Filosofia-do-direito-Profº Antonio Babeto Spinelli

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Profº Antonio Babeto Spinelli 
 
 
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APRESENTAÇÃO 
 
 Apresento aos acadêmicos do primeiro ano do Curso de Direito da Unidade 
Campus de Paranavaí, para uso na Disciplina Ética e Filosofia Geral e do Direito a 
presente cartilha do conteúdo do terceiro bimestre do ano 2013. 
 Este material, de originalidade só possui o aspecto didático, pois na realidade é 
uma montagem, onde lancei mão de material já publicado, seja em livro, artigo ou site, 
cujo prestigio é inconteste. 
 O meu intuito foi de colocar nas mãos do discente um material básico, onde 
teria ele algo que o colocasse in moto, e com este objetivo recorri aos bons autores, 
emprestando a produção e transformando-a em linguagem de fácil compreensão. Há 
também trechos do conteúdo que traduzi da língua italiana, e ao fazer a tradução a 
coloquei, se assim posso dizer em linguagem jornalística. Enfim, o intuito foi e é 
didático. 
 Fiz na realidade uma miscelânea, e os grandes autores foram e continuam sendo 
os fornecedores da real matéria prima. Mesmo, e sem autorização dos mesmos, 
continuam eles sendo "o sal que está a dar o real condimento" à formação, aos novéis 
profissionais da área do direito naquilo que concerne à Ontognoseologia Jurídica. Ao 
agradecê-los, lanço mão do recurso que milhões de meus compatriotas fizeram no 
passado e ainda no presente: Que Deus lhes pague! 
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ONTOGNOSEOLOGIA JURÍDICA 
1 - Filosofia do Direito: conceito e finalidade 
Conceituar a filosofia do direito não é nada diferente e complicado de dar um 
conceito para o saber filosófico; a única coisa de diferente é que se canaliza a definição 
para uma determinada área, a saber, do direito. 
Assim se pode dizer que o conceito da filosofia do direito é saber crítico 
concernente as construções jurídicas, e que se buscam seus fundamentos mediante 
uma investigação sistemática. 
Quanto à finalidade da filosofia do direito, de forma bem esquemática se pode 
apresentar o seguinte: 
• Proceder à crítica das práticas, das atitudes e atividades dos operadores do 
direito; 
• Avaliar e questionar a atividade legiferante, bem como oferecer suporte ao 
legislador; 
• Proceder à avaliação do papel desempenhado pela ciência jurídica e o 
comportamento do jurista diante dela; 
• Investigar as causas de desestruturação, enfraquecimento ou extinção de um 
sistema jurídico; 
• Depurar a linguagem jurídica, os conceitos filosóficos e científicos do direito, 
bem como analisar sua estrutura lógica; 
• Investigar a eficácia dos institutos jurídicos, sua atuação e seus compromissos 
com as questões sociais; 
• Esclarecer e definir a teleologia do direito, seu aspecto valorativo e suas relações 
com a sociedade e sua cultura; 
• Resgatar origens e valores fundamentais dos processos e institutos jurídicos; 
• Criticar o conceito institucional, valorativo, político e procedimental, auxiliando 
o juiz no processo decisório; 
• Insculpir a mentalidade da justiça como fundamento e finalidade das práticas 
jurídicas; 
• Estudar, discutir e avaliar criticamente a dimensão aplicativa dos direitos 
humanos; 
• Aperfeiçoar e atualizar os conceitos, hábitos e práticas habituais, objetivando a 
melhoria do sistema jurídico; 
• Desmascarar as ideologias que orientam a cultura dos juristas, seus 
preconceitos e atitudes, desenvolver as críticas necessárias para reorientação da 
função de responsabilidade ético-social das profissões jurídicas. 
Podendo acrescentar ainda como finalidade: Proceder à crítica do direito, das atitudes e 
atividades dos operadores do Direito; Avaliar e questionar atividades, oferecendo 
suporte reflexivo ao legislador; proceder à avaliação do papel desempenhado pela 
ciência jurídica e o comportamento do jurista; Investigar as causas da 
desestruturalização do enfraquecimento ou da ruína de um sistema jurídico; Depurar a 
linguajem jurídica, os conceitos filosóficos e científicos a estrutura lógica das 
proposições jurídicas; Investigar a eficácia aos institutos jurídicos. 
A filosofia do direito busca o conhecimento das questões básicas ou últimas do 
direito. Que quer isso dizer? Uma olhada sobre o que os mestres contemporâneos – a 
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propósito de definição da filosofia do direito têm dito sobre os seu objetivo de estudo, 
facilitará a compreensão do tema. 
No que tange ao objetivo, função ou atribuição da filosofia do direito, surge 
diversidades de teorias, sendo uma desenvolvida por Eduardo Bittar e Guilherme Assis, 
na qual á filosofia do direito deve ocupar-se do justo e do injusto, sendo este seu objeto; 
Para outros o justo e o injusto estão fora do alcance do jurista sendo objeto de estudo 
da ética; Para outros, ainda, a filosofia do direito deve ser um estudo combatido 
politicamente, uma vezes que inata é sua função de lutar contra a tirania; Existem 
propostas que enfatizam que a tarefa filosófica deve consistir na escavação conceitual 
do direito. Muitas vezes, autores atribuem à filosofia do direito, tarefas de fazer derivar 
da razão pura a estrutura do próprio direito, tantos outros participam de toda 
especulação filosófica como necessidade crítico-valorativa das instituições jurídicas. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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2 - Fenomenologia da ação e da conduta 
Ato e Valor 
Neste ponto será analisado a fenomenologia da ação e da conduta e verificar que 
espécie de conduta é a que se denomina conduta jurídica. Parece fora de dúvida que o 
Direito não se refere ao homem na totalidade, ou na integralidade de seu agir, mas tão 
somente ao homem enquanto ser que, agindo em sociedade, assume dadas posições 
perante os demais homens, suscetíveis de gerar pretensões recíprocas ou pelo menos 
correlatas. 
O Direito não cuida do homem em todas as suas manifestações, enquanto 
apenas contempla ou se projeta no mundo dos valores estéticos, científicos ou 
religiosos, a não ser para tornar possíveis e garantidas essas atividades, sem envolver o 
conteúdo mesmo dos valores visados. 
Sem fazer, por ora, qualquer discriminação entre as várias espécies de fatos 
jurídicos, pode-se, em suma, reconhecer que, onde quer que exista o Direito, há uma 
ação positiva ou uma omissão (ação negativa) do homem, algo de redutível ou de 
relacionável a uma modalidade de ação. 
Em que sentido e em que condições a ação humana é suscetível de ser vista 
como "ação jurídica" ou momento dotado de "qualificação jurídica"? 
De modo geral, as atividades instintivas repetem-se, não se transmitem. Um 
"joão-de-barro", ao fazer sua casa, constrói-a repetindo um sistema de movimentos 
comuns a todos os demais, reproduzindo sempre os mesmos processos, como algo já 
causado em seu ser e não escolhido por ele. O "joão-de-barro", por outro lado, não 
ensina a fazer o seu abrigo maravilhoso. É próprio da cultura humana a transmissão 
dos valores, o que demonstra a ligação fundamental que existe entre cultura e 
pedagogia, cultura e educação. 
Só o homem educa, porque só o homem se conduz. O problema de educar liga-
se ao problema da autodeterminação. Eu educo, porque me conduzo. Educo, porque 
sou capaz de conduzir-me. Se eu fosse meramente conduzido, sem consciência dos 
motivos determinantes de meu agir, não teria título para transferir ou transmitir 
valores a outrem. O homem, enquanto é meramente causado, não se distingue dos 
outros animais, a não ser pela consciência de sua determinação, porquanto realiza os 
mesmos atos de que participam todos os seres do mesmo gênero. 
O específico do homem é conduzir-se, é escolher fins e pôr em correspondência 
meios a fins.A ação dirigida finalisticamente (o ato propriamente dito ou a ação em 
seu sentido próprio e específico) é algo que só pertence ao homem. Não se pode falar, a 
não ser por metáfora, de ação ou de ato de um cão ou de um cavalo. O "ato" é algo 
pertinente, exclusivamente, ao ser humano. Os outros animais movem-se; só o homem 
atua. A atuação pressupõe consciência de fins, possibilidade de opção, projeção 
singular no seio da espécie, aprimoramento de atitudes, aperfeiçoamento nos modos de 
ser e de agir. Seu problema liga-se ao da cultura, e, como esta, tem sua raiz na 
liberdade, no poder de síntese que permite ao homem instaurar novos processos, tendo 
consciência de estar integrado na natureza e no complexo vital condicionado por ela. 
 
A ação e seus elementos constitutivos. 
A ação, em seu sentido rigoroso, ou o ato, é energia dirigida para algo, que é 
sempre um valor. O valor, portanto, é aquilo a que a ação humana tende, porque se 
reconhece, em um determinado momento, ser motivo, positivo ou negativo da ação 
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mesma. Não se indaga aqui da natureza ou das espécies de valores, mas apenas se 
verifica que, toda vez que o homem atua, objetiva ou contraria algo de valioso. Atuar 
sem motivo é próprio do alienado. Alienado é aquele que está alheio ao seu conduzir-se. 
É o que perdeu o sentido de sua direção e de sua dignidade. 
Põe-se aqui o problema grave da alienação, do estado do homem que se 
encontra divorciado de sua essência, alheio ou estranho a si mesmo, com todas as 
conseqüências que vêm sendo apontadas desde Hegel e Marx até Gabriel Marcel, e que 
deveriam estar sempre presentes ao espírito do jurista e do político, cuja dificuldade 
primordial consiste em conceber e realizar uma ordem de convivência, na qual os 
homens, os grupos e as classes não se alienem. 
Dizer que o homem é um ser racional é o mesmo que dizer que é um ser que se 
dirige. A atuação, portanto, implica sempre uma valoração. Todo valor, por 
conseguinte, é uma abertura para o dever ser. Quando se fala em valor, fala-se sempre 
em solicitação de comportamento ou em direção para atuá-lo. 
Valor e dever ser implicam-se e exigem-se reciprocamente. Sem a idéia de valor, não 
temos a compreensão do dever ser. Quando o dever ser se origina do valor, e é recebido 
e reconhecido racionalmente como motivo da atuação ou do ato, temos aquilo que se 
chama um fim. 
Fim é o dever ser do valor reconhecido racionalmente como motivo de agir. 
No pensamento clássico, não se faz precisamente esta discriminação entre valor e fim, 
de maneira que muitas vezes se fala apenas em fim, mas toda doutrina finalística oculta 
em seu seio uma teoria axiológica. 
A noção de fim é decorrência da de valor. O fim é valor enquanto racionalmente 
pode ser captado e reconhecido como motivo do agir. Já vimos que ao mundo dos 
valores ascendemos por vias emocionais, e que o valor transcende sempre às nossas 
formas de compreensão racional. A beleza, a justiça e todos os demais valores não se 
esgotam em fórmulas ou esquemas racionais. O que declaramos fim não é senão um 
momento de valor abrangido por nossa racionalidade limitada, implicando um 
problema de meio adequado à sua realização. 
O nexo ou relação de meio a fim é, e não pode deixar de ser, de natureza 
racional; mas a referibilidade ou imantação a um valor pode ser ditada por motivos que 
a razão não explica. A História humana é um processo dramático de conversão de 
valores em fins e de crises culturais resultantes da perda de força axiológica, verificada 
em fins que uma nova geração se recusa a "reconhecer". 
 
Fins e Categorias do Agir 
Como diversos são os valores e, de consequência, os fins que o homem se propõe, a 
ação teleologicamente determinada ou o ato, pode ser discriminado segundo tenha por 
fim: 
• Conhecer ou realizar algo, sem visar direta e necessariamente a outras ações 
possíveis (ações de natureza teorética, ou de natureza estética). 
• Conhecer ou realizar algo, visando direta e necessariamente a outras ações 
possíveis (ações de natureza prática: ou econômicas, ou éticas). 
Na primeira categoria, as ações de tipo teorético têm como elementos conclusivos 
juízos, cujas expressões mais altas são princípios e leis; enquanto que as de tipo 
estético se resolvem em formas. No primeiro caso, graças a princípios e a leis, 
explicam-se os múltiplos aspectos do "ser", como o fazem a Matemática, a Física, a 
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Biologia, a Sociologia etc. (atividades teoréticas); ao passo que, pelas formas, se 
objetivam os sentimentos e os impulsos, os motivos de beleza, sendo tanto mais 
perfeitas quanto maior a riqueza dos fins (atividade estética). 
A distinção que aqui fazemos entre a atividade que tem por fim formular leis ou 
realizar formas, e a atividade ética, que se converte necessariamente em normas, 
encontra parcial correspondência no ensinamento aristotélico da Ética a Nicômaco (VI, 
7, 1.141-b, 9 e segs.), onde se distingue "deliberação" de "cognição", a primeira relativa 
às coisas humanas que postulam fins e exigem "prudência"; a segunda concernente ao 
conhecimento objetivo daquilo que não pode ser de outro modo: no primeiro caso, o 
conhecer é pressuposto do agir (e a lei se converte em norma); no segundo, o conhecer 
basta-se a si mesmo. 
Se a ação humana se subordina a um fim ou a um alvo, há direção, ou pauta 
assinalando a via ou a linha de desenvolvimento do ato. A expressão dessa pauta de 
comportamento é o que nós chamamos de norma ou de regra. Não existe possibilidade 
de "comportamento social" sem norma ou pauta que não lhe corresponda. 
A cada forma de conduta corresponde a norma que lhe é própria. A conduta 
religiosa implica normas ou regras religiosas, assim como a conduta moral implica 
regras ou normas de ordem moral. Em geral, somos levados a confundir a conduta com 
a sua norma, tão difícil é separar o problema do comportamento ético do de sua 
medida. 
Comportar-se, de certa forma, é proporcionar-se a uma regra; é integrar, no 
processo da ação, aquela pauta que marca a sua razão de ser. É por tais motivos que 
não podemos compreender o estudo das regras jurídicas ou morais como simples 
entidades lógicas, como meras noções, sem a referência necessária ao problema da 
ação, ao problema da realidade social. 
Elucidada a correspondência entre norma e conduta, podemos esclarecer que a Ética 
não é a doutrina da ação em geral, mas propriamente a doutrina da conduta enquanto 
inseparável de sua razão ou critério de medida, de sua norma, mediante a qual se 
expressa teleologicamente um valor. A Ética é, em suma, a ordenação da conduta, o que 
equivale a dizer: a teoria normativa da ação. 
Quando o homem age, desloca-se em relação a outros homens: toma uma 
posição nova perante os demais, assume uma "dimensão" no plano social e histórico, e 
o faz sempre na dependência de suas circunstâncias. 
Todo o fazer humano se refere a homens. Mesmo quando o fazer humano tem 
como fim a feitura ou a posse de uma coisa, esta é mera condição de uma relação inter-
homines. A conduta, portanto, é sempre um fato social e humano, um acontecer no 
"habitat" natural do homem, que é a sociedade, embora, como vimos, nem toda ação 
seja "conduta" 
 
 
 
 
 
 
 
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3 - As compreensões unilaterais (empirismo e apriorismo) e 
reducionistas da realidade jurídica (sociologismo, normativismo e 
moralismo) 
As Compreensões Unilaterais 
1. O que é Empirismo? 
A palavra empirismo vem do grego empeiria, que significa "experiência". É uma 
doutrina filosófica que admite, quanto à origem do conhecimento, que este provenha 
unicamente da experiência sensorial, em vez da razão. Para o empirismo a experiência 
é fundamental, e o trabalho posterior da razão subordina-sea ela. Questiona o caráter 
absoluto da verdade, posto que o conhecimento parte de uma realidade em constante 
transformação, sendo tudo relativo ao espaço, ao tempo, ao humano. 
Surgimento da Doutrina Filosófica 
Com o Renascimento, no século XVII, iniciou-se um processo de transformação, 
quando a classe burguesa procurava novas respostas e dentre elas, a própria busca do 
conhecimento, ocorrendo assim uma mudança na cultura, formadora e definidora das 
verdades sociais. Surgiram então, duas correntes filosóficas opostas, o inatismo e o 
empirismo, sendo esta última o objeto de nosso estudo. O inatismo afirma que 
nascemos com inteligência trazendo princípios racionais e idéias verdadeiras. Platão 
defendia a tese do inatismo, indagando se não fosse à razão das idéias verdadeira, como 
saberíamos distinguir o verdadeiro do falso. Para Descartes o inatismo possui três tipos 
de idéias em nosso espírito que diferenciam com sua origem e qualidade. Idéias vindas 
"de fora" aquilo que vemos e acreditamos, até que se prove o contrário, idéias fictícias 
são aquelas que criamos em nossa imaginação e as idéias inatas são aquelas colocadas 
por Deus em nosso espírito, correspondentes à verdade. 
O empirismo tem suas controvérsias. Afirma que a razão, a verdade e as idéias 
racionais são adquiridas através da experiência. Que já crescemos com os sentidos, a 
visão, a audição, o olfato, o paladar e o tato, e é através desses sentidos e com a 
experiência que desenvolvemos a nossa razão. 
Cumpre ressaltar que o pensamento medieval não levava em consideração a 
"natureza" porque estava totalmente voltado às questões de ordem religiosa. A 
referência à natureza era apenas a citação das posições de Aristóteles, que eram 
comentadas e raras vezes criticadas. O apelo maciço de Bacon à experiência somente 
faz sentido tendo em vista esta peculiaridade do pensamento medieval como pano de 
fundo. Aliás, este movimento verifica-se também nas artes plásticas, que no 
Renascimento redescobrem a natureza, perdida na idade das trevas, pelos gregos e 
romanos. 
Reflexão: Empirismo x Direito 
O empirismo é uma doutrina filosófica que tem por fundamento o 
conhecimento adquirido através da experiência sensível, analisando suas duas formas 
principais que são a sensação e a percepção, ou seja, segundo o pensamento empírico a 
percepção é a única fonte de conhecimento constituindo a origem das idéias abstratas 
formuladas pelo pensamento. 
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A sensação apreende impressões vindas do mundo externo. Então se pode dizer 
que todas as idéias tem origem na experiência sensível e a partir de dados da 
experiência que, por abstração, o entendimento, ou o intelecto produz idéias. 
E qual a relação entre a doutrina empirista e o direito? O direito é uma ordem 
jurídica que rege o próprio Estado, enquanto comunidade e enquanto poder. Este 
nasceu da necessidade das pessoas em resolver os conflitos, portanto suas regras são 
baseadas e aplicadas conforme a necessidade e a experiência anterior de uma 
sociedade. Essa experiência adquirida e não ensinada está presente no direito 
consuetudinário, que se refere ao conjunto de regras baseadas em leis esparsas, 
costumes, jurisprudência e convenções (Constituição Inglesa), também é uma 
constituição histórica, fruto da lenta e contínua síntese da história e das tradições e um 
determinado povo. 
Consequentemente, esses costumes, essas experiências adquiridas, no decorrer 
da história, e partindo deste conhecimento empírico, essa experiência adquirida, 
começa-se aplicar o lado racional até chegar ao conhecimento através da ciência. 
Nota-se também essa experiência sendo aplicada nos julgamentos pelos juízes 
cujo dever é cumprir a lei de uma forma rígida e técnica, porém há o princípio da 
persuasão o julgamento "secundum conscientiam" o juiz por sua vez regula a 
apreciação e a avaliação das provas existentes nos autos, indicando a forma livre de sua 
convicção. Tal princípio é notado, embora com certa atenuação, pelos tribunais do júri 
compostos por pessoas comuns. 
A partir do século XVI, começou a delinear-se o sistema intermediário do livre 
convencimento do juiz, que se consolidou, sobretudo com a Revolução Francesa. Essa 
liberdade de convicção, porém não equivale a sua formação arbitrária, o convencimento 
deve ser motivado, podendo o juiz desprezar as regras legais que porventura existentes 
e as máximas da experiência. Isto quer dizer que o juiz apesar de ser um técnico e ter 
por dever proceder como tal, ele não conseguirá se abstiver de sua experiência sensível 
adquirida ao longo do tempo. 
O empirismo sempre vai estar presente em todas as ciências, pois através dele, 
ou melhor, partindo dele é que existem condições de se chegar ao conhecimento 
racional para daí se poder atingir a ciência. 
As Compreensões Reducionistas 
1. O Sociologismo Jurídico 
Sob a expressão sociologismo jurídico fazem parte todas aquelas correntes que 
procuram compreender o direito a partir do fato social e estudos segundo os nexos de 
causalidade do mundo físico. 
O sociologismo jurídico é um exagero da sociologia jurídica, esta, quando se 
atem aos seus limites não pretende explicar o mundo jurídico, mas, ao contrário, é uma 
arte de auxílio no bem decidir aos estudiosos baseado no conhecimento da realidade 
coletiva. 
Inegavelmente no fenômeno jurídico existe sempre uma certa condicionalidade 
histórico-social. Caso observado for, o direito de propriedade, notar-se-á 
imediatamente ao longo da história o quanto o fator econômico exerceu influência. 
Se todo e qualquer sistema de normas jurídicas for condicionado por fatores 
psicológicos, racial, demográficos, religiosos, econômicos etc. Deve-se evitar o 
simplismo de explicações unilaterais de apresentar uma única raiz de fonte do direito. 
Há doutrinas que exageram certos fatos sociais atribuindo-lhes a primazia, quando não 
a exclusividade do surgimento do fenômeno jurídico. 
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O fator econômico exerce uma influência decisiva no político e no direito , mas 
por sua vez é também influenciado pelo direito. Deve-se examinar profundamente a 
concepção da história ou a interpretação marxista da gênese do fenômeno jurídico. 
Se Marx e Engels aponta o fato econômico como pivô do fenômeno jurídico; 
Ratzel e Desmoulins e outros antopogeógrafos subordinam-no ao meio geográfico. 
Glumpowicz e Lapouge o faz orbitar em misteriosas reservas étnicas. O certo é que no 
sociologismo jurídico o fenômeno direito está sempre na dependência de variados 
fatores sociais, e o erro consiste em atribuir um relevo excepecional e desmedido a um 
deles. 
O crerscente estudo dos fatos sociais levou tantos juristas a ver uma 
oportunidade de lebertar o direito das garras de um ordenamento legal e estático diante 
de uma conjuntura social e coletiva em constante mutação. 
No Brasil, tal orientação já encontrava singnificativas representações, como 
Tobias Barreto, Sílvio Romero, Pedro Lessas, João Arruda, Pontes de Miranda. /este 
colocava que o direito sempre pressupõe no jurista o sociólogo, que fundamentalmente 
deve primar pelo dever-ser. O legislador como o juíz não deveriam usar outros meios a 
não ser o da sociologia, pois seria garia objetiva do direito. O ponto alto é a objetividade 
fática, a verdade ( o ser) e não o dever. Ali está, o que importa não é a norma jurídica 
como imperativo de comando, e nem como valor a realizar, mas sim os fatos sociais em 
seus nexos de causalidade expressos em regras de caráter técnico. 
Ao empirista a norma resulta das condições do momento da circunstância, ao 
apriorista a norma advém das condições lógicas possíveis, é bom estar alerta que tanto 
para um como para outro facilmente pode descambar em normativismo exacerbado. 
Sociologistas há que alegam que o juízdeve ficar diante dos fatos concretos e ter 
a liberdade de discipliná-los cientificamente, tendo consequentemente a liberdade de 
criar a norma jurídica que o caso exige. Esta postura alcançou seu pponto alto no 
chamdo “Direito livre”, e isto se chegou por ação de autores alemães e franceses que 
levaram as últimas consequências alguns pontos de vistas dos juristas Ehrlich e Gény. 
No final do século XIX e inícios do Século XX apareceu uma postura que 
defendia o seguinte: O fato é o elemento predominante e essencial, e é nele que está a 
regra de explicitação não na lei, logo ficaria totalmente dispensado a figura do 
legislador já que o fato se autoesclarecia. O juíz deveria ser profundo conhecedor de 
ciências sociais, logo seria capaz de operar com segurança toda ciência do direito a 
partir daquilo que tivesse diante dos olhos. 
Passado tantas décadas daquele instante, a coisa serenou; o juíz não se encontra 
mais rigidamente subordinado ao ordenamento legal e as normas técnicos- formais, 
logo não está alheio ao mundo das realidades humanas. Ele não age acima da lei 
positiva e nem alheio as realidades circunstanciais. A verdade está no meio termo. 
2. Positivismo jurídico: o normativismo de Hans Kelsen 
Reflexo do positivismo científico do século XIX, o positivismo jurídico, como 
movimento de pensamento antagônico a qualquer teoria naturalista, metafísica, 
sociológica, histórica, antropológica etc. adentrou de tal forma nos meandros jurídicos, 
que suas concepções se tornaram estudo indispensável e obrigatório para a melhor 
compreensão lógico-sistemática do Direito. 
Sua contribuição é notória no sentido de que fornece uma dimensão integrada e 
científica do Direito, porém a metodologia do positivismo jurídico identifica que o que 
não pode ser provado racionalmente não pode ser conhecido, ao estilo da exatidão 
matemática; retira os fundamentos e as finalidades, contentando-se com o que ictu 
oculi (passada de olhos) satisfaz às exigências da observação e da experimentação, daí 
restringir-se ao posto (positum – ius positivum). 
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É a colocação da realidade fática como único objeto merecedor de consideração 
por parte da Ciência Jurídica que faz com que a razão de ser do positivismo jurídico 
reduza-se à compreensão da norma e do sistema jurídico no qual ela está inserida. De 
fato, será o reducionismo uma característica fundamental dos positivistas. 
Com os pilares teóricos fixados no método positivista é que Hans Kelsen 
procurou delinear uma Ciência do Direito desprovida de qualquer outra influência que 
lhe fosse externa. Assim, alhear o fenômeno jurídico de contaminações exteriores a sua 
ontologia seria conferir-lhe cientificidade e autonomia. Dessa forma, por meio das 
ambições de sua teoria, ter-se-ia uma descrição do Direito que correspondesse apenas a 
uma descrição pura do Direito. 
As categorias do ser e do dever-ser são os pólos com os quais lida Hans Kelsen, 
para distinguir realidade e Direito, que caminham em flagrante dissintonia, em sua 
teoria. Mais precisamente, é com a quebra da relação ser/dever-ser que pretende Hans 
Kelsen operar para diferir o que é jurídico (fenômeno jurídico puro) do que não é 
jurídico (cultural, sociológico, antropológico, ético, metafísico, religioso). 
A atitude do jurista, segundo Kelsen, deve consistir num partir da norma 
jurídica dada, para chegar à própria norma jurídica dada. Para o positivismo 
kelseniano, a norma jurídica é o alfa (α) e o ômega (Ω) do sistema normativo, ou seja, o 
princípio e fim de todo o sistema. 
Kelsen termina por afirmar que a “ciência jurídica não tem espaço para os juízos 
de justiça”, mas somente para os juízos de Direito. O que se pode reconhecer é que 
existe um consentimento de todas as pessoas em aceitar a Constituição, e é a partir 
desse simples dado que deve raciocinar o jurista. 
Kelsen esclareceu repetidamente que a sua teoria é uma teoria pura do direito 
positivo e não uma teoria do direito puro, ou seja, de um direito desligado da realidade. 
A ciência do Direito não tem a ver com a conduta efetiva do homem, mas só com o 
prescrito juridicamente. Não é uma ciência de fatos, mas de normas; o seu objeto não é 
o que é ou acontece, mas sim um complexo de normas. 
O que a Teoria Pura procura identificar como relevante para a pesquisa jurídica 
é o estudo da validade (existência de uma norma jurídica), a vigência (a produção de 
efeitos de uma norma jurídica), a eficácia (condutas obedientes e observantes a uma 
norma jurídica). Toda pesquisa da Teoria Pura se resume e se baseia no estudo da 
norma jurídica. 
Discutir sobre justiça é discutir sobre normas morais. Para Kelsen, porém, 
discutir sobre justiça não é discutir sobre Direito, e vice-versa, porque toda ordem 
jurídica é definida pelas normas jurídicas que possui. A doutrina da justiça não é objeto 
de conhecimento do jurista, que deve estar afeito a compreender a mecânica das 
normas jurídicas. 
Justiça e injustiça nada têm a ver com validade de determinado direito positivo; 
é essa a nota distintiva entre Direito e Ética. A validade de uma ordem jurídica não vem 
contrariada pelo simples fato de que o Direito se tenha construído contra a moral. O 
que é válido prepondera sobre o que é justo, pois o que á válido está de acordo com os 
modos de existência normativa de dado ordenamento jurídico; o que é justo, por sua 
vez, está no plano das especulações, dos valores etc. e aceitar que o justo prepondera 
com relação ao válido é trocar o certo pelo dúbio. 
Uma teoria sobre justiça responde por concepções acerca do justo e do injusto, e 
o que é justo e injusto nem sempre é claro e unânime. Contudo, que há um justo e que 
esse justo é um justo relativo, isso Kelsen admite. 
O relativismo da justiça é, na teoria kelsiana, fruto do positivismo jurídico. Em 
síntese, as idéias de que a ciência pura é a ciência a-valorativa, a-histórica, a-ética etc. 
refletem o entendimento de que é possível, em ciências humanas, não só extrair do 
fenômeno jurídico o que é não-jurídico, mas também compreender o fenômeno jurídico 
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como mecânica dotada de certeza, rigorismo e especificidade; tudo isso é feito com 
sacrifício de valores. 
3. Moralismo jurídico 
Neojusnaturalismo defendido por Cathein e Coing não sustenta mais a 
tradicional ideia do sistema de normas eternas e imutáveis, mas as situalizam em um 
determinado momento histórico. O direito possui ainda um conteúdo ético, do qual se 
deduzem as normas, mas tais normas são condicionadas em um determinado período 
histórico, e que os membros da sociedade do momento interpretam os valores. Os 
valores, mesmo sendo absolutos, são descobertos progressivamente e podem também 
ser esquecidos. 
Radbruch defende que uma lei só é válida se justa; se ela viola a justiça (por 
exemplo, se nega os direito humanos fundamentais) lhe deve ser negado o caráter 
jurídico. Existe um direito supra legal que justifica a desobediência às leis injustas (por 
exemplo: aquelas do Terceiro Reich). É uma questão de limite, seguindo assim a 
chamada "fórmula de Radbruch", quando a injustiça do direito positivo alcança tal 
limite que a certeza do direito não conta mais, então o direito positivo injusto deve 
ceder diante da injustiça. 
O jusnaturalismo contemporâneo se insere no sulco do assim chamado 
moralismo jurídico (ou perfeccionismo), segundo o qual, em contraposição ao 
liberalismo, os indivíduos não deveriam ser deixados livres para escolher qualquer 
valor ou fim, porque a conservação da moralidade condividida por uma sociedade é um 
valor que é perseguida com o instrumento coercitivo do direito. Do jusnaturalismo tais 
valores são inseridos como verdade ética objetiva. 
Fuller por sua vez afirma que no direito existe uma moralidade interna 
constituídade uma série de princípios, cujas normas são gerais, cognoscíveis, não 
retroativas, não conflitantes, de adimplemento não impossíveis, de mutação não muito 
rápida, de aplicação não excessivamente infiel, às quais cada direito positivo deveria 
adeguar-se. Processual e não substancial, porque Fuller não indica os conteúdos das 
normas 9se devesse fazê-lo indicaria um, o princípio mais importante: conservar a 
comunicação com os princípios similares. A transmissão de um homem a outro das 
consciências é à base da vida. 
Finnis em sua postura neoclássica do direito natural, isto é, retomando Tomás 
de Aquino, ele individualiza sete bens fundamentais: a sabedoria, a vida, o jogo, a 
experiência estética, a amizade, a religião e a razão prática (aplicação da própria 
inteligência à realidade, como escolha de açã0). Estas alcançadas somente através da 
introspecção e reflexão (autoevidente), não através da observação empírica e nem 
demonstrável, são as condições para o desenvolvimento e a realização dos indivíduos. O 
direito deve garantir a realização dos planos de vida dos homens inspirados naqueles 
sete bens; podem fazer isto traduzindo em normas jurídicas algumas normas morais 
inderrogáveis, como aquelas contra o matar, mas também aquelas que vetam o suicídio, 
o adultério, a contracepção etc. Isto se apoia sobre uma sólida tradição que tem bases 
coagente seja na fé seja na razão, e defendem o ideal perfeccionista de uma vida boa, 
válida para todos. 
 
 
 
Profº Antonio Babeto Spinelli 
 
 
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4 – Teoria Tridimensional do Direito 
A Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale é uma concepção integral 
do fenômeno jurídico. O autor da Teoria Tridimensional definiu o Direito como 
"realidade histórico-cultural tridimensional, ordenada de forma bilateral atributiva, 
segundo valores de convivência". 
Miguel Reale demonstra, situando o direito na região ôntonica dos objetos 
culturais, que, pela análise fenomenológica da experiência jurídica, confirmada pelos 
dados históricos, a estrutura do direito é tridimensional, visto como elemento 
normativo, que disciplina os comportamentos individuais e coletivos, pressupõe 
sempre uma dada situação de fato, referida a determinados valores. 
Antes do surgimento da "Teoria Tridimensional do Direto" por Miguel Reale em 
1940, outros juristas já expunham suas "teorias" em âmbito internacional; Hans 
Kelsen, Wilhelm Sauer dentre outros. 
Para Kelsen, o Direito compreendia somente em norma, as demais concepções 
como fato e valor não entravam em seu conceito. Por sua vez, Wilhelm Sauer, expunha 
sua teoria de "Trilateralidade Estática" que tinha como mérito repudiar as concepções 
unilaterais ou reducionistas da experiência jurídica, mas não logram preservar a 
unidade do Direito, limitando-se quando muito, a uma combinação extrínseca de 
perspectivas. 
Criticando a tridimensionalidade de Sauer, Reale expõe que: 
Não nos explica, com efeito, como é que os três elementos se integram em 
unidade, nem qual o sentido de sua interdependência no todo. Falta a seu trialismo, 
talvez em virtude de uma referibilidade fragmentada ao mundo infinito das "mônadas 
de valor", falta-lhe o senso de desenvolvimento integrante que a experiência jurídica 
reclama. 
Ainda, dando um apanhado geral a cerca de todas as teorias ao contrario da 
Tridimensionalista o jusfilósofo brasileiro Miguel Reale dispõe: (...) a norma é a 
indicação de um caminho, porém, para percorrer um caminho, devo partir de 
determinado ponto e ser guiado por certa direção: o ponto de partida da norma é o fato, 
rumo a determinado valor. Desse modo, pela primeira vez, em meu livro Fundamentos 
do Direito, comecei a elaborar a tridimensionalidade. Direito não é só norma, como 
quer Kelsen, Direito, não é só fato como rezam os marxistas ou economistas do Direito, 
porque Direito não é economia. Direito não é produção econômica, mas envolve a 
produção econômica e nela interfere; O Direito não é principalmente valor, como 
pensam os adeptos do Direito Natural tomista, por exemplo, pois o Direito ao mesmo 
tempo é norma, é fato e é valor. 
A Tridimensionalidade do Direito como: Fato, Valor e Norma. 
Antes de compreender especificamente cada fator determinante da 
Tridimensionalidade do Direito, se deve verificar o que Miguel Reale afirma acerca do 
conjunto tridimensional; fato, valor e norma: Fato, valor e norma estão sempre 
presentes e correlacionados em qualquer expressão de vida jurídica, seja ela estudada 
pelo filósofo ou sociólogo do direito, ou pelo jurista como tal, ao passo que, na 
tridimensionalidade genérica ou abstrata, caberia ao filósofo apenas o estudo do valor, 
ao sociólogo a do fato e ao jurista o da norma (tridimensionalidade como requisito ao 
direito). 
Profº Antonio Babeto Spinelli 
 
 
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Por sua vez, Maria Helena Diniz, o complementa quando cita que “se o direito é a 
integração normativa de fatos e valores, ante a triplicidade dos aspectos do jurídico: 
fato, valor e norma, não há como separar o fato da conduta, nem o valor ou finalidade a 
que a conduta está relacionada, nem a norma que incide sobre ela". 
• Fato 
Em relação ao fato, Reale, acentua, que um fato nunca é isolado, mas um "conjunto 
de circunstancias" . Conforme a concepção de Paulo Nader, que concorda e explana a 
respeito deste veremos que : O fato - uma dimensão do Direito - é o acontecimento 
social referido pelo Direito objetivo. È o fato interindividual que envolve interesses 
básicos para o homem e que por isso enquadra-se dentro dos assuntos regulados pela 
ordem jurídica. 
• Valor 
Visto fato, ainda por Paulo Nader, valor nada mais é que o elemento moral do 
Direito e ainda: (...) é o ponto de vista sobre a justiça. Toda obra humana é empregada 
de sentido ou valor, bem como o direito. 
Com o mesmo ponto de vista, o Prof. Dr. Silvio Venosa relata-nos a cerca do valor 
da seguinte forma: A medida de valor que se atribui ao fato transporta-se inteiramente 
para a norma. Exemplo: suponha que exista número grande de indivíduos em uma 
sociedade que necessitem alugar prédios para suas moradas. Os edifícios são poucos e, 
havendo muita demanda, é certo que pela lei da oferta e da procura os preços dos 
imóveis a serem locados elevem-se. O legislador, apercebendo-se desse fato social, 
atribui valor preponderante à necessidade dos inquilinos, protegendo-os com uma Lei 
do Inquilinato, que lhes dá maior proteção em detrimento do proprietário. Há aqui um 
fato social devidamente valorado que se transmutou em norma.[...] 
• Norma 
Diante do exposto, Maria Helena Diniz afirma sobre norma: A norma deve ser 
concebida como um modelo jurídico, de estrutura tridimensional compreensiva ou 
concreta, em que fatos e valores se integram segundo normas postas em virtude de uma 
ato concomitante de escolha e de prescrição (ato decisório) emanado do legislador ou 
do juiz, ou resultante das opções costumeiras ou de estipulações fundadas a autonomia 
da vontade das particulares. 
Concluindo 
Diante de todo o exposto, o Direito para Reale é fruto da experiência e localiza-
se no mundo da cultura. Constituído por três fatores, o Direito forma-se da seguinte 
maneira: Um valor- podendo ser mais de uma- incide sobre um prisma (área dos fatos 
sociais) e se refrata em um leque de normas possíveis que compete ao poder estatal 
escolher apenas uma capaz de alcanças os fins procurados 
E após termos analisado todos os vértices da Teoria Tridimensional do Direito, 
que surgiu na década de 40 pelo jus - filósofo Miguel Reale, mudando toda a visão 
retrograda a muito implantada nos operados do direito, podemos compreender como a 
estrutura tridimensional rejeita o tridimensionalismo abstrato, auxiliando-nos a operar 
um direito, mas justo e eficaz. 
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5 – A Tríplice Perspectivada Palavra Direito 
Atribuir conceituação ao direito torna-se tarefa difícil ao verificarmos a gama de 
significados que podem ser atribuídos à palavra, tratando-se de um vocábulo 
polissêmico cujo emprego se manifesta de variadas formas. 
Neste sentido podemos entender o direito como um conjunto de normas que 
regulamentam as relações sociais, bem como, podemos compreendê-lo como um ramo 
do conhecimento humano que estuda estas normas. Nestes casos, a mesma palavra é 
utilizada para designar uma ciência (ao lado da Psicologia, Medicina etc.) como o 
objeto por ela estudado (regras e princípios jurídicos). 
Muitas vezes, também emprega-se a palavra "direito", como sinônimo de 
justiça, quando, por exemplo, escutamos alguém dizer: "não é direito que a mãe não 
fique com a guarda de seu filho". Aqui, verificamos uma atribuição de valor a um dado 
acontecido. 
Outro sentido do vocábulo "direito" pode ser verificado como sinônimo de poder 
individual, quando, por exemplo, alguém diz: "tenho o direito a meu voto". Neste caso, 
a palavra está denotando uma subjetividade: um direito subjetivo. 
Por fim, quando falamos, por exemplo, que "o direito há cinquenta anos, devido 
às descobertas e pesquisas da biomedicina, não é o mesmo de hoje", estamos nos 
referindo a um direito como fato social, isto é, como uma efetividade histórica, cultural 
e social. 
Miguel Reale, ao demonstrar este amplo espectro semântico em uma mesma palavra 
nos ensina: Uma análise em profundidade dos diversos sentidos da palavra direito veio 
demonstrar que eles correspondem a três aspectos básicos, discerníveis em todo e 
qualquer momento da vida jurídica: um aspecto (o direito como ordenamento e sua 
respectiva ciência); um aspecto fático (o direito como fato, ou em sua efetividade social 
e histórica) e um aspecto axiológico (o direito como valor de justiça). 
Deste modo, podemos observar o fenômeno jurídico sob três perspectivas, 
integradas entre si, que são refletidas nos múltiplos significados do próprio termo 
"direito" e em toda experiência jurídica, aglutinadas na proposição: fato, valor e norma. 
Ou seja, o direito pode ser observado como realidade histórica e social; como uma 
ponderação valorativa que as pessoas impetram a esta realidade; e, por sucedâneo, 
como um conjunto de normas e sua respectiva ciência, criadas e aplicadas conforme 
esta valoração. 
Assim, o direito não seria apenas "normas e nada mais do que normas" como 
pontificava Hans Kelsen, compreendendo o direito como uma ciência do dever-ser que, 
para uma delimitação precisa de seu objeto, deveria não se ater aos estudos sociais ou à 
compreensão da ideia de justiça, assuntos estes, que seriam de competência, tão 
somente, de outras ciências como a sociologia e a filosofia. Ora, a norma jurídica não 
tem sentido se desligada das exigências fáticas e de uma dimensão axiológica 
necessária. 
Também, não podemos reduzir o direito ao plano meramente fático, 
entendendo-o somente como um fenômeno social, como entendia Durkheim, ou 
apenas como uma produção econômica como rezava os marxistas e economistas. 
Definitivamente, direito não é sociologia e não é economia, mas sim, uma ciência 
autônoma, que interfere na realidade estudada por estes e demais ramos do 
conhecimento. 
Do mesmo modo, direito não é só valor, isto é, ele não se reduz apenas à noção 
de bom senso e ideia de justiça, como pensavam os adeptos do Direito Natural tomista. 
Apesar de balizada por preceitos éticos e morais é cediço, que o direito nem sempre se 
coaduna com estes valores. 
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Em verdade, segundo a tridimensionalidade de Miguel Reale, direito é tudo isto 
junto. Os fatos sociais são normatizados segundo um juízo de valor dominante no corpo 
social, por isto, a clássica fórmula realeana: "O direito é uma integração normativa de 
fatos segundo valores". 
Para todos os fatos sócias existem um determinado valor atribuído a eles, em 
maior ou menor grau, sendo que esta gradação é que culmina na existência ou não de 
uma normatização é, caso existindo, em sua intensidade e aplicação. Ou seja, a criação 
de uma norma (normogênese) ocorre (ou deveria ocorrer) conforme a gradatividade do 
valor que as pessoas atribuem a um determinado fato, bem como, é este valor que será 
considerado no momento de sua aplicação. Assim, não só a elaboração das normas que 
deve ser pautada nesta integração tríplice, como uma experiência axiológica concreta e 
não apenas como um ato lógico redutível a um silogismo. 
Miguel Reale está inter-relação tripartite analisando como grandes filósofos 
como Vanni, Del Vecchio e Adolfo Ravá dividiam, didaticamente, a filosofia do direito 
em três partes: "uma destinada à teoria dos fenômenos jurídicos, outra cuidando dos 
interesses e valores que atuam na experiência jurídica e, finalmente, uma terceira 
relativa à teoria da norma jurídica" (REALE, 1994, p. 177). Seriam respectivamente, o 
culturalismo jurídico, a deontologia e a epistemologia jurídica. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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6 – Tridimensionalismo abstrato e concreto 
A análise fenomenológica do direito, e confirmada pelos dados históricos, 
demonstra que o direito tem uma estrutura tridimensional. Há uma correlação 
essencial entre os aspectos fáticos, sociológico e prescritivo, que não foi logo percebida 
pelos juristas, mas que foram antes vistos ou compreendidos por um destes três 
aspectos, dando assim origem as teorias reducionistas. Aqueles que defendiam a inteira 
separação desses três aspectos e apesar de usarem métodos apropriados em suas 
pesquisas sempre se descortinavam diante deles a questão da interdependência desses 
elementos. 
As doutrinas que se aperceberam do problema fizeram-no de modo abstrato, 
isto é, sabiam que havia um vínculo, mas continuaram a tratar o assunto de forma 
desvinculada. 
Há outros autores que concluíram e reconheceram que uma visão integral do 
direito só seria obtida mediante a consideração dos três aspectos (fato, valor, norma), 
entendendo ser tarefa do jusfilósofo realizar a síntese final das análises feitas 
anteriormente pelos especialistas que estudam o direito como fato (sociólogos, 
etnólogos, psicólogos e historiadores); dos que estudam o direito como valor (axiólogos 
e politicólogos do direito); e dos que estudam o direito como norma (juristas e lógicos 
do direito). O jusfilósofo tomaria o resultado do estudo dos destas três áreas e comporia 
uma “enciclopédia”; e a isso se poderia chamar de tridimensionalismo genérico. 
A seguir breve análise do pensamento de Gustav Radbruch da corrente 
germânica e também uma breve palavra da corrente anglo-saxônica representada pelos 
pensadores Roscoe Pound e Julius Stone. 
O Trilogismo – Posição Relativista de Gustav Radbruch 
Expressiva é sua teoria, pois renova a distinção entre realidade e valor, entre 
ser e dever-ser. Acrescenta ainda que entre a categoria de “juízo de existência” e “juízo 
de valor” é necessário estabelecer uma categoria intermédia, ou seja, a dos juízos 
referidos a juízos referidos a valores, assim como entre as categorias de natureza e de 
ideal, é preciso dar um lugar à categoria da cultura, isto é, a ideia de direito é sem 
dúvida um valor; o direito, porém, não é um valor, mas uma realidade referida a 
valores, ou seja, um fato cultural. 
As pesquisas do filósofo, do jurista e do sociólogo se desenvolvem em planos 
distintos, obedecem a estruturas e princípios metodológicos diversos, e no final há três 
tipos de validades entre si antinômicas, a saber: a validade jurídica, que alguns querem 
explicar por si mesma; a validade social, que o sociologismo alicerça em processos de 
eficácia; e a validade ética, cuja fundamentação em vão se tem procurado alicerçar. 
É com grande sutilezaque Radbruch distingue as teorias jurídica, sociológica e 
filosófica do direito, apontando as suas contradições rigorosamente seguidas. Por 
exemplo: O jurista que validasse uma norma tão somente em critérios técnico-formais, 
jamais poderia negar validez aos imperativos baixados por um paranóico que viesse a 
se tornar rei. Outro exemplo: Aquele que repousasse o direito em razões históricas ou 
sociológicas deveria avaliar o grau de obrigatoriedade do direito pelo grau de sua real 
eficácia. E por fim ainda um exemplo: Quem identificasse o direito com justo se veria 
obrigado a rejeitar qualquer lei positiva contrária aos seus anseios de justiça, e isto 
levaria a realidade ao caos, pois não há meios científicos de determinar esse valor 
supremo do direito. 
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O tríplice aspecto da validade corresponde ao tríplice problema dos valores do 
direito: justiça, certeza jurídica, fim; e nisso tudo se revelam contradições e incertezas, 
e não cabe a filosofia tornar a vida fácil, mas problematizá-la. 
O Trialismo de Roscoe Pound e Julius Stone 
Nos países anglo-saxônicos, o trialismo se desenvolveu em maior contato com a 
experiência sociológica, tendo maior contato com pesquisas positivas que com posturas 
filosóficas. 
Desde Roscoe Pound começou a ser percebidas as insuficiências as explicações 
unilaterais do direito, e começa a nascer uma preocupação com uma explicação mais 
orgânica; explicação que tenham as contribuições alcançadas pelo sociólogo, pelo 
filósofo e pelo jurista. Roscoe chega à conclusão que as diferentes escolas de juristas do 
século XIX observaram elementos distintamente do mesmo agregado que se chama 
direito. Aqueles adeptos da corrente analítica observaram acentuadamente os 
preceitos; os da tendência historicistas se fixaram nos costumes como condicionadores 
da vida; e os ligados à filosofia mais aos fins éticos. Termina por concluir que estes três 
pontos de vista se complementam. 
Julius Stone, por sua vez, afirma que há três componentes na Jurisprudência, a 
saber: Jurisprudência Analítica, Jurisprudência Sociológica, Teoria da Justiça; com isso 
ele discorda de Kelsen que exclui as duas últimas. O que Stone pretende é assegurar um 
lugar a estas duas últimas enquanto que Kelsen pretende desacreditá-las, isto porque 
não tem o seu nascedouro no campo jurídico. 
Stone afirma que a Jurisprudência Analítica é uma lógica do direito que analisa 
termos jurídicos. A Jurisprudência Sociológica visa observar e interpretar os efeitos do 
direito sobre o homem e do homem sobre o direito e finalmente a Teoria da Justiça visa 
valorar em termos de dever-ser os conteúdos, os objetos e os efeitos do direito. 
A postura stoneana não chega a reconhecer que o direito é sempre 
tridimensional em sua estrutura, no entanto é perceptível uma sutil ligação entre as 
três dimensões. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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7 – Normatividade e Historicidade do Direito 
Normatividade do Direito 
Sendo a norma jurídica a solução superadora de conflitos de interesses, surge 
como algo destinado a durar, dependendo sua maior ou menor duração de um conjunto 
de fatores políticos, econômicos, éticos,... Em linhas gerais, o êxito de um dispositivo 
legal depende da correspondência existente entre a sua vigência e as estruturas sociais, 
como condição sine qua non de sua eficácia. 
A norma já é um dado de referência pré-constituído, um "querer já manifestado 
genericamente" e posto por ato de autoridade, torna-se necessário interpretá-la à luz 
das circunstâncias histórico-sociais em que ela se situa, bem como verificar qual a sua 
significação real a partir de sua vigência. 
Dizemos que a norma jurídica deve ser concebida como uma ponte elástica, 
dada as variações semânticas que ela sofre em virtude da intercorrência de novos 
fatores, condicionando o trabalho de exegese e de aplicação dos preceitos. Quando a 
norma não mais se ajusta à experiência fático-axiológica, a via que se abre 
juridicamente è a da revogação ou da ab-rogação. 
É necessário aprofundar o estudo dessa "experiência normativa", para que não 
ocorram cogitações abstratas, julgando erroneamente que a vida do Direito seja 
reduzida a uma simples inferência de Lógica formal, como se uma decisão judicial, por 
exemplo, fosse equiparável a um silogismo, cuja conclusão resulta da simples posição 
das duas premissas. Nada mais ilusório do que reduzir o Direito a uma geometria de 
axiomas, teoremas e postulados normativos, perdendo-se de vista os valores que 
determinam os preceitos jurídicos e os fatos que os condicionam, tanto na sua gênese 
como na sua ulterior aplicação. 
Ocorre, todavia, que, quando uma regra de Direito entra em vigor, a sua 
vigência necessariamente se correlaciona com a vigência das normas preexistentes, o 
sentido de umas podendo influir sobre o sentido de outras. Assim como os valores são 
entre si solidários, as normas jurídicas também se correlacionam e se implicam, 
distribuindo-se e ordenando-se em institutos e sistemas, cujo conjunto compõe o 
"ordenamento jurídico". 
Costuma-se dizer que uma lei só pode ser revogada por outra lei de igual ou 
superior categoria, e esta é uma verdade no plano da vigência, não o sendo, porém, no 
plano de sua correlação com a eficácia. Há, com efeito, leis que só possuem existência 
formal, sem qualquer conseqüência ou reflexo no campo das relações humanas (são as 
chamadas leis do papel) até ao ponto do legislador se esquecer de revogá-las. Se não se 
opera, salvo casos especiais, a revogação das leis pelo continuado desuso, este as 
esvazia de força cogente, levando o intérprete, ao ser surpreendido com a sua 
imprevista invocação, a encapsulá-las no bojo de outras normas, de modo a atenuar-
lhes o ruinoso efeito. 
Quando o ser humano, segundo prismas valorativos, aprecia uma porção da 
realidade humana, e essa estimativa é comum a outros homens, abre-se a possibilidade 
de uma exigência social consubstanciada no que chamamos norma, que pode ter a força 
específica de uma norma jurídica quando, pela intersubjetividade dos fins visados, o 
processo normativo é garantido pelo Poder. 
Para o jurista, em suma, o Direito não é só norma, mas culmina sempre em 
sentido de normatividade, sendo impossível reduzi-lo à mera conduta. 
Nenhuma expressão de beleza é toda a beleza. Uma estátua ou um quadro, por 
mais belos que sejam, não exaurem as infinitas possibilidades do belo. Assim, no 
mundo jurídico, nenhuma sentença é a Justiça, mas um momento de Justiça. Se o valor 
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e o fato se mantêm distintos, exigindo-se reciprocamente, em condicionalidade 
recíproca, podemos dizer que há entre eles um nexo ou laço de polaridade e de 
implicação. Como, por outro lado, cada esforço humano de realização de valores é 
sempre uma tentativa, nunca uma conclusão, nasce dos dois elementos um processo, 
que denominamos "processo dialético de implicação e polaridade", ou, mais 
amplamente, "processo dialético de complementaridade", peculiar tão somente à região 
ôntica que denominamos cultura. 
O juiz ou o advogado, que tem diante de si um sistema de Direito, não o pode 
receber apenas como concatenação lógica de proposições. Deve sentir que nesse 
sistema existe algo de subjacente, que são os fatos sociais aos quais está ligado um 
sentido ou um significado que resulta dos valores, em um processo de integração 
dialética, que implica ir do fato à norma e da norma ao fato. 
O Direito, visto na totalidade de seu processo, é uma sucessão de culminantes 
momentos normativos, nos quais os fatos e os valores se integram dinamicamente. 
As normas não são todo o fenômeno jurídico, mas apenas os momentos culminantes de 
um processo. 
Historicidade do Direito 
O direito é umfenômeno histórico. Afirmar isso significa, primeiramente, que 
não existe “o” direito, enquanto conceito absoluto, eterno e imutável. Buscar-se uma 
definição universal para o direito, válida em todos os momentos e em todas as 
sociedades humanas, seria esforço inútil e pouco produtivo. 
Na Grécia Antiga, o direito possuía caracteres muito peculiares, ligando-se ao 
exercício da cidadania e à delimitação do espaço político por meio das normas. Não era 
um campo autônomo, pois pressupunha a política e concretizava a ética. Durante o 
Império Romano, o direito torna-se um mecanismo de resolução de disputas, com 
rituais próprios e relativa autonomia dos outros campos. 
Avançando para a Idade Média, o direito passa a confundir-se como os poderes 
dos nobres, ligados à propriedade privada da terra. No Absolutismo, o direito 
transforma-se em uma decorrência do poder divino dos reis, derivando da vontade real. 
Apenas no capitalismo recente o direito é identificado com a norma jurídica, em 
especial a lei, o contrato e a sentença. O direito de um povo passa a ser entendido como 
o conjunto de normas jurídicas criado ou reconhecido pelo Estado que o representa. 
Mais precisamente, passamos a chamar direito ao processo contínuo de criação de 
normas jurídicas. Algo, portanto, bem diferente daquilo o que já foi o fenômeno 
jurídico. 
 
 
 
 
 
 
 
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8 – Fundamento, eficácia e vigência 
A questão do fundamento, eficácia e vigência do direito se coloca no âmago de todas 
as formas de pesquisa da juridicidade. Isto corresponder a estas perguntas: 
a) Que é que torna eticamente legítima a obrigatoriedade doa direito? 
b) Que é que condiciona logicamente a validade das regras jurídicas? 
c) Que é que torna uma norma jurídica socialmente existente? 
É a filosofia do direito que indaga soabre as condições primeiras da validade do 
direito, ou seja, sobre a “validade da validade” em seus três aspectos: o ético, o técnico-
jurídico e o histórico-social. A filosofia do direito é a ciência das condições 
transcendentais da validade jurídica. 
I – Problema do fundamento 
Indagar o fundamento do direito é estudar os valores enquanto resultam fins, 
assim tal indagação não se perde em abstração formal, tendo Omo pano de fundo uma 
sociedade justa. Ao contrário põe-se no plano histórico das formas possíveis de 
convivência. 
Ao que se consta a verdade está na história da experiência axioló0gia. É que há 
bens ou formas de atuar valores que sofrem a corrosão do tempo, assim que podem ser 
chamados de invariantes axiológicos. 
Mesmo cientes das mutações da dinâmica histórica, a vida do direito pressupõe 
um núcleo resistente, uma “constante axiológica do direito”, que esteja a salvo de 
transformações políticas, técnicas ou econômicas. 
A existência de uma constante axiológica é que possibilita a compreensão do 
fenômeno jurídico Omo universal. O fenômeno jurídico traduz oi que há de universal 
no espírito humano, aquilo que é comum entre o ego e o alter. 
Assim como hoje somos diferentes do que éramos dias atrás, no interno não perdemos 
a nossa essência, isto é, uma constante psíquica e moral que nos individualiza. Do 
mesmo modo os fatos jurídicos sofrem alterações, mas persiste dele o “eu jurídico”. A 
questão do fundamento está ligado ao direito natural. 
Entende-se por fundamento, no plano filosófico, o valor ou o complexo de 
valores que legitima uma ordem jurídica, dando a razão de sua obrigatoriedade. Uma 
regra tem fundamento quando visa realizar ou tutelar um valor reconhecido necessário 
à coletividade. 
II – O problema da vigência 
Em uma concepção puramente normativista, o problema da vigência se confunde 
com os requisitos formais indispensáveis para que uma regra de direito adquira ou pêra 
vigor. Ei-los: 
• Legitimidade do órgão emanador; 
• Compatibilidade com outros de maior hierarquia; 
• Sanção; 
• Promulgação e publicação. 
 
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Ao contrário disso abe ver a referência aos valores que determinaram o 
aparecimento da regra jurídica, assim como às condições fáticas capazes de assegurar a 
sua eficácia social. Cabe estudar duas correlações: 
• Fundamento com vigência: Há uma força nos valores que os inclina a se 
realizarem e atualizar-se mediante a vigência. Os valores são como os deuses 
pagãos que só viúvem bem entre os mortais. 
• Vigência com eficácia: Aqui é uma síntese dialética, uma se completa na outra. 
III – O problema da eficácia 
Max Ernst Mayer diz: “Validez ou vigência equivale à influência social, a 
eficácia”. Assim a medula de toda a legislação, considerada do ponto de vista da 
filosofia do direito é o reconhecimento de normas por uma sociedade organizada, 
notadamente por um estado, e a sua validez aparece como sendo “a forma “psicológico-
social do objetivamente do justo”. 
Todo código é um conjunto de preceitos lógicos e que tem a pretensão de ser 
pleno, de se bastar para explicar todos os pontos da vida. 
É bom lembrar que o direito foi feito para a vida e não o contrário. O hábito de 
se viver vai influindo nas óticas da vida, por isso quando se chega ao ponto do 
insuportável deve se atualizar, para ter uma ressonância no seio da comunidade. 
Pontos do direito natural não se desgastam. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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9. A teoria crítica do direito 
A Teoria Crítica é comumente associada ao que convencionou-se chamar de 
“Escola de Frankfurt”. No entanto, não se trata especificamente de uma escola de 
pensamento, uma vez que seu grupo de pensadores originários (Horkheimer, Adorno, 
Pollock, Marcuse, Benjamin, Fromm, Habermas) possuíam diferenças teóricas, sem 
mencionar no posterior rompimento de Habermas com os fundamentos do grupo (por 
exemplo, quanto à centralidade do trabalho enquanto mecanismo de emancipação 
humana). 
De fato, como expõe Freitag, inexiste na Escola de Frankfurt e na Teoria Crítica 
um “consenso epistemológico”, ou seja, não é uma visão única do mundo. Enquanto 
teoria social, a Teoria Crítica pretende “denunciar a repressão e o controle social a 
partir da constatação de que uma sociedade sem exploração é a única alternativa para 
que se estabeleçam os fundamentos da justiça, da liberdade e da democracia” (Faria, 2004, 
p. 25). 
Sem dúvida, essa constatação a que se refere Faria é de fundamental 
importância para a compreensão da necessidade de instituir-se uma efetiva crítica do 
Direito, tendo em vista a existência de abordagens jurídicas fundamentadas (apenas no 
plano do discurso) em uma teoria crítica, mas que adotam uma postura meramente 
reformista, ao limitar-se a atuar dentro do sistema econômico vigente sem questionar o 
modelo e sem preocupar-se em estabelecer raízes para uma verdadeira emancipação do 
sujeito. 
Desta forma, a Teoria Crítica vincula-se a um pensamento marxista sem abdicar 
da crítica a certos marxismos e incorporando à análise Freud, Weber e outros 
pensadores não marxistas, tornando-a uma concepção interdisciplinar que congrega 
contribuições da estética, da lingüística, da cultura, da psicologia social, da psicanálise, 
da economia, da ciência política, da psicossociologia, das ciências sociais, da história. 
Importante destacar que tal interdisciplinaridade não pode ser confundida com 
uma multidisciplinaridade, ou transdisciplinaridade, ou uma abordagem holística ou 
ainda pós-moderna, pois que pauta-se pela coerência epistemológica das áreas de 
conhecimento que congrega. Porém, em que pese à interdisciplinaridade inerente à 
proposta da Teoria Crítica, note-se que, como ressalta Assoun, as duas “pedras 
angulares” da Teoria Crítica são de fato o marxismo e a psicanálise. 
Ao contrário do que o senso comum estabelece, umapostura crítica, na ótica da 
Teoria Crítica, não significa meramente ser crítico de idéias, conceitos, pesquisas, 
estudos, correntes de pensamento. Uma postura crítica é aquela que adota uma 
abordagem específica no estudo das relações sociais, especialmente no âmbito das 
estruturas de controle e poder. 
Aqui, é importante ressaltar, novamente, que uma interpretação crítica da 
realidade sob uma Teoria Crítica significa, portanto, a denúncia irrestrita e veemente à 
exploração econômica do homem pelo homem, exploração essa que sustenta um 
sistema econômico baseado na figura do capital. 
A Teoria Crítica, em que pese de forma apenas marginal (haja vista seu 
potencial revolucionário questionador do status quo), penetrou em vários campos do 
saber, como a Administração (por exemplo, na crítica e denúncia do controle e 
exploração do trabalho), na Educação (como exemplo, na crítica e denúncia da 
ideologia inculcada pelo sistema de ensino) e no Direito. 
No campo jurídico, os fundamentos do pensamento crítico seguem (ou 
deveriam seguir) os ensinamentos teóricos e (principalmente) epistemológicos da 
Escola de Frankfurt, denunciando a exploração e dominação no trabalho próprios do 
sistema econômico capitalista, que produz e sobrevive da alienação (econômica e 
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psicológica) do sujeito trabalhador e da exclusão das massas. Como explanam Volpe 
Filho e Scapim: 
A partir do legado da Teoria Crítica desenvolvida na Escola de Frankfurt, que 
em resumo sempre sustentou a possibilidade do uso da razão como instrumento de 
libertação do homem, é que o pensamento jurídico crítico passou a entender o direito 
também como instrumento dessa mesma libertação, em oposição a todas as formas de 
injustiça e opressão geradas no seio da sociedade capitalista. 
Entre as principais características de uma teoria crítica do Direito ter-se-ia, 
conforme relatam Volpe Filho e Scapim, apoiados na valiosa obra de Luiz Fernando 
Coelho, Teoria Crítica do Direito: 
a. O Direito não é sinônimo de lei: trata-se da noção de que o jurista precisa 
inserir-se na sociedade para entender que o Direito não é apenas àquele 
originado do Estado. O Direito deve ser identificado com o bem comum, com a 
justiça e a igualdade, não devendo ser utilizado como artifício pelas classes 
dominantes. 
b. O Direito não é uno: a monopolização do Direito pelo Estado é questionada pelo 
pensamento crítico, que considera o Estado um ente contraditório indispensável 
para a reprodução do sistema capitalista3 e, nesse sentido, seria também um 
ente alienador. Tentam, os críticos, substituir o ineficaz legalismo do estado por 
outras vias de juridicidade. 
c. O Direito não é neutro: a neutralidade, entendida como um distanciamento 
absoluto da questão a ser apreciada, pressupõe um jurista isento não somente 
das complexidades da subjetividade pessoal, mas também das influências 
sociais. Porém, para a epistemologia de uma Teoria Crítica o sujeito é um 
sujeito criador da história, ou seja, não se pode isolar sujeito do objeto, e 
portanto o Direito não está isolado das relações sociais que o produzem e, por 
conseguinte, o jurista não pode ser possuidor de uma neutralidade. Uma 
abordagem crítica do Direito exige operadores do direito conscientes de seu 
papel contraditório de defesa de interesses de classes ou frações de classe. 
d. O objeto do Direito é um problema a ser solucionado: o Direito não pode 
considerar-se completamente científico, uma vez é produzido por legislador que 
não é – e nem pode ser – neutro, muito menos racional ou dono de uma 
“racionalidade limitada”. O Direito se alimenta do social, das experiências 
vividas quotidianamente, de forma que o jurista cria e modifica o Direito à 
medida que, em o conhecendo, o interpreta e aplica e, desta forma, o objeto é 
um problema a ser solucionado e não simplesmente um objeto a ser descrito. 
e. O direito não é racional: uma vez que trata-se do produto do emocional, do 
afeto, do subjetivo, do intuitivo. Nesse sentido, a forma ou aparência de 
racionalidade do Direito é um meio de legitimar as decisões jurídicas, ou seja, o 
Direito não pode desligar-se de seus operadores, os quais lhe incutem elementos 
de irracionalidade, quando objetivam, através das regras e decisões jurídicas, 
suas crenças, emoções, valores e sentimentos inerentes à psique humana. 
f. O Direito é um instrumento de transformação social: pois que deve ter por 
objetivo a emancipação da sociedade, a partir da noção de que, 
contraditoriamente, o mesmo Direito que legitima e reproduz a exploração pode 
ser o elemento fundante de uma mudança social, deve criar as condições 
jurídicas necessárias para a emancipação do homem. 
g. O Direito não é autolegítimo: pois a legitimidade das normas resulta de um 
processo ideológico que fundamenta a aceitação das normas pela sociedade por 
elas regida. A crítica não pode ser relativa somente à condição existente, mas 
crítica em trabalhar na direção de uma nova existência; e, finalmente. 
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h. O Direito não é dono de uma positividade axiológica do direito: pois não possui 
uma característica valorativa apenas positiva (justiça, bem comum, igualdade, 
liberdade, etc.), há também valores negativos na experiência jurídica, como a 
escravidão, o despotismo e o desprezo pelos direitos humanos. A bondade 
essencial do direito não passa de artifício retórico para sua imposição ideológica 
ao consenso da macro-sociedade dominada e seu caráter ético está na 
dependência de seu uso como instrumento de controle social. 
 
Dessa forma, pode-se elencar como sustentáculos fundamentais na abordagem 
crítica ao Direito as seguintes noções: o Direito não pode ser considerado uma instância 
a-histórica descolada da realidade: é um produto das relações sociais e de poder que se 
instalam no tecido social e, nesse sentido, jamais poderá ser um ente neutro e virtuoso, 
interessado unicamente no bem do povo e na justiça social. Igualmente, o Direito não é 
uma produção racional, pois que nele estão inseridas as emoções, afetos, prazeres, 
angústias, valores daqueles que o produzem. Por fim, tem-se que o Direito, na 
concepção de uma Teoria Crítica do Direito, é um ente profundamente contraditório 
que, ao mesmo tempo em que serve aos interesses do grande capital, tem em seu cerne 
o potencial emancipatório no sentido de ser um elemento que pode instaurar as bases 
jurídicas para que o trabalho emancipe-se do capital e, assim, para que o homem crie 
uma sociedade emancipada. 
Já se trabalha a Teoria Crítica no Direito Civil e no Direito do Trabalho. Mas e 
por que não uma Teoria Crítica do Direito Tributário? Com efeito, como já sugerido em 
outro texto, no campo do Direito Tributário a Teoria Crítica pode contribuir na 
construção de uma Administração Tributária construída sob um modelo de federalismo 
fiscal que busque limitar, em vez de reforçar, as políticas pró-capital demandadas pelo 
sistema econômico hegemônico e que busque criar espaços para os direitos trabalhistas 
e para as economias marginais (organizações sociais, solidárias e do terceiro setor). 
Nesse modelo alternativo de federalismo fiscal, um “Direito Tributário Crítico” 
pode trabalhar de forma crítica questões como regras de concessão de benefício fiscal, 
criação de um sistema tributário efetivamente progressivo, tributação de grandes 
fortunas, persecução criminal e divulgação pública de sonegadores de tributos, 
instituição de regras anti elisivas, impedimento de anistias fiscais, dentre vários outros 
temas que são marginalizados no contexto de um sistema tributário que interessa ao 
grande capital, como o atual sistema tributário brasileiro.