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→ 1.1 Conceito: Segundo o professor Norbeto Bobbio, “O Jusnaturalismo é uma concepção segundo a qual existe e pode ser conhecido um ‘direito natural’ (ius naturale), ou seja, um sistema de normas de conduta intersubjetiva diverso do sistema constituído pelas normas fixadas pelo Estado (direito positivo)”. Aula 3 e 4 Juralismo1. Na definição de Thomas Hobbes, temos a seguinte constatação: “Uma Lei de Natureza (lex naturalis) é um preceito ou regra geral, estabelecido pela razão, mediante o qual se proíbe a um homem fazer tudo o que possa para destruir a sua própria vida ou privá-lo dos meios necessários para preservá-la ou ainda omitir aquilo que pense melhor contribuir para preservá-la.” De acordo com a Teoria do Jusnaturalismo, o direito é algo natural e anterior ao ser humano, devendo seguir sempre aquilo que condiz com os valores da humanidade (direito à vida, à liberdade, à dignidade, etc) e ao ideial de justiça. → 1.2 Direito Natural: O direito natural, por sua vez, diz respeito à ordem pública e social como um todo, independente de normas materiais, pois emana da moral, da ética e da consciência de um povo, refletindo no direito positivo, considerando que o legislador deve levar em conta o valor social da norma, pois sua finalidade é torná-la obrigatória a todos, mas principalmente àqueles que não respeitam o que é moralmente correto se não houver uma Jusnaturalismo teológico: direitos estabelecidos e revelados por Deus. Surgiu durante a Idade Média e tinha como princípio a ideia de uma divindade onipotente, onisciente e onipresente; Aula 3 e 4 O direito natural não é arbitrário, mas um direito sob medida; representa um equilíbrio entre o que é certo e o que é errado. Não é possível afirmar que uma pessoa ou uma coletividade agirá desta ou daquela forma, mas a probabilidade da agir conforme o que determina o sistema ético e moral de uma sociedade é maior. De acordo com a doutrina jusnaturalista, existem diferentes explicações sobre sua origem ou ponto de vista. Por exemplo: Jusnaturalismo cosmológico: seguindo as leis que são consideradas naturais em todo o Universo. Esta corrente foi vigente durante a antiguidade clássica; Jusnaturalismo racionalista: leis naturais da vida que são estabelecidas pelos humanos com base na razão e bom senso. Surgiu durante o século XVII e XVIII, num período em que as revoluções liberais dos burgueses estavam em alta (evidência da razão humana). Aula 3 e 4 Juspositivismo2. → 2.1 Conceito: Direito positivo consiste no conjunto de todas as regras e leis que regem a vida social e as instituições de determinado local e durante certo período de tempo. A Constituição Federal é um exemplo de direito positivo, pois assim como as outras leis e códigos escritos, serve como disciplina para o ordenamento de uma sociedade. → 2.2 Origem: O positivismo jurídico surgiu em meados do século XIX na Europa, como uma corrente que defendia o direito como a lei de único valor e emanada a partir do Estado. Este pensamento se contrapunha ao modelo do Direito Natural, que acreditava na ideia de justiça universal baseada nas leis da natureza, nas leis de Deus (sob a perspectiva da Igreja) ou pela razão humana (Iluminismo). Para os positivistas, a lei é um produto do Direito que age como um mecanismo de organização social, firmada a partir de um "Contrato Social". De acordo com as doutrinas juspositivas, as normas são justas porque são válidas. Este conceito se contrapõe ao pensamento das doutrinas jusnaturalistas, que acreditam serem as normas válidas por serem justas, caso contrário não deve haver validade. → 2.3 Espécies de Positivismo Jurídico: O positivismo jurídico é uma corrente da filosofia do direito amplamente debatida atualmente. Os teóricos do positivismo jurídico divergem sobre os fatos sociais que definem o direito. Aula 3 e 4 Duas importantes correntes teóricas podem ser identificadas: Positivismo jurídico inclusivo ou moderado e Positivismo jurídico exclusivo ou radical. a) Positivismo jurídico exclusivo ou radical: A primeira abordagem é conhecida como exclusive legal positivism, nonincorporationism ou hard positivism (positivismo jurídico exclusivo; anti- incorporacionismo; positivismo radical ou inflexível). Seu mais conhecido representante é Joseph Raz, apesar de os referidos termos terem sido propostos não por ele, mas por críticos de sua abordagem. Um conceito crucial da abordagem de Raz sobre o positivismo exclusivo é a autoridade, tida como única fonte do direito. Para Raz, exerce-se “autoridade” quando são reunidas duas condições. Em primeiro lugar, os destinatários do comando obedecem porque confiam na autoridade ou se sentem por ela intimidados – e não porque agiriam da mesma forma se a autoridade não tivesse emitido o comando. Em segundo lugar, as ordens da autoridade são obedecidas independentemente do juízo de valor que o destinatário faz sobre essas. Isso significa que as razões que oferece a autoridade conseguem “vencer” as razões do próprio interessado que acaba seguindo a autoridade mesmo contra a sua convicção. Em virtude disso, Raz considera que a atuação Aula 3 e 4 de autoridade facilita a vida social, já que as pessoas obedecerem prontamente, sem dever sopesar argumentos a favor e contra determinada conduta EX.:EX.: Durante sua vida Maria nunca cometeu furto. Podemos dizer que Maria agiu de maneira conforme às normas penais que tipificam e punem o furto. Raz perguntaria também quais foram as razões que fizeram Maria atuar dessa maneira. Se a resposta for que Maria nunca furtou em razão de suas fortes convicções religiosas e morais contrárias ao furto, temos um caso no qual a lei não exerceu sua “autoridade” em sentido raziano. Havendo ou não havendo essa lei, Maria teria atuado da mesma maneira. Se, ao contrário, Maria deixou de furtar porque sempre confia nas orientações do legislador sem analisá-las e sem questionálas, ou porque se sentiu intimidada pela ameaça de sanções, diremos que o legislador exerceu autoridade raziana Para Raz, fonte de validade do direito é a autoridade nesse sentido. A moral não deve ser utilizada como critério de identificação do direito positivo porque não apresenta relevância para a constatação da validade jurídica ou para a interpretação das normas vigentes. b) Positivismo jurídico inclusivo ou moderado: O positivismo jurídico inclusivo (inclusive legal positivism) é também conhecido como incorporationism ou soft positivism (termo traduzido para o português como: positivismo moderado). Essa abordagem é adotada por muitos autores contemporâneos, podendo citar os nomes de David Lyons, Jules Coleman e Wilfrid Waluchow. O próprio Hart, em texto postumamente publicado, considerou que sua visão sobre o direito corresponde “àquilo que foi designado como ‘positivismo flexível’”. Aula 3 e 4 Acreditam na (possível) existência de sistemas jurídicos que adotam “critérios de juridicidade de cunho moral": “O caráter jurídico de normas pode depender algumas vezes de seus méritos (morais) substanciais e não somente de sua origem ou fonte social”. Pode ocorrer que, em determinado território e momento, sejam reconhecidos como jurídicos regulamentos feitos “conforme a justiça”, “promovendo o bem -estar de todos”, “segundo valores morais da comunidade” segundo a “moralidade política” ou, nas palavras de Hart, “conforme princípios morais e valores substantivos”. Em tais situações, uma norma jurídica só é válida se for submetida e aprovada em “exame moral”, dependendo sua validade e a forma de aplicação de qualidades morais, conforme decisão do aplicador. Principais diferenças entre o Jusnaturalismo e o Juspositivismo 3. • Jusnaturalismo• Jusnaturalismo - Leis superiores.- Leis superiores. - Direito como produto de- Direito como produto de ideias (Metafísico).ideias(Metafísico). - Pressuposto: Valores.- Pressuposto: Valores. - Existência de leis naturais- Existência de leis naturais X • Juspositivismo• Juspositivismo - Leis impostas.- Leis impostas. - Leis como produto da ação- Leis como produto da ação humana (empírico-cultural).humana (empírico-cultural). - Pressuposto: o próprio- Pressuposto: o próprio ordenamento positivo.ordenamento positivo. - Existência de leis formais.- Existência de leis formais.
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