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INTENSIVO I DIREITO PROCESSUAL CIVIL PROFESSOR: FREDIE DIDIER JR. AULA 01 – 31/01/2011 Atenção 1!!! Bibliografias indicadas: - Curso de Marinoni (05 volumes): - volume I: destinado para quem vai fazer concurso de juiz federal e procurador da república; - volume II: destinado a todos os tipos de concursos; - volumes III, IV e V: há outros livros melhores; - Curso de Alexandre Câmara (03 volumes): obra simplificada; - Curso de Cássio Scarpinella (07 volumes): obra simplificada; - Curso de Fredie Didier (05 volumes); - Manual de Daniel Assunção (volume único), Ed. Método; - Manual de Rinaldo Mauzalas (volume único), Ed. Juspodvim. Ver site: www.fredierdidier.com.br (cadastrar-se e ver editoriais). INTRODUÇÃO AO PROCESSO CONTEMPORÂNEO 1. Conceito de Processo: o processo pode ser conceituado em três acepções, a saber: a) Processo como método de criação de normas: toda norma é resultado de um processo (legislativo, administrativo, jurisdicional e negocial), salvo a norma divina; Atenção 2!!! Processo negocial: é a criação de normas por particulares (ex.: convenção de um condomínio). b) Processo como procedimento: conjunto de atos organizados para a prolação de um ato final (acepção estrita de processo – ato jurídico complexo); c) Processo como relação jurídica: nome que se dá ao conjunto das relações jurídicas formadas entre os diversos sujeitos processuais. 2. Os Três Vetores Metodológicos de Compreensão do Direito Processual Civil: são eles: a relação entre teoria do direito e o processo; a relação entre direito constitucional e o processo e; a relação entre o direito material e o processo. a) Teoria do direito e o processo: - teoria das fontes; - teoria do direito - hermenêutica jurídica. a.1) Teoria das fontes: 03 aspectos imprescindíveis para a compreensão do processo hoje, a saber: - força normativa dos princípios: princípio é norma e não mera recomendação, uma vez que dele se extrai consequências jurídicas, sejam eles princípios constitucionais ou legais; Atenção 3!!! A CF/88 é formada de princípios e regras. Atenção 4!!! Nem sempre num conflito entre um princípio e uma regra, prevalece aquele (ex.: princípios e regras com mesmo nível hierárquico, a regra prevalece; princípio constitucional e regra infraconstitucional, o princípio prevalece). Jessyca Underline Indicação 1!!! Ler o artigo que fala sobre a Teoria da Katchanga e o livro intitulado de Teoria dos Princípios de Humberto Ávila, da Editora Malheiros. Atenção 5!!! O artigo 126 do CPC está superado, pois coloca o princípio no último patamar de regra de interpretação diante de uma lacuna. Todavia, tal entendimento só pode ser defendido em uma prova de concurso subjetiva. Logo, diante de uma questão objetiva pode a banca examinadora cobrar o texto literal da lei que estabelece a seguinte ordem: analogia, costume e princípios gerais do direito. Art. 126, CPC. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973) - papel normativo da jurisprudência: - jurisprudência é norma geral, logo, aplica-se a inúmeras situações; - construída pela atividade jurisdicional (caso concreto); - mudança de técnica legislativa: existem duas técnicas de interpretação de leis, a saber: - técnica casuística: nela, o legislador legisla através de casos – século XIX). Essa técnica recebe críticas, uma vez que não tem o legislador capacidade de exaurir todos os problemas da vida, além do que, tem data marcada para exaurir-se; - técnica das cláusulas gerais: a cláusula geral pode ser entendida como um texto normativo aberto tanto na hipótese normativa como no consequente normativo. Atenção 6!!! Texto normativo = hipótese + consequente (aberta) (aberto) = cláusula geral (ex.: boa-fé, abuso de direito, função social da propriedade etc.). Atenção 7!!! A cláusula geral dá muita mobilidade ao sistema jurídico, na medida em que deixa muita coisa ao critério do magistrado. Por essa razão é que alguns doutrinadores defendem que um sistema constituído por muitas cláusulas gerais gera uma insegurança jurídica grande. Atenção 8!!! Exemplos de cláusulas gerais processuais: artigo 14, II, CPC (boa-fé processual); artigo 461, § 5°, CPC (efetivação das decisões); artigo 1.109, CPC (adequação do procedimento de jurisdição voluntária) etc. Art. 14, CPC. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: (Redação dada pela Lei nº 10.358, de 2001) II - proceder com lealdade e boa-fé; Art. 461, § 5º, CPC. Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 2002) Art. 1.109, CPC. O juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias; não é, porém, obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna. Atenção 9!!! A técnica da cláusula geral não substituiu a técnica casuística, apenas se agregou a ela. Atenção 10!!! Cláusula geral não é norma (princípio ou regra), mas sim, texto normativo. Entretanto, de uma cláusula geral pode se extrair normas. Indicação 2!!! Ler o texto de Judith Martins Costa, intitulado O Direito Privado como Sistema Aberto, publicado na revista de informação legislativa do senado. Jessyca Sticky Note artigo 141 o juiz não se exime de julgar alegando lacuna ou obscuridade no ordenamento juridiconull Jessyca Highlight a.2) Hermenêutica jurídica: 03 aspectos imprescindíveis para a sua compreensão: - diferença entre texto e norma: a norma é o que resulta da interpretação de um texto, ou seja, é o produto da interpretação, sendo perfeitamente possível que de um único texto se extraia várias normas (ex.: texto: proíbe-se a utilização de biquíni. Desse texto pode-se extrair as seguintes normas: praia de nudismo ou só pode frequentar quem estiver de maiô). Da mesma forma, importa dizer que existem normas sem texto (ex.: p. da insegurança jurídica) e há texto que não produz norma alguma; - quem interpreta cria: a interpretação nada mais é do que uma atividade criativa; - desenvolvimento dás máximas da proporcionalidade e razoabilidade: não se admite qualquer forma de interpretação, logo, para que aquela seja admitida é necessário que ela seja proporcional e razoável. b) Direito constitucional e o processo: - Reconhecimento da força normativa da constituição: a constituição é norma (regras e princípios); - Desenvolvimento impressionante da jurisdição constitucional: controle de constitucionalidade; - O desenvolvimento da teoria dos direitos fundamentais: - os direitos fundamentais passaram a estabelecer um patrimônio jurídico mínimo de uma sociedade; - a teoria dos direitos fundamentais se desenvolveu nos últimos 5 anos; - o direito fundamental passou a ser encarado de duas maneiras, a saber: 1. são normas que impõem um padrão ético mínimo ao direito (dimensão objetiva), ouseja, as normas infraconstitucionais devem observar as normas de direito fundamental e; 2. além de serem normas que orientam a formação de outras normas, os direitos fundamentais também são direitos (dimensão subjetiva). Atenção 11!!! Relação entre direito fundamental e o processo: o direito processual deve está em conformidade com os direitos fundamentais, além do que o processo deve está adequado para a tutela de direitos fundamentais ajuizados. Atenção 12!!! Ao conjunto dessas nove transformações até aqui tratadas deu-se o nome de neoconstitucionalismo (atual fase da ciência jurídica que se notabiliza por diversas transformações do pensamento jurídico, dentre os quais se encontram essas nove). Alguns autores, a exemplo do próprio Fredie Didier, preferem denominar essa nova fase de neopositivismo ou pós- positivismo. Indicação 3!!! Ler o texto de Humberto Ávilla sobre o neoconstitucionalismo constante do site www.direitodoestado.com.br e o texto de Daniel Sarmento, também sobre o neoconstitucionalismo. Atenção 13!!! O processo e suas fases: 1. Sincretismo / proxismo: - vai até o final do século XIX; - se concretiza pela falta de distinção entre processo e direito material; - o estudo do processo era baseado na prática jurídica; - pré-história processual. 2. Autonomia / científica / processualismo: - se caracteriza pela construção da ciência do processo; - se preocupou em criar as categorias do direito processual; - vai do final do século XIX até meados do século XX; - separação entre processo e direito material. 3. Instrumentalismo: - se caracteriza pela preocupação social da ciência do processo (efetividade do processo, acesso à justiça); - busca aproximar o processo do direito material; - vai do início dos anos 60 até os dias atuais. 4. Neoprocessualismo: - se caracteriza pela aplicação do neoconstitucionalismo no processo; - exemplo de adepto do neoprocessualismo no Brasil: Marinoni; - sucede que no Rio Grande do Sul, foi desenvolvida uma outra terminologia, qual seja, formalismo-valorativo. Para esses doutrinadores, dentre os quais se encontra Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, o processo não é apenas forma, mas também valor; - é o estágio atual da ciência do processo que incorpora as transformações pela qual passou a ciência jurídica nos últimos 50 anos. INTENSIVO I DIREITO PROCESSUAL CIVIL PROFESSOR: FREDIE DIDIER JR. AULA 02 – 11/02/2011 INTRODUÇÃO AO PROCESSO CONTEMPORÂNEO (continuação) 2. Os Três Vetores Metodológicos de Compreensão do Direito Processual Civil (continuação): c) Direito material e o processo: - Não há processo sem direito material a ser resolvido; - Instrumentalidade do processo: o processo é instrumento do direito material. Logo, deve ser pensado à luz daquele (valor); - Entre o processo e o direito material existe uma relação de complementaridade; - O processo concretiza o que o direito material determina, enquanto o direito material dá sentido ao processo, isto é, é a razão de ser daquele; - “O processo serve ao direito material, ao tempo em que é servido por ele”. Atenção 1!!! D. Processual Relação circular / complementaridade / D. Material simbiose PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PROCESSUAIS 1. Devido Processo Legal: - Texto constitucional que existe há mais de 800 anos; - “Due Process of Law”; - Analisando as palavras da expressão “devido processo legal”: * Law/legal: nessa expressão a palavra “legal” tem o sentido de “direito como um todo” e não de “lei”; * Due/devido: também pode ser traduzido como justo, equitativo; * Process/processo: qualquer método de produção de norma jurídica, podendo, portanto, ser legislativo, administrativo, jurisdicional ou privado; - A expressão “devido processo legal” é um exemplo clássico de cláusula geral (texto vago) prevista em nosso ordenamento jurídico; - Embora esse texto normativo exista há muitos séculos, o conteúdo que dele se extrai variou muito no tempo (variação conforme o momento histórico); - Significa, dentre outras coisas, que o processo tem que ter contraditório, que o juiz deve ser imparcial, que se proíbe a produção de provas ilícitas, que a decisão deve ser motivada etc. (concretização do devido processo legal); - Cláusula anti-tirania; - Da expressão “devido processo legal” pode-se extrair princípios explícitos e implícitos, vejamos: - P. processuais explícitos: contraditório, juiz natural, duração razoável do DPL processo, publicidade etc.; - P. processuais implícitos: efetividade, adequação e boa-fé. - STF: proporcionalidade e razoabilidade – ver críticas - Até mesmo o poder das pessoas privadas tem que ser exercido devidamente (é a chamada eficácia horizontal do direito fundamental na relação privada). Referida eficácia está presente em vários dispositivos do nosso código civil, a exemplo do artigo 57 que trata da exclusão do associado de uma associação; Art. 57, CC. A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto. (Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005) Atenção 2!!! Nem todo direito fundamental se aplica no âmbito privado. - O devido processo legal pode ser entendido em duas dimensões, a saber: * formal ou processual: é o conjunto das garantias processuais; * substancial ou material: tem para o direito brasileiro uma acepção particular, uma vez que o STF entende que o devido processo legal em seu aspecto substancial garante a proporcionalidade do processo e a razoabilidade dos atos normativos. Logo, para o STF, proporcionalidade e razoabilidade são normas extraídas do devido processo legal. Atenção 3!!! Críticas a essa posição do STF: são basicamente duas: 1ª crítica: é feita por Humberto Ávila. Para esse autor, essa construção do STF é inútil e desnecessária, uma vez que a proporcionalidade e a razoabilidade podem ser extraídas de outros princípios. Assim, para ele, a igualdade é o fundamento desses dois princípios; 2ª crítica: é feita por Sérgio Mattos. Para esse autor, o devido processo legal substancial deve ser compreendido nos moldes do direito norte- americano, isto é, como uma forma de garantia dos direitos fundamentais implícitos. Assim, para essa corrente, a posição do STF está errada. Indicação 1!!! Ler texto de Humberto Ávila, intitulado de “O que é o devido processo legal”. Atenção 4!!! Humberto Ávila diferencia regra, de princípio, de postulado normativo interpretativo. Para esse jurista, o postulado normativo interpretativo é a norma que determina como outra norma deve ser aplicada. - O devido processo legal estabelece um modelo constitucional do processo (modelo de processo traçado pela CF); Atenção 5!!! Existem basicamente três modelos de processo, a saber: * Dispositivo: - quando o protagonismo do processo for dado às partes. Logo, para essa corrente cabe às partes impulsionar (dar andamento) ao processo, uma vez que o processo é visto como “coisa das partes”, sendo o juiz mero expectador das lutas das partes (figura passiva); - modelo liberal de processo, sendo,pois, característico dos países de “common law” (ex: EUA, Inglaterra, Austrália etc.); - haverá sempre manifestação do processo dispositivo sempre que a regra confira às partes a tarefa processual; * Inquisitivo: - é aquele em que há um protagonismo do juiz. Logo, este não só decide, como também é responsável por boa parte da condução do processo (protagonismo judicial); - fala-se que o processo inquisitivo é um modelo adotado historicamente por países de “civil law” (ex: Alemanha, França, Itália etc.); - é chamado de modelo intervencionista ou social. Atenção 6!!! Não existe processo puro, isto e, só inquisitivo ou só dispositivo. No Brasil, predomina no processo civil, o processo inquisitivo, embora haja muitas regras de processo dispositivo. Atenção 7!!! Há quem diga que o processo inquisitivo é um processo autoritário e que, portanto, violaria o devido processo legal (garantismo processual). * Cooperativo: - fala-se hoje na existência de um terceiro modelo de processo. Para essa corrente, processo devido é aquele em que não há protagonismos na condução do processo. Portanto, todos os sujeitos do processo (juiz e partes) devem conduzir o processo em equilíbrio, com diálogo (sem qualquer assimetria entre eles); - é o modelo de processo que está mais em acordo com o regime democrático; - muitos doutrinadores brasileiros têm afirmado que para que o processo seja devido tem que ser cooperativo (ex: Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Daniel Midieno, Dierle Nunes etc.); - para os adeptos desse pensamento, o devido processo legal decorreria do princípio democrático e do princípio da solidariedade. Atenção 8! Três consequências práticas do princípio da cooperação: 1ª consequência: o juiz tem o dever de esclarecimento (o juiz tem o dever de dá decisões claras e de pedir esclarecimentos se as partes se manifestarem de forma obscura); 2ª consequência: o juiz tem o dever de prevenção (o juiz diante de uma falha processual das partes tem o dever de apontar a referida falha e de dizer como a mesma deve ser corrigida) e; 3ª consequência: o dever de consulta (o juiz não pode decidir com base em questão a respeito da qual não houve oportunidade da parte se manifestar. Exemplo desse tipo de consequência está previsto no artigo 40, § 4º, da Lei de Execução Fiscal). Atenção 9!!! Garantismo processual: seus adeptos defendem a ideia de que é preciso deixar ao juiz apenas a tarefa de julgar. Atenção 10!!! Ativismo judicial: poderes do juiz (processo inquisitivo). INTENSIVO I DIREITO PROCESSUAL CIVIL PROFESSOR: FREDIE DIDIER JR. AULA 03 – 14/02/2011 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PROCESSUAIS (continuação) 2. Princípios Processuais Constitucionais Explícitos: 2.1. Contraditório: - DIREITO DE PARTICIPAR DO PROCESSO (ASPECTO FORMAL DO CONTRADITÓRIO); - PARTICIPAÇÃO APTA A PODER INFLUENCIAR A DECISÃO (ASPECTO SUBSTANCIAL DO CONTRADITÓRIO). É SINÔNIMO DE AMPLA DEFESA. Atenção 1!!! Contraditório = participação (aspecto formal) + poder de influência (aspecto substancial). Atenção 2!!! O direito de produzir provas e o dever de consulta (p. da cooperação) são conteúdo da dimensão substancial do contraditório. Atenção 3!!! Liminar: - exige urgência e provisoriedade; - é uma medida para prestigiar a efetividade; - nela há uma mitigação do contraditório. 2.2. Duração razoável do processo: - É o princípio processual explícito mais novo da CF/88 (artigo 5°, LXXVIII), tendo sido acrescentado em 2004. Entretanto, isso não significa dizer que ele não existia antes de 2004, pelo contrário, antes ele era retirado do princípio do devido processo legal. Logo, conclui-se que o que é novidade não é o princípio em si, mas a sua previsão expressa; - O processo deve demorar apenas o tempo necessário / razoável; não se confundi com princ.. da celeridade. - Não indica que o processo deve ser veloz / rápido, não devendo ser chamado, portanto, de princípio da celeridade; Atenção 4!!! P. da duração razoável do processo x p. da celeridade: a celeridade não é corolário do p. da duração razoável (pensar assim é pensar equivocado). - Critérios para que se possa controlar caso a caso a demora do processo: a) complexidade da causa; b) comportamento das partes; c) comportamento do juiz e; d) estrutura do órgão jurisdicional; - A demora irrazoável do processo pode ser punida com a responsabilização do Estado, se houver dano; o órgão jurisdicional pode deixar de ascender na carreira por merecimento; o juiz pode perder a competência para julgar a causa (artigo 198, CPC partes ou MP pode representar contra juiz p/ Presidente do TJ. O relator pode avocar os autos, designando outro juiz). Essa última consequência pode ser pedida por meio de uma reclamação dirigida ao Supremo; - Como prevenir que o processo não demore: melhorar a estrutura do órgão jurisdicional; criação do CNJ etc. Atenção 5!!! Os princípios do contraditório e da duração razoável do processo são aplicados não apenas no processo jurisdicional, mas também no administrativo. 2.3. Publicidade: - Duas funções, a saber: a) proteger as partes de julgamentos secretos e arbitrários (dimensão interna) e; b) permitir o controle público (controle exercido pelo povo) das decisões (dimensão externa); - A CF/88 permite restrições à publicidade processual nos casos em que houver necessidade de preservação da intimidade ou quando o interesse público exigir. Importa dizer que a dimensão da publicidade que pode sofrer restrição é a externa e nunca a interna. Indicação 1!!! Ler textos de Virgílio Afonso da Silva e Conrado Hubner, intitulado de “O STF e o populismo judicial” e de Gustavo Binenboim, intitulado de “A justiça na TV”. II. Princípios Processuais Constitucionais Implícitos: não têm texto impresso, mas são tão importantes quanto os princípios explícitos. 1. Efetividade: - Concretização / realização do direito que foi reconhecido; - Corolário do direito fundamental à execução. 2. Adequação: - Existem três critérios de adequação: a) adequação objetiva: o processo deve ser adequado ao seu objeto (àquilo que será tutelado). É por conta disso que surge o chamado procedimento especial; b) adequação subjetiva: o processo tem que ser adequado aos sujeitos que vão se valer no processo (ex: prioridade do processo que envolve idoso, prazo diferenciado par o MP e a FP recorrer e contestar) e; c) adequação teleológica: o processo tem de ser adequado aos seus fins. Logo, o legislador deve criar regras processuais adequadas tendo em vista esses critérios. Atenção 6!!! Adequação jurisdicional do processo: não basta o legislador criar regras adequadas abstratamente, sendo, pois, preciso que o juiz possa fazer a adequação do processo Às peculiaridades do caso concreto, isto é, a adequação da regra processual ao caso concreto. 3. Boa-fé Processual: - Lealdade no processo; - Lealdade e confiança são aspectos da boa-fé; - Sinônimo de boa-fé objetiva; Atenção 7!!! Boa-fé Fato: - boa intenção (o agente acredita que está agindo licitamente); - boa-fé subjetiva; - não é o princípio aqui tratado. Norma: - comportamento eticamente desejável;- aqui, não importa se o agente achava que estava correto (independe da consciência); - boa-fé objetiva; - refere-se ao princípio constitucional implícito aqui tratado. - Orienta o processo; - Fundamento do p. da boa-fé é o p. do devido processo legal. Contudo, alguns doutrinadores entendem que o p. da boa-fé decorre do p. da igualdade e da solidariedade; - Em nível infraconstitucional o p. da boa-fé é explícito (artigo 14, II, CPC); - Destina-se a todos os sujeitos do processo, inclusive aos juízes; - É um exemplo de cláusula geral: são normas orientadoras, sob a forma de diretrizes que auxiliam o juiz na solução do caso concreto, ao mesmo tempo em que lhe dá liberdade; o juiz analisa o caso concreto de acordo com suas diretrizes e as clásuluas gerais, podendo resultar em soluções diferentes em casos parecidos. Exemplos de cláusula geral: eticidade, boa-fé; - Exemplos de concretização da boa-fé processual: a) vedação de comportamentos dolosos e culposos (torna ilícito o comportamento animado por má-fé); b) deveres de cooperação (o p. da cooperação é sub-princípio da boa-fé), logo, todos os deveres de cooperação (esclarecimento, prevenção e consulta) derivam da boa-fé; c) impede o abuso do direito no processo e; d) torna ilícito comportamento contraditório (“nemo potest venire contra facto proprium), isto é, comportamento que gera no outro uma expectativa legítima de comportamento. PRECLUSÃO - É a perda de um poder jurídico processual; - Existe preclusão tanto para as partes, quanto par os juízes; Atenção 8!!! Preclusão para o juiz não é sinônimo de preclusão “pro judicato”. Esta é a preclusão que reputa decidida uma questão mesmo que ela não tenha sido efetivamente decidida. - Sem preclusão o processo não anda. Logo, conclui-se que não existe processo sem preclusão; - É uma técnica que faz valer alguns princípios, a saber, segurança jurídica, duração razoável do processo e boa-fé; - O legislador pode em certos casos relativizar a preclusão; - A doutrina costuma classificar a preclusão de acordo com o fato que a gera em: a) temporal: é a perda de um poder processual em razão da inobservância do prazo; b) consumativa: é a perda de um poder processual em razão de seu exercício; c) lógica: decorre do comportamento contraditório (ato posterior incompatível com o ato anterior já praticado – ex: aceitação gera preclusão do direito de recorrer) e; d) por ato ilícito / sanção: é uma pena pela prática de algum ilícito processual (ex: perda do direito de falar nos autos no caso de atentado e perda da competência do juiz em razão da inobservância do prazo); - Preclusão e questão de ordem: a questão de ordem é toda questão que o juiz pode reconhecer de ofício. Essa relação se divide em duas partes, a saber: a) há preclusão para o exame das questões de ordem pública? Enquanto o processo estiver pendente, não há preclusão para o exame das questões de ordem pública. Logo, terminado o processo, a questão de ordem pública só pode ser examinada por meio de ação rescisória. Passado o prazo para ingressar com a ação rescisória, a questão de ordem publica não pode mais ser reexaminada; b) há preclusão para o reexame das questões de ordem pública? Aqui há polêmica, já que o código não trata disso expressamente. A maior parte da doutrina entende que o juiz pode reexaminar a qualquer tempo a questão de ordem pública, enquanto estiver pendente o processo. Todavia, há aqueles, dentre os quais se encontra Fredie Didier e Barbosa Moreira, que entendem não ser isso possível, sob pena de gerar-se instabilidade do processo. INTENSIVO I DIREITO PROCESSUAL CIVIL PROFESSOR: FREDIE DIDIER JR. AULA 04 – 15/02/2011 JURISDIÇÃO 1. Conceito: é o poder atribuído a terceiro imparcial para, mediante um processo, reconhecer, efetivar e proteger situações jurídicas concretamente deduzidas, de modo imperativo e criativo, em decisão insuscetível de controle externo e apta a tornar-se indiscutível pela coisa julgada. Atenção 1!!! A jurisdição é apenas um exemplo de heterocomposição, não sendo, portanto, sinônimo desta. Atenção: Jurisdição é utilizada tanto na tutela preventiva (ameaça) quanto tutela repressiva (lesão efetiva) Inafastabilidade da jurisdição. Atenção: “non liquet” Impossibilidade do órgão julgador deixar de julgar por falta de lei. Na falta de lei: analogia, costume, princípios gerais do direito. 2. Analisando o Conceito: a) É o poder atribuído a terceiro imparcial [...]: aquele que é estranho e que não tem interesse no processo. aspecto objetivo aspecto subjetivo impartialidade imparcialidade tratamento igualitário das partes Atenção 2!!! Impartialidade e imparcialidade não se confundem com neutralidade. Nesse sentido, o que se exige no ordenamento jurídico nacional é que o juiz seja imparcial, mas não neutro, posto ser aquele um ser humano, tendo, pois, caráter valorativo. Atenção 3!!! Chiovenda dizia que o que distingue a jurisdição das demais funções do Estado é que ela tem a característica da substitutividade, isto é, no exercício da jurisdição, o juiz substitui as partes (se coloca entre elas e acima delas) para resolver o problema. Contudo, importa dizer que a referida característica não é exclusiva da jurisdição. b) [...] para, mediante um processo, [...]: no Brasil, a jurisdição só se realiza processualmente, isto é, só há jurisdição como resultado de um processo. Logo, para nós, não há jurisdição instantânea. c) [...] reconhecer, efetivar e proteger situações jurídicas concretamente deduzidas, [...]: - A jurisdição sempre se realiza diante de uma situação concreta; - Carnelutti já dizia: “A jurisdição atua sempre por encomenda”; - Essa solução concreta geralmente é uma lide (conflito de interesses). Logo, há processo cujo problema apresentado não é uma lide (ex: alteração de nome); - Quando você leva um problema ao judiciário, procura-se que aquele seja reconhecido, efetivado ou protegido. d) [...] de modo imperativo [...]: - Quando o juiz decide, ele não dá conselhos/recomendações, ele dá uma ordem; - Jurisdição é poder / ato de império / manifestação de soberania. Atenção 4!!! A jurisdição é monopólio do Estado. Entretanto, não há nenhum obstáculo teórico a que o Estado permita que o particular exerça a jurisdição. No Brasil, reconhece-se a arbitragem como jurisdição privada (entendimento majoritário). e) [...] e criativo [...]: - Toda atividade jurisdicional é uma atividade criativa; - A criatividade se revela em 02 aspectos, a saber: 1. o juiz cria a norma jurídica que regula aquela situação concreta que foi deduzida e; 2. o juiz ao julgar, ele constrói a partir daquele caso uma norma jurídica geral apta a resolver casos semelhantes futuros; - Em todas as decisões judiciais sempre será encontrado ao menos duas normas, a saber: 1. a norma individual que regula o caso concreto e; 2. a norma geral construída a partir de um caso concreto. f) [...] em decisão insuscetível de controle externo [...]: a jurisdição só é controlada pela própria jurisdição. g) [...] e apta a tornar-se indiscutível pela coisa julgada: a coisa julgada é estabilidade típicada jurisdição. 3. Equivalentes Jurisdicionais: são as formas não-jurisdicionais de solução de conflito, isto é, fazem às vezes da jurisdição, mas não são jurisdição. São elas: a) Autotutela: - é a solução egoísta dos conflitos; - nela, um dos conflitantes se submete ao outro e impõe a solução do problema; - é modo excepcional de solução de conflitos. Logo, em regra, é proibida, existindo até o crime de “fazer justiça com as próprias mãos”; - exemplos de autotutela lícita: legítima defesa, guerra, direito à greve, desforço incontinenti (reação do possuidor diante de um esbulho), poder que tem o poder público de fazer valer suas decisões. b) Autocomposição: - é a solução altruísta do conflito; - por ela, os próprios conflitantes resolvem o conflito de forma negocial, isto é, um não impõe a sua vontade ao outro; - ao contrário da autotutela, a autocomposição é estimulada (meio alternativo de solução de conflitos – ADR); - pode judicial ou extrajudicial. Contudo, importa dizer que quando feita extrajudicialmente pode ser levada para que o juiz a homologue (faculdade e não obrigação), transformando-se em título executivo judicial; - é sinônimo de conciliação; - pode se dá de 2 maneiras, a saber: 1. uma parte abdica dos seus interesses para a outra e; 2. as partes transigem (concessão recíprocas); - existem até no direito penal e em conflitos coletivos (ex: artigo 57, da Lei 9.099/95 e artigo 475-N, V, CPC); - é negócio jurídico. c) Mediação: - um terceiro é convocado para auxiliar as partes na busca de uma solução negocial. Nesse caso, o terceiro serve para facilitar o diálogo e permitir que as partes cheguem a uma solução por autocomposição; - importa dizer que aqui não há heterocomposição. Logo, o mediador não decide, não devendo, portanto, fazer propostas, mas apenas, conduzir as propostas. d) Solução de conflito por Tribunal administrativo: as suas decisões podem ser controladas jurisdicionalmente. Atenção 5!!! O senado federal atipicamente exerce jurisdição nos caos em que julga o presidente por crime de responsabilidade. 4. Arbitragem: - Nela, um terceiro, escolhido pelas partes, é chamado para resolver o conflito. Nesse sentido, não se confunde com a mediação, pois aqui, o árbitro é juiz de fato e de direito, podendo, inclusive, cometer crime de jurisdição; esse árbitro pode ser qualquer pessoa escolhida pelas partes, sendo juiz apenas naquela causa; - A arbitragem no Brasil é voluntária e não obrigatória (opção negocial); - Somente as pessoas capazes podem se valer da arbitragem; - Pessoas de direito público podem se valer da arbitragem, logo, há arbitragem nos entes de direito público; - Não é qualquer conflito que pode ser decidido por meio da arbitragem, mas apenas aqueles que tratam de conflitos de direito disponível; - É uma forma de concretizar o direito à autonomia privada; - Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz, desde que alguém a constitua como árbitro; - Normalmente constitui-se uma junta arbitral (3 árbitros); - O árbitro só é juiz na causa específica; - Da decisão arbitral não cabe recurso. Assim, o máximo que há é o embargos de declaração; Não impede que as partes prevejam a possibilidade de recurso num processo arbitral - É um processo como outro qualquer, logo, nele deve ser observado todas as garantias processuais; - A sentença arbitral é título executivo judicial e não pode ser revista pelo judiciário; - O juiz estatal pode executar ou anular a sentença arbitral. Diante de um vício; Dentro do prazo de 90 dias (ação rescisória de sentença arbitral); Não pode pedir o reexame da questão, apenas a sua anulação. O juiz não controla o método de decisão arbitral. Se anular, outra sentença arbitral deve ser proferida. - Sentença arbitral não é homologada pelo judiciário, pois já é título executivo judicial; - O CONTRATO DE ADESÃO QUE TEM CLÁUSULA DE ARBITRAGEM É NULO NESSE PONTO, POIS ISTO FAZ COM QUE A ARBITRAGEM PERCA A CARACTERÍSTICA DA VOLUNTARIEDADE; - A arbitragem não viola o princípio da inafastabilidade da jurisdição, na medida em que é voluntária e não obrigatória; - Pela corrente majoritária, a arbitragem é jurisdição. Contudo, existe corrente minoriária doutrinária que defende o posicionamento de que a arbitragem não é jurisdição por duas razões, a saber: 1. o árbitro não é juiz e; 2. o árbitro não é juiz porque não pode executar (Marinoni); - Anulação de sentença arbitral: artigos 32 e 33 da Lei 9.307/96 (Lei de Arbitragem); - Uma parte não pode desistir da arbitragem depois que ela é iniciada, isto é, depois de assinada a Convenção de Arbitragem (negócio jurídico de instituição da arbitragem). O que pode haver é a desistência em comum acordo ou a anulação da arbitragem pelo fato dela ser nula; - Espécies de Convenção de Arbitragem: 1. cláusula compromissória: - é uma convenção de arbitragem em que as partes decidem que casos futuros decorrentes daquele negócio serão resolvidos por árbitro; - é prévia e abstrata, pois não se refere a nenhum problema concreto; - pode ser cheia (é aquela completa, isto é, nela, as partes definem tudo que envolverá a arbitragem) ou vazia (nela, só há a definição da arbitragem, não entra, pois, em maiores detalhes); 2. compromisso arbitral: - é uma convenção de arbitragem que pressupõe um conflito já existente; - é sempre cheio. Atenção 6!!! Se a outra parte se negar a cumprir a cláusula compromissória ou o compromisso arbitral, deve a parte interessada ingressar com uma ação para constituir arbitragem. Atenção 7!!! Revogação tácita da arbitragem: ocorre quando uma parte tendo firmado uma convenção de arbitragem, não a observa, indo ao judiciário para resolver a lide e a parte demandada não alega nada. Atenção 8!!! A ADM PÚBLICA PODE FIRMAR CONTRATOS COM CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA OU COMPROMISSO ARBITRAL, desde que com relação ao DIREITO PATRIMONIAL DO ESTADO. Admitida pela doutrina, jurisprudência e por leis, como a lei 8987 (concessão de serviço público) e lei 11079 (PPP). 5. Princípios da Jurisdição: a) Investidura: - a jurisdição somente pode ser exercida por quem tenha sido investido devidamente na função jurisdicional; - na arbitragem a investidura é feita por meio da Convenção de Arbitragem; - outras formas de investidura: concurso público, nomeação de ministro etc. b) Inevitabilidade: - a jurisdição é inevitável / inescapável. c) Indelegabilidade: - a jurisdição é indelegável; - a indelegabilidade atingeapenas os atos decisórios do julgador. Atenção 8!!! - atos ordinatórios: - poder de condução do processo; - pode ser delegado a servidores (artigo 93, XIX, CF/88); - atos instrutórios: - poder de produzir provas; - pode ser delegado por um Tribunal a Poderes do juiz: um juiz de 1ª instância; - atos decisórios: não pode ser delegado; - atos executivos: - poder de cumprir / executar as decisões; - pode ser delegado por um Tribunal a um juiz de 1ª instância. INTENSIVO I DIREITO PROCESSUAL CIVIL PROFESSOR: FREDIE DIDIER JR. AULA 05 – 21/02/2011 JURISDIÇÃO (continuação) 5. Princípios da Jurisdição (continuação): d) Territorialidade da jurisdição: - a jurisdição sempre se exerce sob um dado território; - sempre haverá uma limitação territorial por maior que seja a jurisdição. Atenção 1!!! Foro x fórum: Foro: - serve para designar o território onde a jurisdição é exercida; - é a cidade; - na justiça dos Estados há a divisão territorial em comarcas. Estas costumam ser cidade ou grupo de cidades; - na justiça federal há a divisão territorial em seções e em sub-seções. - cidades - comarcas - Estados - grupo de cidades - distritos Foro - seção judiciária (corresponde ao Estado) - Federal - cidade - sub-seção judiciária - grupo de cidades Fórum: é o prédio. Atenção 2!!! Análise do artigo 230 do CPC: - este artigo determina que o oficial de justiça pode se dirigir a outra comarca para realizar citações e intimações, desde que essa outra comarca seja fronteiriça (contígua) ou desde que esteja na mesma região metropolitana; - este artigo só se refere à prática de citação e intimação, não abrangendo, portanto, outros atos como a busca e apreensão; - este artigo prevê um dos exemplos de extraterritorialidade da jurisdição. Atenção 3!!! Análise do artigo 107 do CPC: - este artigo determina que se o imóvel se achar situado em mais de um Estado ou comarca, determinar-se-á o foro pela prevenção, estendendo-se a competência sobra a totalidade do imóvel; - este artigo é outro exemplo de extraterritorialidade da jurisdição. - Exemplo: A B e) Inafastabilidade: - consagrado no inciso XXXV, artigo 5°, CF/88; - direito de acesso à justiça; - a arbitragem não fere esse princípio, pois conforme já dito na aula que versou sobre esse instituto, ela não é obrigatória, mas sim voluntária; - garante-se a ida ao judiciário para buscar o direito (lesão) ou uma tutela preventiva (ameaça ao direito); - nenhuma questão pode ser afastada do judiciário, inclusive o mérito de atos administrativos discricionários (devido processo legal substancial); - a CF/88 não fala mais na possibilidade de lei infraconstitucional poder restringir a ida ao judiciário ao esgotamento da controvérsia no âmbito administrativo. Contudo, a doutrina majoritária entende que nada impede que lei infraconstitucional traga dispositivos nesse sentido. Todavia, se no caso concreto ficar demonstrada a necessidade de ir ao judiciário, a exigência de condicionamento fica afastada; - a justiça desportiva que é, na verdade, um tribunal administrativo, prevista no artigo 217 da CF/88 exige o esgotamento das instâncias da justiça desportiva (das vias administrativas); - lei que restringe a tutela liminar contra o poder público a priori não é inconstitucional (ADI 223-6). Todavia, a posteriori se se revelar no caso concreto a urgência da medida, referida restrição deve ser afastada; - comissão de conciliação prévia na justiça do trabalho (instância de mediação) é opcional (posição do STF). Atenção 4!!! A priori: aquilo que é dito / pensado sem qualquer experiência. A posteriori: aquilo que é dito após já se ter uma experiência. f) Juiz natural: - é o princípio que garante a todos o direito de ser julgado por um juiz competente e imparcial; - conseqüência do devido processo legal; - existe juiz natural no âmbito do processo administrativo também; - a competência do juiz natural é sempre determinada por lei; - pressupõe um juízo previamente constituído nos termos da lei. Veda-se, portanto, o tribunal de exceção (tribunal ad hoc ou tribunal constituído ex post facto); - Rcl 417 / RR 6. Jurisdição Voluntária: 6.1. Características gerais indiscutíveis da jurisdição voluntária: - é uma atividade de integração da vontade dirigida a produção de um efeito jurídico; - é uma atividade de fiscalização (o juiz fiscaliza a prática de um ato para lhe dar autorização); - é, em regra, necessária / obrigatória (o interessado deve se dirigir ao judiciário para buscar seu direito). Exemplos de hipóteses de jurisdição voluntária obrigatória: mudança de nome, interdição, divórcio consensual quando há incapazes, naturalização etc.; - segue um modelo de processo inquisitivo. O maior exemplo dessa característica é que o juiz pode, em certos casos, iniciar o procedimento de ofício, exemplos: artigos 1129 (abertura do testamento), 1142 (herança jacente, proceder recolhimento dos bens), 1160, todos do CPP; - há contraditório (artigos 1105 e 1106, ambos do CPC); - se decide por sentença que é apelável; Art. 1110, CPC: da sentença cabe apelação. - pode ter um procedimento comum (artigos 1103 ao 1112, do CPC) ou especial (ex: interdição); - exige a presença do Ministério Público nas causas que envolvam interesse indisponível (artigo 1105, CPC); - o juiz não precisa observar os critérios de legalidade estrita, podendo, pois, decidir com base em critérios de conveniência e oportunidade (decidir por equidade), conforme preceitua o artigo 1109, CPC. - Não há SUBSTITUTIVIDADE, por isso pode usar a equidade. 6.2. Polêmica sobre a jurisdição voluntária: a principal discussão no âmbito da jurisdição voluntária gira em torno da sua natureza. Nesse sentido, para a corrente majoritária (processualista tradicionais, normalmente administrativistas), a jurisdição voluntárianão é atividade jurisdicional, mas sim, atividade administrativa exercida pelo juiz, enquanto que para a corrente minoritária (processualista modernos, normalmente jurisdicionalistas), a jurisdição voluntária é atividade jurisdicional. Aqui, encontram-se nomes como Ovídio Baptista, Calmon de Passos e Fredie Didier Jr. Sendo as principais diferenças entre essas duas formas de pensamento: Jurisdição voluntária é atividade administrativista - MAJORITÁRIA Jurisdição voluntária é atividade jurisdicional Jurisdicionalistas - MINORITÁRIA 1. não há lide; 1. pode haver lide; 2. não há partes, só interessados; 2. há partes; 3. não há ação, e sim, requerimento; 3. há ação; 4. não há processo, e sim, procedimento; 4. há processo; 5 . não há coisa julgada, e sim, preclusão. 5. há coisa julgada e por isso cabe ação rescisória. Atenção 5!!! Com relação a discordância sobre a existência de coisa julgada, ambas as correntes justificam seu posicionamento no artigo 1.111 do CPC. Contudo, importa dizer que para os jurisdicionalistas que consideram haver coisa julgada na jurisdição voluntária, aqui também cabe a ação rescisória. - INÍCIO Art. 1104, CPC: o PROCEDIMENTO terá início por PROVOCAÇÃO do INTERESSADO ou do MP, cabendo-lhes formular o PEDIDO em REQUERIMENTO dirigido ao JUIZ, devidamente INSTRUÍDO com os DOCUMENTOS necessários e com a INDICAÇÃO DE PROVIDÊNCIA JUDICIAL. - Art. 1105, CPC: serão CITADOS todos os INTERESSADOS e o MP. - Art. 1106, CPC: PRAZO PARA RESPONDER é de 10 dias. - PROVAS: - Art. 1107, CPC: os INTERESSADOS podem PRODUZIR PROVAS e é LÍCITO AO JUIZ INVESTIGAR LIVREMENTE e ordenar de ofício provas. - Art. 1108, CPC: FAZENDA PÚBLICA será sempre OUVIDA nos casos que tiver INTERESSE. - Art. 1109, CPC O JUIZ DECIDIRÁ o pedido no PRAZO DE 10 DIAS; porém, não é obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna. - Art. 1111, CPC: A SENTENÇA PODERÁ ser MODIFICADA, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, SE OCORREREM CIRCUNSTÂNCIAS SUPERVENIENTES. - Art. 1.112, CPC: Processar-se-á na forma estabelecida neste Capítulo o pedido: I - emancipação; II - sub-rogação; III - alienação, arrendamento ou oneração de bens dotais, de menores, de órfãos e de interditos; IV - alienação, locação e administração da coisa comum; V - alienação de quinhão em coisa comum; Vl - extinção de usufruto e de fideicomisso. COMPETÊNCIA 1. Conceito: - é parcela de poder atribuída a um determinado ente; - é a medida da jurisdição; - é um limite do poder. 2. Princípios Fundamentais da Jurisdição: a competência jurisdicional no Brasil é regida por três princípios, a saber: a) Juiz natural: - princípio fundamental; - estudado na presente aula, na letra f, do tópico 5. b) Tipicidade da competência: - a competência é aquela que foi tipicamente prevista em lei (lei em sentido amplo); - não pode haver lacuna / vácuo de competência na lei, daí porque a doutrina e a jurisprudência criaram a noção de competência implícita (ex: embargos de declaração julgado pelo STF). Essas competências implícitas não violam o princípio da tipicidade. c) Indisponibilidade da competência: - as regras da competência são indisponíveis pelo juiz; - só a lei pode autorizar relativização de regras de competência. 3. Regra fundamental da competência: é a regra do Kompetenzkompetenz, segundo a qual todo juiz é juiz da sua própria competência, isto é, o juiz pode julgar se é competente ou não para determinada causa (competência mínimia que todo juiz tem). Fredie chama de competência atômica. 4. Foros Concorrentes x Fórum Shopping x Fórum Non Conveniens: * Foros Concorrentes: verifica-se quando há vários foros competentes para julgar a mesma causa (ex: quando o foro é nacional, a causa pode ser proposta em qualquer das capitais federais ou no Distrito Federal); * Fórum Shopping: é a escolha pela parte interessada de um foro dentre os vários que são competentes; * Fórum Non Conveniens: - é a escolha pela parte interessada do foro que mais prejudique a parte contrária, isto é, a parte não escolhe o foro que lhe é mais cômodo, mas sim, o foro que é mais prejudicial a outra parte (escolha abusiva do fórum shopping); - essa regra baseia-se no princípio da boa-fé; - o STJ já se manifestou no sentido de que tal regra não é aplicada aqui no Brasil. INTENSIVO I DIREITO PROCESSUAL CIVIL PROFESSOR: FREDIE DIDIER JR. AULA 06 - 28/02/2011 COMPETÊNCIA (continuação) 5. Distribuição da Competência: - é feita, inicialmente, pela Constituição Federal. Esta divide o Poder Judiciário em 5 justiças, a saber: federal, militar, eleitoral, trabalhista e estadual; - a Constituição dos Estados organiza as justiças estaduais também distribuindo competências; - paralelamente a isso, a leis federais também distribuem competências; - esse emaranhado de leis vai afunilando até chegar ao regimento interno do Tribunal. Importa dizer, contudo, que o regime interno não cria competência, apenas distribui internamente as competências atribuídas ao Tribunal por lei; - é sempre feita em abstrato, pois estabelecidas em normas gerais. Atenção 1!!! Diz-se que a justiça estadual é residual, uma vez que sua competência é determinada pela exclusão da competência das demais jurisdições. Atenção 2!!! Se um juiz julgar uma causa fora do âmbito de sua justiça, qual a natureza dessa decisão? Há nesse caso dois entendimentos, a saber: - 1ª corrente: defende a ideia de que se um juiz julgar uma causa sem ter competência constitucional para tal, esse juiz é um não-juiz e, portanto, a decisão que ele profere é uma não-decisão, isto é, inexistente (corrente minoritária, defendida, por exemplo, por Ada Pellegrinni); - 2ª corrente: defende a ideia de que se um juiz julgar uma causa sem ter competência constitucional para tal, essa decisão existe, entretanto, ela é nula, uma vez que o juiz por mais incompetente que seja tem competência para julgar a sua própria incompetência (corrente majoritária). 6. Momento de concretização (determinação / fixação) da competência: - Regulado no artigo 87, CPC; - É o momento da propositura da ação. Este pode ser na data da distribuição ou na data do despacho inicial, se não houver necessidade de distribuição; - Identificada a competência da causa, o processo permanece na vara, pouco importando o que acontecer depois (é a chamada perpetuação da jurisdição). Atenção 3!!! Observações sobre a perpetuação da jurisdição: - tem por finalidade a estabilização do processo; - só se pode falar em perpetuação da jurisdição se o juiz for competente para a causa; - exceções a perpetuação da jurisdição: 1. Supressão (desaparecimento) do órgão judiciário e; 2. sobrevier uma alteração de regra de competência absoluta, isto é, mudança superveniente de competência absoluta quebra a perpetuação fazendo com que a causa seja redistribuída. Importa dizer que se a lei que alterar a competência absoluta do juízo entrar em vigor depois que proferida a sentença, não há alterações da competência mesmo que o processoainda esteja no Tribunal (ou seja, mesmo que a sentença ainda não tenha transitado em julgado). Atenção 4!!! No artigo 87, CPC, onde se lê “competência em razão da matéria ou da hierarquia”, leia-se competência absoluta (entendimento unânime na doutrina e jurisprudência). 7. Classificação da Competência: 7.1. Originária e derivada: * Originária: competência para conhecer e julgar a causa primariamente. Normalmente, ela pertence aos juízes monocráticos de primeira instância. Todavia, há casos de competência originária de um Tribunal, a exemplo do que ocorre na ação rescisória e na ADI; * Derivada: é a competência para conhecer da causa num segundo momento, em grau de recurso. Normalmente, a competência derivada é atribuída aos Tribunais. Todavia, há casos em que o juiz monocrático tem competência derivada (recursal), a exemplo do que acontece em embargos de declaração contra decisão do próprio juiz ou nos embargos infringentes de alçada, previstos na Lei de Execução Fiscal. 7.2. Absoluta e relativa: * Absoluta: - uma regra de competência absoluta é uma regra criada para atender uma especial finalidade pública. Por conta disso, é uma regra que não pode ser alterada pela vontade das partes; - é uma regra cujo desrespeito pode ser conhecido de ofício pelo juiz; - pode ser alegada pelas partes enquanto o processo estiver pendente (não há preclusão). Assim, nada impede que seja alegada quando o processo já estiver no STF, por exemplo. Contudo importa dizer que a parte que não a alega no primeiro momento, arca com os custos do retardamento da alegação; - a alegação pode ser feita por qualquer forma; - terminado o processo, a alegação de incompetência absoluta pode ser feita em sede de ação rescisória; Atenção 5!!! Pelo projeto do novo CPC, terminado o processo e não tendo sido alegada a incompetência absoluta, esta não poderá mais ser alegada em sede de rescisória. - o MP pode alegar incompetência absoluta a favor do réu incapaz. * Relativa: - é uma regra criada para proteger a parte. Por conta disso, pode ser alterada pela vontade das partes; - o juiz não pode reconhecer de ofício a sua incompetência relativa (súmula 33, STJ); - só o réu pode alegar incompetência relativa; - deve ser alegada no primeiro momento que lhe couber falar nos autos, sob pena de preclusão temporal; - a alegação de incompetência relativa deve ser feita por forma especial, em petição autônoma / avulsa / distinta da contestação, é a chamada exceção de incompetência. Importa dizer, contudo, que na prática, a jurisprudência vem aceitando que a incompetência relativa seja alegada na própria contestação. Importa ainda dizer que o projeto do novo CPC traz previsão nesse sentido; - o réu pode alegar a incompetência relativa antes de contestar, ficando o prazo da contestação suspenso. Todavia, entende-se que não pode o réu alegar a incompetência relativa depois de apresentar a contestação, porque, nesse caso, já houve a chamada preclusão consumativa; - as partes podem, voluntariamente, alterar as regras de competência relativa de duas maneiras, a saber: 1. tácita (silenciosa): quando o réu não alega a exceção de incompetência e; 2. expressa: é feita por meio do foro de eleição. Atenção 6!!! Observações sobre a cláusula de eleição de foro: - cláusula contratual pela qual os negociantes escolhem um determinado território onde as causas relativas àquele negócio deverão ser ajuizadas; - as partes não escolhem a vara, mas apenas o foro (comarca); - deve ser sempre escrita; - pode prevê mais de um foro de eleição; - quando se diz que houve um foro de eleição abusivo em contrato de adesão, não se quis dizer que toda cláusula de foro de eleição constante de contrato de adesão é abusiva; - surgiu no âmbito do direito do consumidor; - a nulidade de uma cláusula de foro de eleição pode ser declarada de ofício pelo juiz (artigo 112, p.u., CPC); - se o juiz não reputar nula a cláusula e mandar citar o réu, caso este se não alegue nada na contestação ou em exceção de incompetência, ocorre a preclusão (artigo 114, CPC). Atenção 7!!! Reconhecida a incompetência (absoluta ou relativa), a causa deve ser remetida ao juízo competente. Logo, a incompetência por mais grave que seja não gera a extinção do processo, salvo nas seguintes hipóteses: 1. a incompetência no âmbito dos juizados especiais e; 2. a incompetência internacional. Atenção 8!!! Reconhecida a incompetência absoluta, os atos decisórios já praticados serão nulos. No caso de incompetência relativa, não há nulidade alguma. 8. Critérios de Determinação da Competência: são eles: 8.1. Objetiva: é aquela determinada de acordo com a demanda apresentada. - partes: - em razão da pessoa (ex: varas da Fazenda Pública, foro privilegiado; - competência absoluta; * Demanda: - súmula 206, STJ. - pedido: em razão do valor da causa; - causa de pedir: em razão da matéria (natureza da relação controvertida). Atenção 9!!! A competência dos JECIV é, em regra, determinada pelo valor da causa, mas não apenas em função dela (artigo 3°, da Lei 9.099/95), a exemplo do que acontece com os acidentes de trânsito, cuja competência é determinada não pelo valor da causa, mas pela matéria. Atenção 10!!! A parte não tem obrigação de ajuizar a demanda no JECIV, salvo nas causas de competência de juizado especial federal e juizado especial cível estadual da Fazenda Pública. Atenção 11!!! O legislador pode combinar vários critérios de determinação da competência (ex: vara fazendária tributária). competência determinada em razão da matéria. competência determinada em razão da pessoa. 8.2. Funcional: - é a competência para exercer uma função dentro do processo; - é absoluta; - é a distribuição da competência dentro do processo; - divide-se em horizontal (resulta da distribuição de funções na mesma instancia – ex: Tribunal do Júri e alegação de inconstitucionalidade feita em sede de Tribunal) e em vertical (competência entre instâncias – ex: competência originária e derivada). 8.3. Territorial: - determina onde a causa deve ser processada; - é, em regra, relativa, ou seja, há casos de competência territorial absoluta. Alguns autores quando estão diante de uma regra de competência territorial absoluta, dizem que o caso é de competência funcional, ex: artigo 2° da Lei 7.347/85 (lei de ação civil pública); artigo 209, do ECA; artigo 80, da lei 10.741 (estatuto do idoso). Atenção 21!!! Quanto às ações individuais, o estatuto do idoso estabelece que a ação deve ser proposta no foro do domicílio do idoso. Contudo, parte da doutrina entende que tal regra não é absoluta, podendo, portanto, o idoso ajuizar ação em outro foro, sob pena de violação do princípio da dignidade do idoso. Atenção 22!!! CDC – competência territorial – regras gerais: - artigo 94: as ações pessoais, bem como as ações reais mobiliárias devem ser propostas no foro do domicílio do réu; - artigo 95: as ações reais imobiliárias devem ser propostas, em regra, no foro da situação da coisa (forum rei sitae).Atenção 23!!! Não é porque uma ação envolve um imóvel que ela é necessariamente real. Indicação 1!!! Ver tabela sobre ações reais no Código de Processo Civil de Nelson Nery. INTENSIVO I DIREITO PROCESSUAL CIVIL PROFESSOR: FREDIE DIDIER JR. AULA 07 – ONLINE COMPETÊNCIA (continuação) 10. Competência dos Juízes Federais (artigo 109, CF/88): A competência da Justiça Federal se divide em razão da pessoa (art. 109, I, II e VIII, CF), da matéria (art. 109, III, V-A, X e XI, da CF) e da função (art. 109, X, CF). 10.1. Em razão da pessoa: - Análise do inciso I, art. 109, CF: - União, entidade autárquica ou empresa pública federal (ex.: CEF, Infraero); - o inciso I fala em empresa pública federal e não em sociedade de economia mista. Assim, se a demanda interessar ao Banco do Brasil ou a Petrobrás, a competência é da justiça estadual e não da justiça federal; - entidade autárquica federal é um designação genérica, isto é, abrange as autarquias (INSS), conselhos de fiscalização profissional, fundações autárquicas e as agencias reguladoras federais; - nesse rol não se fala em ministério público federal. Indaga-se, a presença do MPF, por si só, faz com que a causa seja da justiça federal? Essa resposta não é unanime. Assim, para alguns juristas não é a presença do MPF que faz com que a causa se torne da competência da justiça federal, mas sim, se se encaixar em uma das hipóteses do artigo 109, da CF. Logo, para essa corrente pode o MPF atuar tanto na justiça federal, como na estadual. Contudo, há uma decisão do STJ que não adota esse posicionamento. Assim, havendo a presença do MPF, a causa será da competência da justiça federal; - quando uma causa está tramitando na justiça estadual e a União pede para intervir nessa causa, o juiz estadual deve imediatamente remeter a causa para a justiça federal, não tendo, portanto, competência para verificar se a União tem ou não interesse no processo (súmula 150, STJ). Se por ventura o juiz federal não admitir a intervenção da União, ele deve excluir a união e remeter os autos de volta a justiça estadual (súmula 224, STJ). Chagando na justiça estadual, o juiz estadual não pode discutir a decisão do juiz federal (súmula 254, STJ). Atenção1!!! Exceções a regra acima exposta: 1. causas de falência e recuperação judicial tramitam na justiça estadual mesmo se dela faça parte um ente federal; 2. causas eleitorais sempre tramitarão na justiça eleitoral; 3. causas trabalhistas sempre tramitam na justiça do trabalho. Contudo, causas envolvendo servidor público, ou seja, aqueles que se submetem ao regime estatutário não são causas trabalhistas, logo, se o servidor for federal, a competência será da justiça federal; 4. causas relativas a acidente do trabalho. Aqui, importa dizer que o acidente pode ser em decorrência do trabalho ou de outra natureza. O acidente do trabalho gera para o acidentado um direito à indenização pelos prejuízos decorrentes do acidente do trabalho, direito esse que é exercitado contra o empregador. Essa ação (ação trabalhista indenizatória contra o empregador) é da competência da justiça do trabalho. Ademais, tal acidente também gera para o acidentado um direito previdenciário. Essa ação (ação trabalhista previdenciária) contra o INSS é da justiça estadual e não da federal. Com relação aos acidentes não trabalhistas, estes também geram um direito á indenização contra o causador do acidente, podendo ser ajuizada tanto na justiça federal como na estadual, a depender da natureza de quem causou o acidente. Por fim, importa dizer que o acidente de outra natureza também gera uma pretensão previdenciária contra o INSS, cuja competência para processar e julgar é da justiça federal, uma vez que a CF só excepcional a ação previdenciária acidentária trabalhista. Resumindo: - indenização – empregador – justiça do trabalho; - trabalho - previdenciária – INSS – justiça estadual; Acidente - indenização – causador do acidente – justiça federal - outra natureza ou estadual; (não-trabalhista) - previdenciária – INSS – justiça federal. - Análise do inciso II, art. 109, CF: - causas entre estado estrangeiro ou organismo internacional e município ou pessoa domiciliada ou residente no país; - aqui, não há nenhum ente federal envolvido, sendo a peculiaridade dessa causa o fato de que ela tramita perante à justiça federal, sendo que o recurso nela interposto é da competência do STJ e não do TRF. - Análise do inciso VIII, art. 109, CF: - mandados de segurança e habeas data contra atos de autoridade federal; - autoridade federal é tanto aquela autoridade que pertence ao quadro funcional federal quanto a autoridade privada no exercício de função pública federal (ex.: autoridades de ensino superior privadas) – súmula 15, do TFR. 10.2. Funcional: - Análise do inciso X, art. 109, CF: - executar sentença estrangeira e cumprir carta rogatória. 10.3. Em razão da matéria: - Análise do inciso III, art. 109, CF: - causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional; - para restringir a aplicação do inciso III, a jurisprudência passou a entender o seguinte: o inciso III só pode ser aplicado se o caso for regulado exclusivamente pelo tratado. Logo, se houver direito interno que regule o caso, o inciso III não se aplica (ex.: alimentos internacionais). Com isso, a jurisprudência quase que eliminou a aplicação do inciso III. - Análise do inciso V-A, art. 109, CF: - se houver grave violação a direitos humanos pode o PGR pedir que o STJ a causa saia da justiça estadual e vá a justiça federal (federalização da causa). Aqui, importa dizer que o STJ ao analisar o primeiro pedido de federalização de causa estadual, negou tal pedido, alegando que a justiça federal estava sendo eficiente no cumprimento de suas atribuições. Assim, o STJ estabeleceu um novo pressuposto para a federalização, qual seja, demonstração de ineficiência da justiça estadual. Atenção 2!!! A federalização da causa é chamado de IDC (incidente de deslocamento de competência). Atenção 3!!! No IDC nº 2, julgado recentemente pelo STJ, o STJ admitiu a intervenção de “amicus curiae” no IDC, mesmo não havendo previsão legal nesse sentido. - Análise do inciso X, art. 109, CF: naturalização ou opção de nacionalidade (casos de jurisdição voluntária). - Análise do inciso XI, art. 109, CF: - disputa sobre direitos indígenas (grupo humano). Logo, se se tratar de direito de um índio não é da justiça federal; - súmula 140, STJ. Atenção 4!!! Juiz estadual investido de jurisdição federal: há casos raros em que um juiz estadual julga causa federal, desde que presentes dois pressupostos, a saber: não haver sede da justiça federal na localidade e presença de autorização legislativa (art. 109, § 3ª, CF). Importa dizer que a referida autorização legislativa já foi dada para as causas contra o INSS. Ademais, a CF também autoriza que leis infraconstitucionais façam novas autorizações (exs.: usucapião especial rural, execução fiscal federal, cartas precatórias federais). Nesse caso, o recurso não vai para o TJ, mas sim para o TRF. Atenção 5!!!Observações sobre a federalização de causa estadual: 1. Se sobrevier a criação de uma vara federal na comarca, a causa terá de ser redistribuída. 2. A ação civil pública federal não é um exemplo de causa que pode tramitar na justiça estadual com recurso para o TRF. Logo, a ação civil pública federal terá de tramitar sempre na justiça federal. 3. Súmula 216, TFR: compete à justiça federal processar e julgar MS impetrado contra ato de autoridade previdenciária, ainda que localizada em Comarca do interior. 11. Competência do TRF: - Prevista no artigo 108, CF; - O inciso I traz a competência originária, enquanto que o inciso II traz a competência derivada (recurso de decisão de juiz federal ou de juiz estadual investido de jurisdição federal). - Análise do inciso I, do artigo 108, CF: - conflitos de competência entre juízes federais vinculados a um mesmo TRF. Logo, se forem juízes federais vinculados a TRF’s diversos quem vai julgar é o STJ; Atenção 6!!! Súmula 3 do STJ; compete ao TRF dirimir conflito de competência verificado, na respectiva região, entre juiz federal e juiz estadual investido de jurisdição federal. Logo, se forem em regiões diversas quem julga o conflito é o STJ. Atenção 7!!! Súmula 428, STJ: compete ao TRF decidir os conflitos de competência entre o juizado especial federal e juiz federal da mesma sessão judiciária. - ações rescisórias de julgados seus ou de juízes federais da região; - MS e HD contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal. Atenção 8!!! O julgamento de ação rescisória e MS sempre é da competência do próprio Tribunal impugnado. 12. Conexão e Continência: - São hipóteses de modificações legais da competência, isto é, modificações não voluntárias da competência, como acontece com o foro de eleição. - Duas causas pendentes idênticas geram aquilo que se chama de litispendência. Assim, a palavra litispendência usualmente é utilizada como sendo a pendência de duas ações idênticas. Contudo, podem significar também a existência de um processo (período entre o nascimento e a extinção de um processo). Nesse sentido, dizer que o recurso prolonga a litispendência está correto. - Duas causas diferentes que estejam pendentes ao mesmo tempo, mas que embora diferentes essas causas possuem entre si um vínculo (liame) de semelhança geram aquilo que se chama de conexão ou continência. Quando isso ocorre, surge a conveniência de reunião de processos em um único juízo. - A referida reunião das causas em um mesmo juízo é uma medida de economia processual, como também visa evitar uma desarmonia nas decisões. - Efeitos da conexão e continência: reunião dos processos em um único juízo para processamento simultâneo das causas, modificação da competência. - Essa modificação da competência por meio de conexão e continência só pode se dá se a competência for relativa. Em sendo a competência absoluta, pode haver a conexão, mas não pode haver a reunião dos processos em um mesmo juízo. Nesse caso, uma das causas deve ser suspensa a espera da outra. - Súmula 235, STJ: a conexão não determina a reunião dos processos se um deles já foi julgado (competência funcional – absoluta). Atenção 9!!! Reunião dos processos não é conexão, mas sim o principal efeito da conexão. - Quando a conexão tira a competência de um juízo, este perde a competência relativa e o outro juiz ganha a competência absoluta par julgar a causa conexa, visto ser essa espécie de competência funcional que é absoluta. - O juiz pode conhecer da conexão de ofício, bem como qualquer das partes pode suscitá-la. - O réu deve alegar a conexão na contestação, enquanto o autor já costuma alegar a conexão na petição inicial. - Alegação de conexão não se confunde com alegação de incompetência relativa. - As causas serão reunidas num juízo prevento, isto é, a prevenção determinará em qual dos juízos as causas deverão ser reunidas. - Há duas regras para saber qual o juízo prevento, quais sejam: 1. se as causas estiverem tramitando na mesma comarca prevento é o juízo que despachou primeiro (art. 106, CPC); 2. se as causas estiverem tramitando em comarcas diversas, prevento será o juízo em que primeiro ocorreu a citação (art. 209, CPC). O projeto do novo CPC elimina essa regras, trazendo uma só. - Conexão (art. 103, CPC): reputam-se conexas duas ou mais ações quando lhes for comum o objeto (pedido) ou a causa de pedir. - Continência (art. 104, CPC); dá-se a continência entre duas ou mais ações sempre que há identidade quanto ás partes e à causa de pedir, mas o objeto (pedido) de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras (ex.: uma parte pede para anular o contrato inteiro numa ação e em outra ação a parte pede apenas apara anular uma clausula do mesmo contrato). Atenção 10!!! Para Fredie Didier Jr. a continência é desnecessária, pois pelo CPC toda conexão abrange uma continência. O conceito de conexão do artigo 103, CPC é um conceito mínimo, isto é, traz apenas exemplos de conexão, isto é, há outros casos de conexão não previstos no artigo 103, CPC (ex.: ação de despejo por falta de pagamento e consignação dos alugueis). - Sempre que a solução de uma causa interferir no julgamento de outra, a conexão (é a chamada conexão por prejudicialidade). Atenção 11!!! Causas de massa (repetitivas) não são causas conexas. Sucede que está havendo uma transformação da legislação brasileira para criar um novo modelo de conexão para essas causas, qual seja, modelo de conexão nos tribunais superiores. Segundo esse novo modelo, deve-se pegar um ou algumas das causas repetitivas e se decide apenas a causa modelo, enquanto que as outras ficam paradas a espera da decisão modelo. Assim, aquilo que for decidido pelo STJ ou pelo STF na decisão modelo serve para as demais causas repetitivas. Atualmente, esse novo modelo de conexão só se aplica no âmbito do STJ e do STF para o julgamento dos recursos extraordinários repetitivos (recurso especial ou extraordinário em sentido estrito). Por fim, importa dizer que Fredie chama esse modelo de modelo de conexão por afinidade. 13. Conflito de Competência: - Há conflito de competência sempre que mais de um órgão jurisdicional discutir sobre a competência para julgar uma causa. - O conflito de competência pode ser positivo (ambos se afirmam competentes para julgar a causa ou causas conexas) ou negativo (ambos se afirmam incompetentes para julgar uma causa ou causas conexas). - Um conflito pode envolver dois juízes, um juiz e um Tribunal e dois Tribunais. - Conflito de competência é um incidente processual que será julgado sempre por um Tribunal. - Pode ser suscitado pelos próprios juízos conflitantes, pelas partes e pelo MP. - Se o MP não suscitar o conflito, caberá a ele intervir obrigatoriamente no incidente. - A competência para julgar um conflito de competência varia de acordo com o caso. Resumindo: - o STF só julga conflito que envolva Tribunais Superiores; - o STJ julga os conflitos de competência que não sejam da competência do STF, do TJ e do TRF; - o TJ só julga conflitos entre juízes estaduais vinculados ao Tribunal; - o TRF julga conflitos entre juízes da mesma região (juízes federais ou juízes estaduais investidos de justiça federal). Atenção 12!!! TRF 1: BA, MG, PI, MA, GO, TO, DF, MT, RO, RR, AC, PA, AP e AM. TRF 2: RJ e ES. TRF 3: SP e MS. TRF 4: RS, PR e SC. TRF 5: SE, AL, PE, PB, RN e CE. Atenção 13!!! Não há conflito de competência se entre os órgãos houver diferença hierárquica entre eles. Assim, não pode um juiz conflitar com o TJ, por exemplo.
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