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Constitucional - Controle de Constitucionalidade I

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julgar o caso concreto. 
 
Para fins didáticos, contudo, trabalharemos o controle difuso-incidental e 
concentrado-abstrato conjuntamente, conforme apresentado na maioria dos manuais de 
direito constitucional. 
 
1.1.10. SISTEMA DIFUSO INCIDENTAL 
 CPF: 396.095.808-07 
O controle difuso, repressivo, ou posterior, é também chamado de controle pela 
via de exceção ou defesa, ou controle aberto, sendo realizado por qualquer juízo ou tribunal 
do Poder Judiciário. 
Quando dizemos qualquer juízo ou tribunal, devem ser observadas, é claro, as 
regras de competência processual, a serem estudadas no processo civil. 
O controle difuso verifica-se em um caso concreto, e a declaração de 
inconstitucionalidade dá-se de forma incidental (incidenter tantum), prejudicialmente ao 
exame do mérito. 
Pede-se algo ao juízo, fundamentando-se na inconstitucionalidade de uma lei ou 
ato normativo, ou seja, a alegação de inconstitucionalidade será a causa de pedir processual. 
Exemplo: Caso o poder público cobre um tributo com base em lei inconstitucional, 
os contribuintes pedirão a repetição do indébito com fundamento na inconstitucionalidade 
da Lei. O pedido principal não será a declaração de inconstitucionalidade, mas sim a 
restituição do que foi pago de forma indevida. 
 
Logo, há sempre um caso concreto subjacente, no pano de fundo sobre a discussão 
sobre a inconstitucionalidade, que é suscitada como forma de defender os interesses 
subjetivos das partes em juízo. 
Origem: 
 
No Mundo - Teve sua origem no mundo no caso Marbury Vs. 
Madison (1803), nos Estados Unidos da América, conforme indicado 
no relato teórico inicial. Costuma ser cobrado em provas. 
No Brasil - Surgiu no Brasil na Constituição de 1891 e se manteve 
até os dias de hoje. 
 
Fundamento - Baseia-se na regra que determina que havendo conflito entre a lei 
e a Constituição, esta deve prevalecer. Assim, tem como fundamento a Supremacia da 
Constituição. 
Neste tipo de controle, a questão da inconstitucionalidade não é o pedido 
(objeto) da ação, mas sim a causa de pedir. Dessa forma, a declaração de 
inconstitucionalidade não está no dispositivo da sentença, mas na fundamentação desta. 
Impossibilidade de Ação Declaratória Incidental no Controle Difuso - Não cabe 
ação declaratória incidental no controle difuso, pois o juiz, neste caso, não é 
competente para a realização de controle abstrato de constitucionalidade (somente o 
TJ e o STF). 
 
Cláusula da Reserva de Plenário - Nos tribunais (nos casos de apelações de 
sentenças) quem deve resolver a questão incidental referente à inconstitucionalidade 
é o plenário ou o órgão especial, e não as turmas ou as câmaras (art. 949, II, do NCPC). 
Fundamento Constitucional - art. 97 da CF - Somente pelo voto da maioria 
absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os 
tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. 
Natureza da Cláusula da Reserva de Plenário - É uma condição de eficácia 
jurídica da própria declaração de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público. 
Nulidade da Decisão que Descumpre a Cláusula da Reserva de Plenário - A 
decisão que descumpra a cláusula de reserva de plenário é nula. 
Violação da Cláusula da Reserva de Plenário pela Sentença que afasta a 
Incidência na Norma - Súmula Vinculante n. 10 do STF - Viola a cláusula de reserva de 
plenário a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente 
a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, afasta sua incidência, 
no todo ou em parte (literalidade desta súmula muito cobrada em provas). 
 
 
ATENÇÃO! HIPÓTESES NAS QUAIS SE DISPENSA A OBSERVÂNCIA DA CLÁUSULA DE 
RESERVA DE PLENÁRIO: 
 
1) Se o Pleno ou Órgão Especial do Tribunal já tiverem se manifestado 
sobre a matéria, é desnecessária a observância da cláusula de reserva do 
plenário. Trata-se de mera reafirmação da jurisprudência, e em razão de 
economia processual, neste caso é dispensada a remessa ao Plenário. Da mesma 
forma, se houver decisão do Plenário do STF sobre a matéria, é dispensada 
a remessa ao plenário nos Tribunais, nos termos do art. 949 do CPC. 
2) A cláusula de reserva do plenário também não se aplica às Turmas 
do STF no julgamento de Recurso Extraordinário, pois a Corte Suprema não 
se inclui na expressão genérica “tribunais”, constante do art. 97 da CF/88. As 
Turmas do STF, portanto, podem declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato 
normativo sem que violem a norma constitucional inserta no referido dispositivo. 
Ademais, é a tarefa precípua do STF a análise da constitucionalidade de Leis e 
atos normativos, razão pela qual tanto o pleno como seus órgãos fracionários 
estão aptos a fazê-lo. Obs. – Existem críticas doutrinárias a esse posicionamento, 
porém, para concursos deve-se adotar a posição encampada pelo STF. 
Confira os seguintes julgados: 
“A vedação do art. 97 da CF/88 não tem aplicação ao Supremo Tribunal Federal, 
cuja missão precípua é a guarda da Constituição. 
O STF exerce, por excelência, o controle difuso de constitucionalidade quando 
do julgamento do recurso extraordinário, via apropriada à discussão de violação 
constitucional, ordinariamente realizado por suas turmas.” STF. 2ª Turma. ARE 
1008426 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 26/05/2017. 
“O STF exerce, por excelência, o controle difuso de constitucionalidade quando 
do julgamento do recurso extraordinário, tendo os seus colegiados fracionários 
competência regimental para fazê-lo sem ofensa ao art. 97 da Constituição 
Federal.” STF. 2ª Turma. RE 361829 ED, Min. Rel. Ellen Gracie, julgado em 
02/03/2010. 
3) A cláusula de reserva do plenário não se aplica ao juízo de recepção 
de direito pré‐ constitucional, pois, nessa hipótese, não há juízo de 
inconstitucionalidade, mas mera questão de direito intertemporal, na qual se 
analisa se houve a revogação ou recepção de normas materialmente 
incompatíveis com a ordem constitucional vigente. Da mesma forma, a 
superveniência de Emenda à Constituição implica revogação dos atos 
normativos infraconstitucionais conflitantes, razão pela qual também não é 
necessário submeter tal questão ao plenário, o que é necessário apenas nos 
casos de declaração de inconstitucionalidade. É a posição que prevalece na 
doutrina e nos Tribunais. 
4) Caso o órgão fracionário entenda pela CONSTITUCIONALIDADE da 
norma, não é necessário submeter a questão ao plenário. Neste caso, arguida 
a inconstitucionalidade de Lei ou ato normativo, é possível que o órgão 
fracionário rejeite de plano, pois a regra do full bench apenas se aplica para 
declaração de inconstitucionalidade. 
 
5) A cláusula de reserva do plenário não se aplica às Turmas Recursais 
dos juizados especiais, pois esses órgãos não constituem “tribunais”, sendo a 
exigência expressa no art. 97 da CF/88 direcionada apenas a tais órgãos 
jurisdicionais. Dessa forma, as Turmas dos Juizados podem declarar 
incidentalmente a inconstitucionalidade de uma lei ou afastar a sua incidência 
no todo ou em parte, sem afrontar a cláusula de reserva de plenário. 
 
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6) No caso da adoção da técnica de interpretação conforme a Constituição não é 
necessário submeter a questão ao plenário, pois não há propriamente declaração de 
inconstitucionalidade. Ademais, a interpretação da Lei é atributo inerente ao exercício da 
jurisdição. Essa é a posição do STF ( Rcl 12.107 – AgR, 2012; RE 184.093, 1997). # 
IMPORTANTE – Situação distinta é quando se adota a técnica da declaração de 
inconstitucionalidade sem redução de texto. Neste caso, há verdadeira declaração de 
inconstitucionalidade, devendo ser observada a regra do art. 97 da CF. 
7) nas hipóteses de decisão em sede de medida cautelar, já que não se trata de 
decisão definitiva. 
 
 
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ATENÇÃO! É bastante recorrente a análise pelo