5. Resumo do Cap 3 de Alexy

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TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS (Robert Alexy, resumo capítulo 
III) 
A ESTRUTURA DAS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS 
 
I – Regras e Princípios 
 
1. As normas de direito fundamental são comumente 
caracterizadas como “princípios”, entretanto, podem ser 
consideradas como REGRAS OU PRINCÍPIOS. 
 
2. Quer sejam regras ou princípios, elas são normas, porque 
ambas dizem o que deve ser. São juízos de valor, ainda que 
de espécie diferente. 
 
CRITÉRIOS DE DISTINÇÃO 
 
1. O critério de distinção mais comum é o da generalidade. 
PRINCÍPIOS têm caráter mais geral, enquanto as REGRAS 
têm caráter mais específico. EX: A norma que garante a 
liberdade de crença. 
2. O segundo critério de distinção é que princípios e regras são 
diferenciados também com base no fato de serem razões para 
regras ou serem eles mesmos regras. 
 
Críticas às distinções acima: 
 
a) A primeira afirma que distinguir normas e princípios com 
base na generalidade é fadada ao fracasso porque existem 
normas de alto grau de generalidade e que podem não ser 
aplicadas ao caso concreto. Além da heterogeneidade dos 
tipos. Como norma de alto grau de generalidade, que ele 
classifica como regra e não como princípio, está o art. 103, 
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parágrafo2o , da Constituição Alemã “só serão penalmente 
puníveis os atos que a lei previamente definir como crimes.” ; 
b) A segunda defende, conforme o grau de generalidade, ele 
pode ser regra ou princípio 
3. O ponto decisivo de distinção entre regras e princípios é que 
OS PRINCÍPIOS SÃO NORMAS QUE ORDENAM QUE 
ALGO SEJA FEITO NA MAIOR MEDIDA POSSÍVEL, 
DENTRO DAS POSSIBILIDADES JURÍDICAS (REGRAS 
COLIDENTES) E FÁTICAS EXISTENTES. SÃO NORMAS 
DE OTIMIZAÇÃO. 
4. AS REGRAS SÃO NORMAS QUE SÃO SEMPRE OU 
SATISFEITAS OU NÃO SATISFEITAS. 
5. A DISTINÇÃO É QUALITATIVA, AO INVÉS DE GRAU DE 
GENERALIDADE. 
 
COLISÕES ENTRE PRINCÍPIOS E CONFLITOS ENTRE NORMAS 
 
REGRAS: A solução para o conflito entre regras se dá: 
a) através da inclusão de uma cláusula de exceção (prisão, se 
não for em flagrante, só no caso de ordem judicial); ou 
b) regras como lei posterior revoga a anterior ou lei especial 
revoga a geral. 
c) o fundamento de aplicação de uma regra em detrimento de 
outra é sua validade ou invalidade. 
 
PRINCÍPIOS: Colisão PONDERAÇÃO DE PRINCÍPIOS 
 
a) não se fala revogação ou derrogação de princípios, 
quando se discute sobre a aplicação de princípios 
diversos ou contraditórios a um caso concreto. Sopesam-
se os princípios e avalia-se qual deles tem precedência 
sobre o outro, diante de um caso concreto. 
 
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A LEI DE COLISÃO (reflete a natureza dos princípios 
como mandamentos de otimização) 
 
Inexistência de precedência absoluta entre princípios; 
 
Referência a ações e situações que não são 
quantificáveis 
 
EXEMPLOS 
 
1 – Caso Lebach (tensão entre princípios): Uma 
notícia repetida, não revestida de interesse atual pela 
informação, sobre grave crime, e que põe em risco a 
ressocialização do autor, é proibida. (LIBERDADE DE 
IMPRENSA x DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA) 
(P¹ X P²)C = P² 
P¹ - LIBERDADE DE INFORMAÇÃO 
P² - DIGNIDADE DA PESSOA 
C – Condições concretas 
 
Precedência do direito à informação, no caso sobre 
criminosos. Só se for informação atual. 
 
Exemplos no Brasil: 
 
 CASO GUILHERME DE PÁDUA 
 HC 86634-RJ Direito à audiência pessoal com o 
juiz X segurança pública e economia 
 
O DISTINTO CARÁTER “PRIMA FACIE” DAS REGRAS E DOS 
PRINCÍPIOS (p.103/105) 
 
Princípios exigem que algo seja realizado na maior medida 
possível, dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. 
NÃO CONTÊM UM mandamento definitivo, mas apenas prima 
facie, isto é, podem ser afastados em virtude de razões e outros 
princípios preponderantes, conforme o caso. A APLICAÇÃO OU 
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NÃO DE UM DETERMINADO PRINCÍPIO SE DARÁ CONFORME 
AS POSSIBILIDADES FÁTICAS. 
 
Ao contrário, as regras exigem aquilo que ordenam, pois têm 
uma determinação da extensão de seu conteúdo no âmbito das 
possibilidades jurídicas e fáticas (p.104). São, pois, razões 
definitivas, se não houver o estabelecimento de alguma exceção 
(p.106). 
 
Um princípio cede lugar quando, em um determinado caso, é 
conferido um peso maior a outro princípio antagônico. Já uma regra 
não é superada pura e simplesmente quando se atribui, no caso 
concreto, um peso maior ao princípio contrário ao princípio que 
sustenta a regra. É necessário que sejam superados também 
aqueles princípios que estabelecem que as regras que tenham sido 
criadas pelas autoridades legitimadas para tanto devem ser 
seguidas e que não se deve relativizar sem motivos uma prática 
estabelecida (PRINCÍPIOS FORMAIS). 
 
REGRAS e PRINCÍPIOS são razões para normas. 
 
Não são só as regras que são normas para o caso concreto, 
mas os princípios também, posto que os princípios não servem 
apenas para a elaboração de regras, pois também são razões para 
decisões, isto é, para juízos de dever-ser. 
 
OBJEÇÕES AO CONCEITO DE PRINCÍPIO 
 
1 – Há colisão entre princípios que podem ser resolvidas por 
meio da declaração de invalidade de um deles 
 
Ex: a segregação racial (p.110) 
 
Para Alexy, tal situação é rara, pois o “princípio da 
segregação racial” não faz parte do direito constitucional e 
nem dos princípios da República Federal da Alemanha Como 
não faz parte do sistema jurídico, é um caso de invalidade. A 
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colisão entre princípios é resolvida SEMPRE NO INTERIOR 
DO ORDENAMENTO JURÍDICO. 
 
2 – Há princípios que são absolutos e nunca podem ser 
colocados em uma ordem de preferência 
 
Alexy rebate afirmando que existem, na realidade, 
princípios que são extremamente fortes e que quando 
confrontados co outros princípios, conforme o caso concreto, 
sempre terão precedência: Ex: A inviolabilidade da dignidade 
humana e direito à privacidade. 
 
Cita duas hipóteses em que, conforme as condições, 
pode ser afastada (p.112/113): 
a) permissão de interceptação de ligações telefônicas em 
caso de necessidade de manter em segredo as medidas 
que sirvam para a proteção da ordem democrática e para a 
própria existência do Estado; 
b) prisão perpétua, nos caso em que a periculosidade do 
preso é alta e permanente e se, por essa razão, for vedada 
a graça 
 
3 – Há princípios que contêm alto grau de generalidade, como 
os que garantem o direito à saúde, à segurança alimentar ou 
a proteção da ordem democrática. 
 
 Para Alexy, tal situação não invalida o seu conceito, pois 
tais princípios, que também são direito coletivos, exigem para 
o seu cumprimento a elaboração de regras ou a manutenção 
ou criação de situação que as satisfaçam, mostrando a sua 
força normativa (p.115). 
 
O conceito de princípio para DWORKING (p.116): Os 
princípios são apenas as normas utilizadas como razões para 
direitos individuais. Normas que se refiram a interesses 
coletivos são denominadas de “políticas públicas”. 
 
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OS PRINCÍPIOS E A MÁXIMA DA 
PROPORCIONALIDADE 
Afirmar que a natureza dos princípios implica a máxima 
da proporcionalidade significa que a proporcionalidade, com 
sua três máximas parciais: adequação, da necessidade 
(mandamento do meio menos gravoso) e da 
proporcionalidade em sentido estrito (mandamento do 
sopesamento propriamente dito) (vide p. 119). 
 
TRÊS MODELOS (p.121) 
 
1 – O modelo puro de princípios 
 
É um modelo simples de normas de direito 
fundamentais, segundo o qual elas são de duas espécies: 
princípios e regras. As garantias estabelecidas diretamente 
pelas disposições de direitos fundamentais devem ser 
compreendidas como princípios. Regras surgem da fixação de 
relações de precedência como resultados de sopesamentos. 
Como em modelo desse tipo as regras são inteiramente 
dependentes dos princípios, pode ele ser definido como um 
“modelo puro de princípios”. 
 
OBJEÇÕES: A principal delas é a de que esse modelo 
passaao largo da regulação diferenciada que a Constituição 
alemã contém sobre as restrições a direitos fundamentais. O 
constituinte rejeito a cláusula geral de restrição e dotou cada 
direito fundamental com regras distintas acerca de possíveis 
restrições (no Brasil, “nos termos da lei”). 
 
2 – O modelo puro de regras (p.123) 
 
Consideram que as normas de direitos fundamentais, 
por mais que possam ser carentes de complementação, são 
sempre aplicáveis sem o recurso a ponderações e são, nesse 
sentido, normas livres de sopesamento. 
 
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2.1 – Direitos fundamentais garantidos sem reserva (p.124) 
Nesta teoria, são os direitos que não podem sofrer 
restrições, como o direito à liberdade de crença, à 
liberdade de expressão, entre outros. Somente direitos 
fundamentais de terceiros e outros valores jurídicos de 
hierarquia constitucional estão em condições de, 
excepcionalmente e com a devida consideração à 
unidade da Constituição e à ordem de valores por ela 
protegida, restringir, em relações individualizadas, 
direitos fundamentais irrestringíveis. Os conflitos que 
surjam nesse âmbito só podem ser resolvidos se se 
examina qual dispositivo constitucional tem maior peso 
para a questão concreta a ser decidida (restrição 
imanente lógico-jurídica); 
 
OBJEÇÕES: A) nem tudo aquilo que puder de alguma 
forma ser incluído no suporte fático de uma norma 
garantida sem reservas, será, ao final, protegido pelo 
direito fundamental em questão; B) ao estabelecer que 
os conflitos que surjam nesse âmbito só podem ser 
resolvidos se se examina qual dispositivo constitucional 
tem maior peso para a questão concreta a ser decidida, 
na prática, propõe a resolução de tensão entre princípios 
através do sopesamento e ponderação dos princípios a 
serem aplicáveis; C) as normas de direito penal que 
criam restrições aos direitos fundamentais são 
restringidas por critérios interpretativos e análises de 
conceitos abertos, como o de “ilícito penal jurídico-
material”, o que leva, ao fim e ao cabo, a um tipo de 
sopesamento. 
 
2.2 - Direitos fundamentais com reserva simples(130) 
 
São direitos que podem ser restringidos pelo legislador 
infraconstitucional, mas com limites formais, porém até o 
limite de seu conteúdo essencial. Na prática, desvincula 
o legislador do direito fundamental. 
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OBJEÇÕES: a) Uma restrição ao conteúdo essencial de 
um direito fundamental é considerada desproporcional e, 
portanto, desnecessária ou inadequada, se atingir esse” 
núcleo essencial”. Diante disso, a limitação de 
competência do legislador para restringir direitos 
fundamentais torna-se, em sua essência, um problema 
de sopesamento. 
 
2.3 – Direitos fundamentais com reserva qualificada(132) 
 
Nem toda intervenção em algum direito fundamental 
pode ser considerada como justificada simplesmente 
porque pode servir para cumprir algum objetivo 
constitucional. “As restrições ao exercício de direitos 
fundamentais, para serem compatíveis com o Estado 
Democrático de Direito, devem ser fixadas respeitando-se a 
presunção elementar de liberdade e a máxima constitucional 
da proporcionalidade e da razoabilidade”. 
 
Exemplos: 
a) intervenção no direito de propriedade e da 
inviolabilidade de domicílio diante da escassez de 
residências; 
b) conceito de domicílio para fins de possibilitar ao 
estado a fiscalização de estabelecimentos 
comerciais. O Tribunal Constitucional Alemão 
estabeleceu que os estabelecimentos comerciais não 
se enquadram no conceito de domicílio e não contam 
com a proteção constitucional destinada àquele 
instituto, mas para o Estado adentrar nos 
estabelecimentos de comércio deve atender a uma 
série de exigência. 
 
3 – O modelo de regras e princípios 
 
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Um princípio é relevante para uma decisão de direito 
fundamental quando ele pode ser usado corretamente a 
favor ou contra uma decisão nesse âmbito. 
 
Sempre que uma disposição de direito fundamental 
garante um direito subjetivo, a ela é atribuído ao menos 
um princípio dessa natureza. 
 
Todavia, há princípios que embora estejam elevados à 
categoria de uma garantia constitucional, não se 
enquadram na definição de direito fundamentais. É a 
discussão de PRINCÍPIOS FORMALMENTE 
CONSTITUCIONAIS e os MATERIALMENTE 
CONSTITUCIONAIS. Existem ainda os princípios que, 
embora não estejam elencados em nenhum dispositivo 
constitucional, por seu conteúdo, são relevantes do 
ponto de vista dos direitos fundamentais. 
 
Inúmeras cláusulas de restrição incluem uma 
autorização ao legislador para que ele próprio decida por 
qual princípio quer se orientar, ou seja, uma autorização 
para restringir direitos fundamentais com base em 
princíos cuja realização, do ponto de vista da 
Constituição, não é obrigatória. EXEMPLO: 
“Manutenção e promoção dos ofícios manuais”. 
 
O nível das regras 
 
As disposições de direitos fundamentais podem ser 
consideradas não somente como uma positivação e uma 
decisão a favor de princípios, mas também como a 
expressão de uma tentativa de se estabelecer 
determinações em face das exigências de princípios 
contrapostos. Dessa forma, elas adquirem um caráter 
duplo. De um lado, princípios são positivados por meio 
delas; mas, de outro lado, elas contêm determinações 
em face das exigências de princípios contrapostos, na 
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medida em que apresentam suportes fáticos e cláusulas 
de restrições diferenciados. 
 
Tanto as regras estabelecidas pelas disposições 
constitucionais quanto os princípios também por elas 
estabelecidos são normas constitucionais. 
 
Assim, quando determinados princípios são positivados 
por meio também de regras, é possível afirmar que se 
decidiu mais em favor desses princípios. Determinações 
estabelecidas no nível das regras têm primazia em 
relação a determinadas alternativas baseadas em 
princípios (p.140). 
 
O nível das regras tem primazia em face do nível dos 
princípios, a não ser que as razões para outras 
determinações que não aquelas definidas no nível das 
regras sejam tão fortes que também o princípio da 
vinculação ao teor literal da Constituição possa ser 
afastado. A questão da força dessas razões é objeto 
da argumentação constitucional. 
 
 O duplo caráter das normas de direitos fundamentais 
 
Um modelo adequado é obtido somente 
quando às disposições de direitos 
fundamentais são atribuídos tanto regras 
quanto princípios. Ambos são reunidos em 
uma norma constitucional de caráter duplo (p. 
144). 
 
As normas de direitos fundamentais podem ser 
estatuídas de duas formas: como regras ou princípios. 
Entretanto, só adquirem o caráter de regra e princípio, 
quando forem construídas de forma a que ambos os 
níveis sejam nelas reunidos (p.141). 
 
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Uma tal vinculação de ambos os níveis surge quando na 
formulação da norma constitucional é incluída uma 
cláusula restritiva com a estrutura de princípios, que, por 
isso, está sujeita a sopesamentos (p. 141). 
 
Exemplo: A liberdade artística e o caso do artista na 
linha de trem. 
 
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III – TEORIA DOS PRINCÍPIOS E TEORIA DOS VALORES 
 
1. Princípio e valor 
 
Princípio e valor estão intimamente ligados. Pode-se falar em 
colisão e sopesamento tanto de princípios quanto de valores. 
A realização de princípios corresponde à realização de 
valores. 
 
1.1 Conceitos deontológicos, axiológicos e antropológicos – A 
diferença entre valor e princípio 
 
Deontológico: é o conceito de dever ou de dever-
ser, de proibição ou permissão de algo. 
 
Axiológico: é o conceito de bom ou ruim, bonito, 
seguro ou compatível com o Estado Democrático de 
Direito 
 
Antropológico: conceitos de vontade, interesse, 
necessidade. 
 
Os princípios são mandamentos de otimização e 
aparecem no âmbito deontológico. Valores fazem parte do 
nível axiológico. 
 
Juízos de valor 
 
a) Classificatórios: valor positivo (bom), negativo(ruim) 
ou neutro; 
b) Comparativo: dentre dois objetos, um tem maior valor 
que o outro; 
c) Métrico: é a atribuição de um número (valor) a um 
determinado objeto; 
 
Os objetos da valoração não são exatamente os 
princípios em si, mas as situações de regulação jurídica. 
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São os juízos comparativos que têm a maior importância 
para o direito constitucional. Isso significa que uma situação 
que, a decisão acerca da situação definitivamente melhor é 
obtida somente após uma valoração global, na qual todos os 
critérios válidos de valoração sejam levados em consideração. 
 
Aquilo que, no modelo de valores é prima facie o melhor 
é, no modelo de princípios, prima facie devido; e aquilo que é, 
no modelo de valores, definitivamente o melhor é, no modelo 
de princípios, definitivamente devido. 
 
A interpretação das normas constitucionais de direito 
fundamental deve ser feita, contudo, sopesando os princípios, 
que suscita menos interpretações equivocadas. 
 
Alexy cita que o Tribunal Constitucional Alemão (p.154) 
afirma que 
“a Constituição não pretende ser uma ordenação 
axiologicamente neutra, (...) também estabeleceu, na seção 
dedicada aos direitos fundamentais, uma ordem objetiva de 
valores”. 
 
No desenrolar da fundamentação da decisão, a ordem 
de valores é qualificada como “hierarquia de valores” no qual 
um “sopesamento” se faz necessário. 
 
OBJEÇÕES 
 
 Objeções filosóficas (p.155) 
Não há objetividade no conceito de valores. Iguala-se a 
uma posição subjetivista. 
 
Cria-se um intuicionismo, ou seja, conclusões são 
tiradas diante da observação DE QUE DIFERENTES 
PESSOAS PERCEBEM DIFERENTES VALORAÇÕES 
COMO EVIDENTES, MESMO SOB AS MESMAS 
CONDIÇÕES OU CONDIÇÕES IDEAIS DE PERCEPÇÃO. 
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 Objeções metodológicas (pp. 158/9) 
É impossível atribuir-se uma pontuação ou classificação 
hierárquica a valores ou princípios. 
 
Um catálogo completo, acerca do qual todos estejam de 
acordo, é impossível. 
 
Mesmo que se pudesse criar uma hierarquia de 
princípios ou valores, a atribuição de importância com base 
em números ou outro critério, é subjetiva e não se tem um 
exato parâmetro de qual critério se deva utilizar para que seja 
atribuído esse ou aquele valor a esse ou àquele princípio. 
 
O modelo de sopesamento não seria um modelo 
racional e ficaria sujeito ao arbítrio daquele que sopesa. 
Abriria espaço para o subjetivismo e o decisionismo. 
 
A solução apontada por Alexy às objeções 
metodológicas. 
 
Uma impossibilidade de ordenação “rígida” não impede 
uma ordenação “flexível”. Ordenações flexíveis podem ser 
obtidas da seguinte forma (p.163): 
1 – por meio de preferências prima facie em favor de um 
determinado valor ou princípio: preferência em favor da 
liberdade individual, ou da igualdade, ou dos interesses 
coletivos; 
2 – por meio de uma rede de decisões concretas sobre 
preferências. 
 
O subjetivismo seria afastado por meio de decisões 
fundamentadas dentro de um processo racional, com base na 
denominada lei de colisão: 
 
Inexistência de precedência absoluta entre princípios; 
 
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Referência a ações e situações que não são 
quantificáveis. 
 
Todos os tipos de fundamentação e interpretações 
constitucionais são válidas, exceto o uso de argumentos 
semânticos. Com isso, são criados enunciados de 
preferências condicionadas. 
 
“O sopesamento constitucional não diz respeito à importância 
que alguém confere à liberdade de imprensa ou à segurança 
nacional, mas à definição de qual deve ser a importância que se 
deve conferir a ambas”. (p.169) 
 
“(...) o sopesamento diz respeito a uma regra que prescreve 
como se deve sopesar. Portanto, a lei do sopesamento é formulada 
como uma regra, que prescreve a definição de curvas de indiferença 
corretas”.(p.169) 
 
“Quanto maior for o grau de não-satisfação ou de afetação de 
um princípio, tanto maior terá que ser a importância da satisfação 
do outro”. (167) 
 
No caso LEBACH, a tese de que a emissão televisiva 
representa uma afetação demasiadamente intensa na 
proteção da personalidade é fundamentada com os seguintes 
argumentos: 
 
a) Menção ao alcance das emissões de televisão e aos 
efeitos do formato documentário; 
b) Ao alto grau de credibilidade que os programas de TV 
têm junto ao público; 
c) À ameaça à ressocialização do autor, decorrente 
dessa credibilidade e de outras características do 
documentário; 
d) e ao prejuízo adicional que implica a transmissão de 
um documentário depois da perda da atualidade da 
informação. 
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ALEXY conclui que “(...) o sopesamento é tudo, menos um 
procedimento abstrato ou generalizante. Seu resultado é um 
enunciado de preferências condicionadas, ao qual, de acordo com a 
lei de colisão, corresponde uma regra de decisão diferenciada”. 
(p.173). 
 
A tese segundo a qual os sopesamentos conduziriam a 
decisões particulares é equivocada na medida em que tais 
decisões são judiciais e, embora proferidas, geralmente, em 
casos particulares, é sempre possível formular uma regra. 
 
Também não procede a objeção segundo a qual, no 
limite, o sopesamento nada mais é que uma palavra contra a 
outra. Um princípio é contraposto a outro e a conseqüência é 
aquilo que é previsto na lei de colisão e de sopesamento. 
 
“E a lei de colisão demonstra que o sopesamento conduz a 
uma dogmática diferenciada dos diferentes direitos fundamentais: 
no caso de colisão é necessário definir uma relação condicionada 
de preferência. A ela corresponde uma regra de grau de 
concretude relativamente alto. Por meio dos sopesamentos da 
jurisprudência e de propostas de sopesamento aceitas pela Ciência 
do Direito, surge, com o passar do tempo, uma rede de regras 
concretas atribuídas às diferentes disposições de direitos 
fundamentais, as quais representam uma importante base e um 
objeto central da dogmática”. (p.175). 
 
 Objeções dogmáticas (PP.176/7) 
 
Haveria uma vinculação à subjetividade dos valores, 
com limitação à liberdade subjetiva e da liberdade 
constitucional em sentido liberal. 
 
ALEXY rebate tal argumentação afirmando que o 
princípio da liberdade jurídica de fazer ou deixar de fazer já é 
restringida por diversas normas e exige uma situação de 
disciplina jurídica na qual se ordena e se proíbe o mínimo 
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possível. Quanto mais se ordena ou se proíbe, tanto menor é 
a liberdade jurídica. A realização máxima da liberdade é uma 
situação na qual tudo é juridicamente permitido e nada é 
proibido ou ordenado, situação esta não desejável. A 
polêmica é quando se trata de definir o que e quanto se deve 
ordenar ou proibir. “Essa é uma polêmica acerca do grau ótimo de 
realização do princípio da liberdade jurídica em face de princípios 
colidentes.” (p.177). 
 
Mesmo à objeção relaciona à violação da Constituição é 
refutada com base na aplicação do conceito de direito 
fundamental como uma norma fundada no conceito ou modelo 
de princípio-regra, e não apenas um modelo de princípios ou 
só de regras, dando assim, maior segurança jurídica, 
desfazendo a argumentação de que tal modelo de 
interpretação e conceito de direitos fundamentais leva à 
insegurança jurídica (p.178/9).