Circunstâncias

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1. Vimos que o crime possui dois requisitos: 
a) fato típico e 
b) antijuridicidade.
2. Elementares: ao lado deles fala-se em elementos específicos, que são as várias formas pelas quais aqueles elementos genéricos se expressam nos diversos tipos penais. São as elementares.
3. Circunstâncias: ao lado dos elementos que compõem o crime, podem concorrer certos dados ou fatos, de natureza objetiva ou subjetiva, com função específica de aumentar ou diminuir a pena. Não incidem sobre a qualidade do crime, mas sobre a quantidade da pena. São as circunstâncias.
Como fazer para distinguir uma elementar de uma circunstância?
1° princípio
1. Quando, diante da figura típica, excluindo-se determinado elemento, o crime desaparece (atipicidade absoluta) ou surge outro (atipicidade relativa), estamos em face de uma elementar. No primeiro caso, a ausência da elementar exclui o crime (atipicidade absoluta). No segundo caso opera-se desclassificação para outro delito (atipicidade relativa).
2º princípio
1. Quando, excluindo-se certo dado, não desaparece o crime considerado, não surgindo outro, estamos em face de uma circunstância. Suponha-se agora o seguinte fato: “Por volta das 20h de 3 de agosto de 2020, no interior do bar localizado à Rua Batista de Carvalho, número tal, em São Paulo, Pedro de tal, em face de haver sido injuriado por Antônio, dias antes, matou-o por meio de estrangulamento”. Não se apresentando causa de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, temos um crime de homicídio em que o fato mostra várias circunstâncias (de tempo, lugar, motivo e de meio de execução). Excluindo-se qualquer das circunstâncias, não desaparece o crime de homicídio nem surge outra figura típica. Logo, os dados referentes a tempo, lugar, maneira de execução etc. são circunstâncias do crime.
Classificação
1. As circunstâncias podem ser: 
· Objetivas: circunstâncias objetivas (ou reais) são as que se relacionam com os modos e meios de realização da infração penal, tempo, ocasião, lugar, objeto material e qualidades da vítima.
· Subjetivas: circunstâncias subjetivas (ou pessoais) são as que só dizem respeito à pessoa do agente, sem qualquer relação com a materialidade do crime.
Classificação: circunstâncias judiciais e legais
1. Podemos classificar as circunstâncias, sob outro aspecto, em circunstâncias leais e circunstâncias especiais.
Circunstâncias judiciais
1. Estão previstas no art. 59, caput.
Circunstâncias legais
As circunstâncias legais, previstas especificamente pelo Código, estão contidas na Parte Geral e na Parte Especial. Quando previstas na Parte Geral, denominam-se circunstâncias gerais, comuns ou genéricas. Quando descritas na Parte Especial, chamam-se específicas. 
1. Circunstâncias legais genéricas, podem ser: 
· agravantes: previstas nos arts. 61 e 62; 
· atenuantes: previstas no art. 65; 
· atenuantes inominadas: descritas no art. 66; 
· causas de aumento ou de diminuição da pena (exs.: arts. 26, parágrafo único, e 60, § 1º). 
2. Circunstâncias legais especiais ou específicas, previstas na Parte Especial do CP, podem ser:
· qualificadoras (exs.: arts. 121, § 2º; 129, § 4º; 141, III; 155, § 1º; 155, § 4º; 157, § 3º, etc.); 
· causas de aumento ou de diminuição da pena (exs.: arts. 121, §§ 1° e 4° etc.).
Circunstâncias judiciais
Denominam-se judiciais porque seu reconhecimento é deixado ao poder discricionário do juiz. Estão no art. 59, caput:
Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
1. Culpabilidade: indica o grau de censurabilidade da conduta: quanto mais reprovável, maior deve ser a pena (a culpabilidade é a medida da pena).
2. Antecedentes são os fatos da vida pregressa do agente, sejam bons, sejam maus, como: condenações penais anteriores, absolvições penais anteriores, inquéritos arquivados, inquéritos ou ações penais trancadas por causas extintivas da punibilidade, ações penais em andamento, passagens pela Justiça da Infância e Juventude, suspensão ou perda do poder familiar, tutela ou curatela, falência, condenação em separação judicial etc.
“é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base” (Súmula 444).
3. Conduta social se entende o comportamento do sujeito no meio familiar, no ambiente de trabalho e na convivência com os outros indivíduos.
4. Personalidade do agente: temperamento e caráter. qualidades morais do agente. 
5. Motivos determinantes do crime: o “porquê” da prática da infração penal.
6. Consequências do crime referem-se à maior ou menor intensidade da lesão jurídica causada pela infração penal à vítima ou a terceiros. 
7. Circunstâncias do crime. Exs.: espécie de instrumento empregado na prática criminosa, natureza da ação, objeto material, tempo, lugar etc. A expressão “circunstâncias” aqui empregada não diz respeito às circunstâncias agravantes e atenuantes previstas nos arts. 61 a 65, nem às causas de aumento ou de diminuição da pena descritas na Parte Geral ou Especial do Código.
8. Comportamento da vítima: em alguns crimes, como os de natureza patrimonial e sexual, a conduta do sujeito passivo pode provocar ou facilitar a prática delituosa, circunstância a ser considerada pelo juiz na dosagem concreta da pena.
Circunstâncias agravantes
1. As circunstâncias agravantes da pena, de aplicação obrigatória, estão previstas nos arts. 61 e 62 do CP.
Art. 61. São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: 
I - a reincidência; 
II - ter o agente cometido o crime: 
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; 
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;  
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.
Art. 62. A pena será ainda agravada em relação ao agente que:  
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; 
II - coage ou induz outrem à execução material do crime; 
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; 
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.
2. No art. 61, caput, diz o Código que as circunstâncias mencionadas “sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime”. Assim, as circunstâncias agravantes podem funcionar como: a) elementares; ou b) circunstâncias qualificadoras do crime. Quando uma das circunstâncias agravantes funciona como elementar ou como circunstância qualificadora, não se aplica a agravação do art. 61. De outra forma, haveria bis in idem.
3. Para que incidam as circunstâncias agravantes do art. 61, II, é necessário que o agente conheça os fatos ou elementos que as constituem. Somente quando o agente conhece ou prevê o fato constitutivo da agravante é que ela tem incidência. Suponha-se que o agente lesione a integridade física de alguém (art. 129), desconhecendo que se trata de um enfermo. Não pode incidir a agravante genérica do art. 61, II, h, 3ª figura.
4. No inciso I, o Códigoinseriu a reincidência, que será objeto de estudo à parte.
5. No inciso II:
· Motivo fútil, que indica desproporção entre o motivo e a prática do crime. Exs.: agredir a esposa porque deixou queimar o alimento; Motivo torpe (art. 61, II, a, 2ª figura) é o repugnante, que contrasta com a moral média. Ex.: agredir a esposa porque ela não deseja prostituir-se.
· O art. 61, II, b, trata das circunstâncias agravantes referentes à conexão de crimes, que estudamos na matéria dos “crimes conexos”.
· No inciso II, c, encontramos circunstâncias referentes à forma de realização do crime: “à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido”. “Outro recurso” deve possuir natureza semelhante à traição, emboscada ou dissimulação, meios que dificultam ou tornam impossível a defesa da vítima. Traição é a deslealdade, perfídia, com que é cometido o fato criminoso. A traição pode ser: a) material: exemplo de o agente atingir a vítima pelas costas; b) moral: caso de o agente enganar a vítima, atraindo-a a determi-nado local para praticar o delito. Emboscada é a tocaia. Dissimulação é o escondimento da vontade ilícita, para apanhar o
ofendido desprevenido.
· No art. 61, II, d, o Código arrola as circunstâncias agravantes referentes ao meio empregado pelo agente na prática do crime: “com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum”. Meio insidioso é o dissimulado em sua eficiência maléfica. Meio cruel é o que aumenta o sofrimento do ofendido, ou revela uma brutalidade fora do comum ou em contraste com o mais elementar sentimento de piedade. “de que podia resultar perigo comum”. É o meio que, além de permitir seja atingida ou posta em perigo a vítima, coloca em situação de perigo um número indeterminado de pessoas.
· O art. 61, II, e, arrola circunstâncias referentes às relações entre o agente e a vítima: crime cometido “contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge”. Não importa seja o parentesco legítimo ou ilegítimo. O resultante da adoção, entretanto, não agrava a pena. Quanto à circunstância referente a ter sido o crime cometido contra “cônjuge”, entendemos que persiste ainda quando tenha havido separação judicial, pois ela não retira a qualidade pessoal. Em caso de divórcio, porém, rompendo-se o vínculo conjugal, desaparece a agravante. Tratando-se de concubinato, e não se podendo falar em sociedade conjugal, não incide a agravante. 
· Art. 61, II, f: “abuso de autoridade” indica o exercício ilegítimo da autoridade no campo privado, como relações de tutela, curatela, de ofício, de hierarquia eclesiástica etc. Relações domésticas indicam as ligações entre membros da família, entre criados e patrões, amigos da família etc. Relações de coabitação indicam as ligações de convivência entre pessoas sob o mesmo teto. O termo “hospitalidade” indica a estada de alguém na casa alheia.
· Na alínea g o Código determina a exasperação da pena de quem pratica o crime “com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão”. o crime não deve ser funcional típico (CP, arts. 312 e s.; Lei de Abuso de Autoridade, Lei n. 13.869, de 5-9-2019). A expressão “ministério” se refere ao de natureza religiosa. 
· A alínea h faz referência a crime cometido “contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida”. De ver, contudo, que, de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente, considera-se criança a pessoa até 12 anos de idade. O Código também manda agravar a pena quando o crime é cometido contra velho. Não se trata de uma questão cronológica, mas biológica, já que nem sempre a idade avançada do ofendido o coloca em situação de inferioridade em face do sujeito ativo do crime. A condição de velho, a que alude o dispositivo, deve apresentar a forma de senilidade. Enfermidade é o estado (o corpo não exerce determinada função, ou a exerce de modo imperfeito ou irregular). A pena é também genericamente agravada quando o delito é cometido contra mulher grávida. A agravação deveria ser reservada somente a crimes que, cometidos contra mulher em estado de gravidez, merecem maior reprovação, como lesão corporal, tortura etc.
6. As agravantes do art. 61, salvo a reincidência, são aplicáveis somente aos delitos dolosos.
Reincidência
Art. 63. Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
1. Há reincidência somente quando o novo crime é cometido após a sentença condenatória de que não cabe mais recurso.
2. Qual a diferença entre réu primário e réu reincidente? Criminoso primário é não só o que foi condenado pela primeira vez, mas também o que foi condenado diversas vezes, sem ser reincidente. Suponha-se que o agente em meses seguidos cometa vários crimes em comarcas diferentes. É processado várias vezes, sendo condenado em todas as comarcas. Embora tenha sofrido uma série de condenações irrecorríveis, não se trata de réu reincidente, pois não cometeu novo delito após o trânsito em julgado de nenhuma sentença condenatória por prática de crime, permanecendo primário. É o chamado tecnicamente primário.
3. A condenação irrecorrível anterior deve ter fundamento na prática de um crime e não de contravenção. Note-se que o art. 63 fala em “crime anterior” e não em “infração anterior”. Veja as duas situações a seguir:
· o agente pratica um crime; condenado irrecorrivelmente, vem acometer uma contravenção: é reincidente (LCP, art. 7º);
· o sujeito comete uma contravenção; é condenado por sentença irrecorrível; pratica um crime: não é reincidente (CP, art. 63).
4. E se o réu obteve o sursis em relação ao crime anterior? Vindo a cometer novo crime, será considerado reincidente, exceção feita às hipóteses do art. 64, I e II, do CP. O sursis é medida de cunho repressivo, não excluindo os efeitos da sentença condenatória com trânsito em julgado.
5. E se houve extinção da punibilidade em relação ao crime anterior? Se a extinção da punibilidade ocorreu antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, não há falar em reincidência diante da prática de novo crime. Se a extinção da punibilidade ocorreu após o trânsito em julgado da sentença condenatória, a prática do novo crime forjará a reincidência, salvo a hipótese do inciso I do art. 64. É que a extinção da punibilidade não rescinde a condenação irrecorrível.
6. E se o juiz aplicou o perdão judicial em relação ao delito anterior? Vindo o sujeito a cometer novo crime, não será considerado reincidente, nos termos do art. 120 do CP.
7. Há reincidência se o novo crime foi executado antes de a sentença condenatória transitar em julgado, e consumado depois? Não, aplicando-se a teoria da atividade (art. 4°, CP).
8. E se a sentença anterior somente impôs pena de multa? Existe a reincidência. A disposição fala em “crime anterior”, não especificando a espécie de pena.
9. Como se prova a reincidência? Por meio de certidão da sentença condenatória anterior, com referência a seu trânsito em julgado.
Efeitos da reincidência
1. A reincidência causa os seguintes efeitos: 
· agrava a pena (art. 61, I); 
· no concurso de agravantes, constitui “circunstância preponderante” (art. 67); 
· impede a concessão da suspensão condicional da execução da pena (art. 77, I); 
· aumenta o prazo de cumprimento da pena para a obtenção do livramento condicional (art. 83, II); 
· aumenta o prazo da prescrição da pretensão executória (CP, art. 110, caput); 
· interrompe a prescrição (art. 117, VI); 
· impede algumas causas de diminuição de pena (arts. 155, § 2º e 171, § 1º 592).
Eficácia temporal da condenação anterior para efeito de reincidência
1. Há três sistemas a respeito da eficácia temporal da condenação anterior para efeito da reincidência: 
· Sistema da perpetuidade: não importa o lapso temporal entre o termo a quo e a prática do novo crime.
· Sistema da temporariedade: não há reincidência quando entre o termo aquo e a prática do novo delito medeia período determinado.
· Sistema misto: o terceiro sistema, embora inclinado à perpetuidade, permite a atenuação da agravação resultante da recidiva em proporção ao tempo decorrido: quanto maior o tempo entre a condenação anterior e a prática do novo crime, menor é a agravação da segunda pena.
2. A atual Parte Geral do CP, contudo, adotou o sistema da temporariedade.
Art. 64. Para efeito de reincidência: 
I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;
3. Nos termos do art. 64, I, do CP, o termo a quo do prazo de cinco anos é a data: 
· do cumprimento da pena: quando impostas cumulativamente, como, por exemplo, reclusão e multa, cumprida a primeira e não satisfeita a segunda, o prazo ainda não começa a correr.
· de sua extinção por outra causa: cuida-se de caso em que há extinção da pretensão executória, como prescrição, graça, indulto etc. (CP, art. 107, salvo a anistia e a abolitio criminis).
· do início do período de prova do sursis ou do livramento condicional, sem revogação: no caso do sursis e do livramento condicional, o prazo começa na data da audiência admonitória.
4. A sentença condenatória, porém, subsistirá para efeito de maus antecedentes, nos termos do art. 59, caput, do CP.
Crimes militares e puramente políticos
1. A doutrina apresenta dois critérios de distinção entre crimes políticos e comuns: 
· critério objetivo – leva em conta a natureza do interesse jurídico lesado ou exposto a perigo de dano pela conduta do sujeito; há delito político quando o comportamento lesa ou ameaça o ordenamento político do país (objeto jurídico)
· critério subjetivo – a diversificação depende da intenção do sujeito. Para os subjetivistas, o que importa é o motivo que leva o agente a cometer o fato. Se há motivo de natureza política, existe crime político.
2. Os delitos militares classificam-se em: 
· próprios: só definidos no CP Militar (arts. 9º, I, e 10, I); ex.: dormir em serviço;
· impróprios: descritos também na legislação comum; ex.: homicídio.
3. De acordo com o CP, para efeito de reincidência, não devem ser considerados os delitos militares próprios os crimes políticos.
Art. 64. Para efeito de reincidência: 
II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.
Prova da reincidência 
1. Basta a folha de antecedentes criminais do réu.
Circunstâncias atenuantes
Art. 65. São circunstâncias que sempre atenuam a pena:  
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; 
II - o desconhecimento da lei; 
III - ter o agente:
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
1. Motivo de relevante valor social ocorre quando a causa do delito diz respeito a um interesse coletivo. Ex.: o agente pratica violação de domicílio (art. 150) contra o traidor da Pátria. O motivo de relevante valor moral já diz respeito a um interesse particular. Ex.: o sujeito pratica sequestro contra o estuprador de sua filha; comete um furto leve para atenuar uma grande desventura.
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
2. Não é arrependimento eficaz, que exclui a adequação típica (art. 15). No arrependimento ativo, o sujeito impede que o resultado seja produzido, não respondendo nem por tentativa (salvo os atos anteriores). Na atenuante, a disposição fala que a conduta do arrependimento deve ser realizada “logo após o crime”, pressupondo a existência do delito (tentado ou consumado).
3. A reparação do dano deve ser realizada antes do julgamento de primeira instância (antes de o juiz proferir a sentença), caso semelhante ao contido no art. 143, não se exigindo que a decisão tenha transitado em julgado. 
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
4. A atenuante da coação resistível já foi analisada na disciplina do concurso de agentes. 
5. A circunstância da ordem de autoridade superior já foi abordada na obediência hierárquica. 
6. A influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima, como circunstância atenuante, já foi analisada na matéria das causas de exclusão da culpabilidade.
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
7. A simples confissão da prática de um crime não atenua a pena. Assim, quando o indiciado ou acusado confessa a autoria do crime à autoridade policial ou judiciária, não incide a atenuação pela mera conduta objetiva. O que importa é o “motivo” da confissão, como o arrependimento, demonstrando merecer pena menor.
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.
Art. 66. A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.
8. Um exemplo seria a confissão espontânea de crime imputado a outrem. 
Causas de aumento e de diminuição de pena
1. As causas de aumento e de diminuição da pena estão previstas na Parte Geral e na Parte Especial do CP. Quando descritas na Parte Geral, constituem circunstâncias legais genéricas; quando contidas na Parte Especial, são circunstâncias legais especiais ou específicas.
2. A expressão “causa facultativa” de redução da pena, aliada ao termo “pode” empregado pelo CP nas disposições que a contêm, não indica poder o juiz reduzir ou não a sanção penal, segundo seu puro arbítrio, não obstante a presença das circunstâncias exigidas. Se estas se mostram presentes, a redução é obrigatória.
3. São indicadas por frações.
Circunstâncias qualificadoras
1. Qualificadoras são circunstâncias legais especiais ou específicas previstas na Parte Especial do CP que, agregadas à figura típica fundamental, têm função de aumentar a pena. Diferem das circunstâncias qualificativas, que se encontram na Parte Geral do CP (arts. 61 e 62).
2. Apresentam um novo parâmetro de pena.
Referências:
JESUS, Damásio de. Direito Penal: Parte geral – arts. 1 ao 120 do CP. Vol 1. Atualizador: André Estefam. 37 ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020.