Constitucional - Controle de Constitucionalidade I

no ordenamento jurídico. 
 
ATENÇÃO! SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO (MARCELO NOVELINO) 
A supremacia da constituição pode ser referida em sentido material ou formal. 
Por estabelecerem os direitos e garantias fundamentais, a estrutura do Estado e a 
organização dos poderes, afirma-se que as constituições possuem uma supremacia de 
conteúdo em relação às leis. 
A supremacia material seria, portanto, corolário do objeto clássico de todas as 
constituições por trazerem em si os fundamentos do Estado de Direito. Com as revoluções 
liberais, responsáveis por introduzir o modelo moderno de constituição (escrita, formal e 
dotada de rigidez), surge a ideia de supremacia formal como atributo exclusivo das 
constituições rígidas. 
No plano dogmático, esta se traduz na superioridade hierárquica de suas normas em 
relação a todas as demais espécies normativas, as quais só serão válidas quando 
produzidas em consonância com a forma e/ou o conteúdo constitucionalmente 
determinados. 
A supremacia da constituição impõe a compatibilidade vertical das normas do 
ordenamento jurídico, fiscalizada por órgãos encarregados de impedir a criação ou 
manutenção de atos normativos em desacordo como seu fundamento de validade. 
 
 Em síntese, são condições para que haja efetivo controle de 
constitucionalidade: 
 
1) a existência de uma Constituição rígida; 
2) a atribuição de competência a um órgão para 
resolver os problemas de constitucionalidade. 
 
1.1.2. SISTEMA AUSTRÍACO VS. SISTEMA NORTE-AMERICANO DOS EFEITOS DO 
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE – UM BREVE HISTÓRICO 
 
 
Um dos primeiros registros do controle de constitucionalidade do qual se tem 
notícia se deu na Inglaterra, quando um juiz inglês chamado Lord Edward Coke julgou um 
caso chamado Bonham´s Case. Neste caso, a parte estava invocando uma norma que previa 
que o juiz ficava com metade das multas que aplicasse. Coke entendeu que esta norma 
conflitava com os princípios da "Commom Law" e deixou de aplicá-la. 
Curiosamente, este tipo de controle não foi aceito na Inglaterra, que até hoje não 
possui controle de constitucionalidade sistematicamente estabelecido, embora a doutrina 
aponte uma tendência contemporânea de introdução do controle entre os ingleses. O que 
é relevante para nosso esforço inicial é que essa experiência influenciou os americanos. A 
principal obra da teoria política americana, o Federalista, no n° 78, fala do controle de 
constitucionalidade, afirmando que se a Constituição é uma norma superior, não se pode 
aplicar leis incompatíveis com ela, tendo como precedente o caso inglês. 
Nos EUA, o primeiro caso noticiado deu-se em 1798 (Calder vs. Bull) no qual se 
afastou uma lei estadual, mas não se desenvolveu a teoria do controle de 
constitucionalidade. Ela se desenvolveu de fato no caso Marbury vs. Madison, que passou 
à história como o primeiro caso de controle de constitucionalidade, julgado pelo juiz 
Marshall em 1803 (bastante cobrado em provas). 
O Juiz entendeu que a Lei que atribuía competência para a Suprema Corte julgar o 
caso seria inconstitucional. Para tanto, buscou elementos na teoria do controle de 
constitucionalidade para afastar a aplicabilidade do “Judiciary Act”, por conflitar com a 
norma fundamental. Desta forma, reconheceu a todos juízes o poder de afastar a aplicação 
de leis inconstitucionais, pois estas seriam nulas desde a origem, lançando as bases do 
controle difuso, concreto e incidental, que é a matriz norte-americana. 
Mesmo nos EUA isto gerou intensa polêmica entre os juristas da época, mas 
acabou se consolidando. Fora do país, em especial entre os europeus, aquilo era visto como 
uma completa excentricidade, pois ainda estava bastante em voga a ideia de Rousseau, para 
quem a lei era a expressão da vontade geral, o que a tornaria insindicável por órgãos sem 
representatividade popular. 
Na Europa o controle de constitucionalidade só vai surgir em 1920, nas 
Constituições da Áustria e da Tchecoslováquia por influência do Hans Kelsen. Kelsen 
entendia que, em sendo a Constituição norma superior, deveria haver controle de 
constitucionalidade, mas este não caberia ao Judiciário, e sim ao legislador negativo (órgão 
legislativo encarregado de retirar do ordenamento as normas inconstitucionais). 
Na visão de Kelsen, o dever de controlar a constitucionalidade de Leis cabe a uma 
Corte Constitucional, que atuaria como legislador negativo. A eficácia da decisão seria então 
prospectiva, daí surge o modelo concentrado, pela via principal. 
O grande avanço da teoria do controle de constitucionalidade na Europa se deu 
no pós-segunda guerra, diante da constatação de que a barbárie promovida neste 
 
 
período foi perpetrada sob o manto da Lei, razão pela qual se revelou 
imprescindível o controle. 
Em resumo: 
 
Sistema Austríaco (Kelsen) - 
Teoria da Anulabilidade. Nesse 
caso, aCPF: 396. declaração de 
inconstitucionalidade não 
retroage. 
 
Características: 
 i) a decisão tem eficácia 
constitutiva; 
ii) o vício de 
inconstitucionalidade é aferido 
no plano da eficácia (por regra); 
iii) a decisão produz efeitos ex 
nunc (por regra); iv) a lei 
inconstitucional é ato anulável; e 
v) a lei provisoriamente válida 
produz efeitos até que haja sua 
anulação. 
Sistema Norte-Americano 
(Marshall) - Teoria da Nulidade. O 
que se declara é a nulidade da 
norma (provimento declaratório). 
A norma declarada 
inconstitucional é inválida, ou seja, 
existe, mas não é válida. 
 
Características: 
i) a decisão tem eficácia 
declaratória; ii) o vício de 
inconstitucionalidade é aferido 
no plano da validade (por regra); 
e iii) a decisão retroage até a 
criação da lei (efeito ex tunc). 
 
OBSERVAÇÃO: O Brasil, por regra, adota o sistema Norte-Americano, no que se refere à 
teoria da nulidade (os atos normativos inconstitucionais são nulos e a declaração de 
inconstitucionalidade tem efeito ex tunc), mas a previsão da possibilidade de modulação 
dos efeitos constitui uma exceção. A modulação é prevista em Lei, e recentemente o 
Supremo reafirmou sua jurisprudência no sentido de que é possível que a modulação e seus 
limites sejam declarados de ofício, pelo próprio STF. 
Convivem no nosso sistema o controle concentrado, perante o STF, e o controle difuso, na 
via incidental, podendo todos os órgãos jurisdicionais exercerem o controle de 
constitucionalidade. Neste aspecto, nosso sistema pode ser tido como híbrido. 
Outro ponto a se destacar é que a modulação dos efeitos é admitida não apenas no âmbito 
do controle concentrado, mas também no controle difuso à luz do princípio da segurança 
jurídica, do princípio da confiança, da ética jurídica, da boa-fé, os quais são ponderados 
 
em aparente conflito com a Supremacia Formal da Constituição, suavizando o dogma da 
nulidade. Destaca-se que a aplicação sem reservas da retroatividade pode abalar a higidez 
constitucional e o estado de direito de forma severa, sendo a modulação dos efeitos 
antídoto eficaz em face de tais situações. 
 
1.1.3. SISTEMA POLÍTICO VS. SISTEMA JURISDICIONAL DE 
 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 
 
Sistema Político (Francês) - Nesse sistema o controle de constitucionalidade não 
é realizado pelo Poder Judiciário. Na França, berço desse modelo de controle, é um órgão 
político de composição plural, o Conselho Constitucional, que é competente para sindicar a 
constitucionalidade de projetos de lei, dando-se de forma preventiva. 
Se a lei não for questionada ou se o Conselho a entender constitucional, após 
promulgada ninguém mais poderá suscitar sua inconstitucionalidade. Ocorre que menos de 
dez por cento das leis é questionada, gerando uma grande quantidade de leis 
inconstitucionais em vigor, razão pela qual há uma tendência de revisão desse modelo na 
França. 
Por esta razão, parte da doutrina entende que o controle político é caracterizado