um novo poder constituinte originário. 
· Promulgadas: 
Democrática, votada ou popular, fruto do trabalho de uma Assembleia Nacional Constituinte, eleita diretamente pelo povo.
No Brasil: 1891; 1934, 1946 e a atual de 1988.
· Cesarista: 
Formada por plebiscito popular sobre um projeto elaborado por um Imperador ou Ditador, a participação popular não é democrática, pois visa apenas ratificar a vontade do detentor do poder.
· Pactuadas: 
Surge através de um pacto, onde há a concentração do poder constituinte originário em mais de um titular, associada a ideia de unidade do poder constituinte.Um exemplo é a Carta Magna de 1215, que decorreu de um acordo entre o rei e a nobreza.
· Quanto ao modo de elaboração:
Quanto à extensão, as Constituições poderão ser:
· Dogmática:
Produto escrito e sistematizado por um órgão constituinte, a partir de princípios e idéias fundamentais da teoria política e do direito dominante.
· Histórica: 
É o fruto de lenta e contínua síntese da história e tradições de um determinado povo, não é escrita.
· Quanto à dogmática:
Quanto à dogmática, as Constituições poderão ser:
· Ortodoxa: 
É aquela formada por uma só ideologia, por exemplo, a soviética de 1977, hoje extinta, e as diversas Constituições da China marxista.
· Eclética: 
Seria aquela formada por ideologias conciliatórias, como a brasileira de 1988 ou a da Índia de 1949.
· Quanto ao modelo:
A Constituição, quanto ao modelo, é classificada em Constituição: garantia, balanço e dirigente.
· Garantia:
Legitima o poder transferido pela sociedade ao Estado, assim como limita o poder do Estado perante a sociedade no presente, Constituição norte-americana.
· Balanço:
Prescreve e registra os estágios da relação de poder, tal como a Constituição norte-coreana.
· Dirigente:
Legítima e limita o poder do Estado em face da sociedade, bem como define as finalidades do exercício do poder político para o futuro, mediante a instituição de normas constitucionais programáticas, tal como a Constituição brasileira.
· Quanto ao sistema:
A Constituição, quanto ao sistema, é classificada em Constituição principiológica e Constituição preceitual.
· Principiológica:
Predominam os princípios, identificados como normas constitucionais providas de alto grau de abstração, consagradores de valores, pelo que é necessária a mediação concretizadora.
· Preceitual:
A segunda é a em que prevalecem as regras, individualizadas como normas constitucionais revestidas de pouco grau de abstração, concretizadoras de princípios, pelo que é possível a aplicação coercitiva, tal como a Constituição mexicana.
· Quanto à extensão:
Quanto à extensão, as Constituições poderão ser:
· Sintéticas: 
Constituições veiculadoras dos princípios fundamentais e estruturais de um Estado, sendo que seus princípios estruturais são interpretados e reformulados aos novos anseios pela atividade da Suprema Corte.
· Analítica: 
Constituição é aquela que aborda todos os assuntos que os representantes do povo entenderem como fundamentais, estabelecendo regras que deveriam estar em leis infraconstitucionais.
· Quanto à estabilidade: 
Quanto à estabilidade, as Constituições poderão ser:
· Rígidas:
Aquelas que só se alteram por meio de um processo legislativo mais solene e dificultoso.
· Flexíveis:
São, em regra, as não escritas e podem se alterar por meio de um processo legislativo ordinário.
· Semi-rígidas:
Permite que algumas de suas regras sejam alteradas por um processo legislativo ordinário e outras apenas pelo processo legislativo solene e mais dificultoso.
· Quanto à análise ontológica da concordância entre as normas constitucionais e a realidade política:
A Constituição, quanto à análise ontológica da concordância entre as normas constitucionais e a realidade política, é classificada em Constituição normativa, semântica e nominal.
· Normativa:
O processo político é configurado pela ordem constitucional, de maneira que há concordância entre as normas constitucionais e a realidade política
· Semântica:
O processo político não é conformado pela ordem constitucional, de sorte que não há consonância entre as normas constitucionais e a realidade política
· Nominal:
O processo político não é configurado pela ordem constitucional, porém a Constituição é dotada de aspecto educativo e prospectivo, tal como foram as Constituições de 1824, 1891, 1934 e 1946.
Conclusão.
Isto posto, a Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, é classificada como: escrita, social, promulgada, dogmática, eclética, dirigente, principiológica, analítica, rígida e pretende ser normativa.