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http://universo.4shared.com Direito Falimentar Página .: 1 / 17 Luciano Ribeiro de Castro Direito Falimentar 06/08/2008 Insolvência � Empresário � Falência (lei 11.101/2005) � Não empresário � insolvência civil (execução por quantia certa contra devedor solvente). Noções Gerais 06/08/2008 1. Etimologia - Falência = provém do latim fallere, que significa faltar, falsear, enganar, ludibriar. 2. Conceito “A falência é o procedimento judicial a que se submete o devedor empresário insolvente, quer seja por iniciativa do credor ou do próprio devedor, ou mesmo pela convolação do procedimento de recuperação judicial, com o propósito de possibilitar a solução de suas obrigações” 1. 3. O que a Lei disciplina - Recuperação extrajudicial - Recuperação judicial - Falência 4. Quem está sujeito à Lei de Falências a) O art. 1º refere-se ao empresário individual e à sociedade empresária, chamados pela Lei de devedores. b) O art. 2º estabelece quem não está sujeito à Lei. 1 CAMPOS, Rubens Fernando de. Novo direito falimentar brasileiro. Goiânia: IEPEC, 2005, p. 13. http://universo.4shared.com Direito Falimentar Página .: 2 / 17 Luciano Ribeiro de Castro - Empresa pública e sociedade de economia mista: Estas últimas estavam sujeitas falência por força da Lei 10.303/2001 revogou ao art. 242 da Lei das S.A. (Lei 6.404/76), que dispunha que “as companhias de economia mista não estão sujeitas a falência, mas os seus bens são penhoráveis e executáveis, e a pessoa jurídica que a controla responde, subsidiariamente, pelas obrigações”. - Instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores. ATENÇÃO: Quanto a estas últimas, o art. 197 estabelece que a Nova Lei de Falências se aplica a tais sociedades até que seja elaborada legislação específica sobre cada uma delas. 5. Competência (art. 3º) - É competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil. II. DISPOSIÇÕES COMUNS À RECUPERAÇAO JUDICIAL E À FALÊNCIA 1. Obrigações não exigíveis na recuperação judicial ou na falência a) As obrigações a título gratuito; - O dispositivo refere-se a doações, atos de benemerência, favores prometidos pelo devedor. b) As despesas que os credores fizerem para tomar parte na recuperação judicial ou na falência, salvo as custas judiciais decorrentes de litígio com o devedor. 2. Suspensão do curso da prescrição e das ações e execuções em face do devedor e do sócio solidário (art. 6º). - A decretação da falência ou deferimento da recuperação judicial provoca a suspensão: - Da prescrição. http://universo.4shared.com Direito Falimentar Página .: 3 / 17 Luciano Ribeiro de Castro Isto quer dizer que o prazo volta a correr pelo tempo remanescente após o trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência (art. 157) ou do encerramento da recuperação judicial. Não se trata de interrupção da prescrição2. - Das ações contra o devedor. - Prazo de suspensão das ações na recuperação judicial: 180 dias, art. 6º, §4º. - Os processos que estão em fase de conhecimento não se suspendem3 (art. 6º, §§ 1º e 2º). Terão prosseguimento no juízo onde correm para até a apuração do valor. - As execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação ordinária específica (art. 6º, § 7º). - Exceção ao plano de refinanciamento dos débitos tributários, os quais suspendem a exigibilidade do crédito tributário. 3. Da Prevenção - A distribuição do pedido de falência ou de recuperação judicial previne a jurisdição para qualquer outro pedido de recuperação judicial ou de falência, relativo ao mesmo devedor (art. 6º, § 8o). - Difere da regra do CPC: citação válida para a competência de foro (art. 219); primeiro despacho lançado nos autos para a competência de juízo (art. 106) 20/08/2008 III- ELEMENTOS ESSENCIAIS PARA A EXISTÊNCIA DO ESTADO DE FALÊNCIA 1. CAUSAS DETERMINANTES DA FALÊNCIA A falência é uma situação jurídica que decorre da insolvência do empresário, revelada essa ou pela impontualidade no pagamento de obrigação líquida, ou por 2 C.f. BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falências comentada. São Paulo: RT, 2007, p. 61. 3 C.f. COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à lei de falência e de recuperação de empresas. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 39. http://universo.4shared.com Direito Falimentar Página .: 4 / 17 Luciano Ribeiro de Castro atos inequívocos que denunciem manifesto desequilíbrio econômico, patenteando situação financeira ruinosa. De acordo com o inciso I do art. 94 da Lei de Falências: Será decretada a falência do devedor que: I - sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários mínimos na data do pedido de falência. Mas, não é a mera impontualidade apenas que caracteriza a falência. A impontualidade pode ser considerada como a manifestação típica, o sinal da impossibilidade de pagar e, conseqüentemente, do estado de falência. Com a nova Lei de Falências, dentro do prazo de contestação, o devedor pode pleitear sua recuperação judicial, com o objetivo de sanear estado de crise econômico-financeira da empresa. Não sendo possível a recuperação, o juiz decretará a falência. � O juiz deve declarar a falência por sentença. A falência por ser: real ou ficta. 2. A INSOLVÊNCIA De acordo com o art. 748, do CPC: Dá-se a insolvência toda vez que as dívidas excederem à importância dos bens do devedor. De acordo com Amador Paes de Almeida insolvência: É a condição de quem não pode saldar suas dividas. Diz-se do devedor que possui um passivo sensivelmente maior que o ativo. Por outras palavras, significa que a pessoa (física ou jurídica) deve em proporção maior do que pode pagar, isto é, tem compromissos superiores aos seus rendimentos ou ao seu patrimônio4. 4 Curso de falência e recuperação de empresas. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 23. http://universo.4shared.com Direito Falimentar Página .: 5 / 17 Luciano Ribeiro de Castro Assim, diante da impontualidade no pagamento de obrigação líquida, ou na existência de outros atos reveladores de situação financeira ruinosa, requer-se a falência no pressupostode que o patrimônio do devedor é insuficiente para pagar seus débitos, caracterizando-se a insolvência. 3. IMPONTUALIDADE Art. 94 da Lei de Falências. A impontualidade, pura e simples, não é causa determinante da falência, senão não haveria lugar para o depósito elisivo, que faz elidir a falência, exatamente porque afasta a presunção de insolvência. O depósito elide a falência porque afasta a presunção de insolvência. Quem salda seus débitos não pode ser considerado insolvente. 4. PROTESTO OBRIGATÓRIO É necessária que a dívida seja de mais de 40 salários mínimos, sendo aceito o litisconsórcio ativo. De acordo com o parágrafo único do art. 23 da Lei n. 9.492, de 10 de setembro de 1997 (que disciplina o protesto de títulos e outros documentos de dividas): Somente poderão ser protestados, para fins falimentares, os títulos ou documentos de dívida de responsabilidade de pessoas sujeitas às conseqüências da legislação fa1imentar. O art. 94, § 3°, da Lei Falimentar segue esta regra, ao dispor que: Na hipótese do inciso I do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com os títulos executivos na forma do parágrafo único do art. 9º desta Lei, acompanhados, em qualquer caso, dos respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislação específica.(Grifo nosso) Neste caso, a impontualidade é exteriorizada não pela mera cessação do pagamento, mas pelo protesto. http://universo.4shared.com Direito Falimentar Página .: 6 / 17 Luciano Ribeiro de Castro De acordo com a Lei, o protesto é imprescindível para a caracterização da impontualidade, tomando-se obrigatório ou necessário para a propositura da ação falimentar. Também é chamado de protesto especial, por distinguir-se do protesto comum, pois, diferentemente deste, deve ser providenciado perante o cartório da sede do devedor, foro competente para a decretação da falência. 4.1. Protesto de títulos de credores distintos De acordo com o § 1° do art. 94: Credores podem reunir-se em litisconsórcio a fim de perfazer o limite mínimo para o pedido de falência com base no inciso I do caput deste artigo. O pedido de falência com base no inciso I do art. 94 funda- se na impontualidade, exigindo-se para fundamentar o pedido de quebra um mínimo de “quarenta salários mínimos na data do pedido de falência”. Ou seja, se o crédito de determinado credor for inferior ao limite mencionado, poderá este unir-se ao outro credor completando, assim, o valor mínimo de quarenta salários mínimos, formando litisconsórcio ativo, e conjuntamente requerer a falência do devedor comum. 5. NAO-PAGAMENTO DE OBRIGAÇÃO LÍQUIDA (em caso de execução) Estabelece o inciso II, do art. 94, da Lei: Será decretada a falência do devedor que: executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal. Quando se tratar de título executivo judicial (art. 475-N, CPC), transitada em julgado, sendo líquida a sentença, ou após a sua liquidação, o juiz, a requerimento do credor, intimará o devedor para pagar no prazo de 15 dias sob pena de incidência de multa de 10 por cento (art. 475-J, CPC). Não havendo pagamento, cabe ao credor indicar os bens do devedor para efeito de penhora. Após a penhora, abre-se prazo de 15 dias para o devedor oferecer impugnação. http://universo.4shared.com Direito Falimentar Página .: 7 / 17 Luciano Ribeiro de Castro Veja que o CPC não estabelece prazo para o devedor nomear bens à penhora, mas apenas prazo para pagar, quando se tratar de execução de título executivo judicial. Já em relação aos títulos executivos extrajudiciais (art. 585, CPC), com nova sistemática adotada pela Lei 11.382/2006 que alterou a execução dessa modalidade de títulos executivos, o devedor é citado para pagar em 3 (três) dias (art. 652, CPC). Caso não pague, poderá ser intimado de ofício pelo juiz, ou a requerimento do credor, para indicar bens passíveis de penhora, devendo fazê-lo no prazo de 5 (cinco) dias a contar da intimação (art. 652, § 3° c/c art. 600, IV, CPC). A inércia do devedor, após a intimação configura a situação prevista no art. 94, II, da Lei 11.101/2005, ensejando fundamento para o pedido de falência. Apesar do inciso II, do art. 94, da Lei Falimentar mencionar apenas “quantia líquida”, sabemos que para instruir a execução é necessário que o título executivo, judicial ou extrajudicial, deve ter liquidez, certeza e exigibilidade (art. 586, CPC)5. O título possui liquidez quando é determinada a importância da prestação (quantum) (Calamandrei, apud H. Theodoro Júnior). Ocorre a certeza em torno de um crédito quando, em face do título, não há controvérsia sobre sua existência (Calamandrei, apud H. Theodoro Júnior). E a exigibilidade está presente quando o seu pagamento (do título) não depende de termo ou condição, nem está sujeito a outras limitações (Calamandrei, apud H. Theodoro Júnior). Sem tais atributos, o título não possui força executiva e, portanto, não colocará o dever em situação de mora perante o credor, por ausência de força coercitiva. Optando pelo pedido falência, o credor deverá requerer ao juízo da execução certidão que ateste a falta de pagamento ou a ausência de nomeação de bens à penhora no prazo legal, que instruirá o pedido de falência no juízo competente (art. 94, § 4°, LF). 5 O legislador reformista procurou deixar claro que certeza, liquidez e exigibilidade não são atributos do título executivo, mas sim da obrigação que está consubstanciada no título. C.f. HERTEL, Daniel Roberto. Lineamento da reforma da execução por quantia certa de título executivo extrajudicial: comentários às principais alterações realizadas pelo lei n. 11.382/06. In: Revista Dialética de Direito Processual n. 47, São Paulo: 2006, p. 23. http://universo.4shared.com Direito Falimentar Página .: 8 / 17 Luciano Ribeiro de Castro 6. DUPLICATA SEM ACEITE ACOMPANHADA DA NOTA DE ENTREGA DA MERCADORIA � Duplicata + Canhoto da nota fiscal + certidão de protesto – Neste caso pode-se requerer falência mesmo o valor sendo menor que 40 salários mínimos. Lei n. 5.474/1968 que disciplina matéria sobre as duplicatas estabelece o seguinte quanto ao aperfeiçoamento do título efeito de liquidez, certeza e exigibilidade: Artigo 15 - A cobrança judicial de duplicata ou triplicata será efetuada de conformidade com o processo ap1icáve1 aos títulos executivos extrajudiciais, de que cogita o Livro II do Código de Processo Civil, quando se tratar: I — de duplicata ou triplicata aceita, protestada ou não; II — de duplicata ou triplicata não aceita, contanto que, cumulativamente: a) haja sido protestada; b) esteja acompanhada de documento hábi1 comprobatório da entrega e recebimento da mercadoria; e c) o sacado não tenha, comprovadamente, recusado o aceite, no prazo, nas condições e pelos motivos previstos nos arts. 72 e 82 desta Lei. (Grifo nosso) OBS: O canhoto da nota fiscal deve estar devidamente assinado. 7. OUTROS INDÍCIOS DE INSOLVABILIDADE QUE ENSEJAM A FALÊNCIA ALei de Falências, no seu art. 94, enumera tais atos e fatos que, independentemente de impontualidade, caracterizam a insolvência do devedor ensejando pedido de falência, quando ele: a) procede à liquidação precipitada, ou lança mão de meios ruinosos ou fraudulentos para realizar pagamentos; Dilapidar o patrimônio da empresa na intenção de saldar dívidas. http://universo.4shared.com Direito Falimentar Página .: 9 / 17 Luciano Ribeiro de Castro De acordo Miranda Valverde, citado por Amador Paes de Almeida6: Os meios ruinosos consistem, geralmente, na rea1ização de negócios arriscados ou de puro azar, no abuso de responsabilidades de mero favor, nos empréstimos a juros excessivos, na a1ienação de máquinas ou instrumentos indispensáveis ao exercício do comércio. Os meios fraudulentos revelam-se nos artifícios ou expedientes empregados pelo devedor para conseguir dinheiro ou mercadoria, na apropriação indébita de valores confiados à sua guarda. b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o fito de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade do seu ativo a terceiro, credor ou não; De conformidade com o art. 167, § 12, do Código Civil: Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados”. � A simulação deve ser provada por quem requereu a falência, estando sujeito a indenização caso o pedido seja julgado improcedente. Simulação da declaração enganosa da vontade, objetivando efeito diverso daquele ostensivamente indicado, com propósito predeterminado de violar direitos de terceiros ou disposição de lei. c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo; � Os credores neste caso deverão ser notificados. O art. 1.142, Código Civil, define estabelecimento: Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária. 6 Op. cit. p. 38. http://universo.4shared.com Direito Falimentar Página .: 10 / 17 Luciano Ribeiro de Castro Já os artigos 1.145 e 1.146, Código Civil, estabelecem regras para a venda válida do estabelecimento e questões de responsabilidade do alienante: Artigo 1.145 - Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação. Artigo 1.146 - O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento. d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização para prejudicar credor; Nem sempre o estabelecimento principal coincide com o estabelecimento onde se desenvolve a atividade principal, ou mais avantajadas, e ainda não necessariamente com aquele que é declarado no contrato ou estatuto da sociedade. Nesse sentido, vejamos: Carvalho Mendonça: Centraliza a sua atividade e influência econômica; onde todas as suas operações recebem o impulso diretor; onde, enfim, se acham reunidos normal e permanentemente todos os elementos constitutivos do seu crédito. E, em resumo, o lugar da sede de sua vida ativa, o lugar onde reside o governo dos negócios7. Rubens Requião: O principal estabelecimento, em resumo, não pressupõe o estabelecimento mais avantajado ou onde estão localizadas as principais instalações. Pode uma grande manufatura da empresa estar situada em uma cidade e, no entanto, o principal estabelecimento consistir num escritório de dimensões modestas, em cidade diferente, onde esteja instalado e atue o empresário na administração dos negócios8. 7 Apud ALMEIDA, Amador P. de. Op.cit. p. 40 8 Apud ALMEIDA, Amador P. de. Op.cit. p. 40 http://universo.4shared.com Direito Falimentar Página .: 11 / 17 Luciano Ribeiro de Castro O C. Civil não se preocupou em estabelecer regras para identificação do estabelecimento principal. De tal mister tem-se incumbido a jurisprudência. A dificuldade advém do fato de que a realidade fática é muito mais dinâmica do que o processo legislativo, e por isso, talvez o acerto da legislação de não engessar com regras rígidas. Por outro lado, a fluidez deixa espaço para as artimanhas de advogados hábeis em protelar o andamento do feito, alegando exceção de incompetência. e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo; A legislação está se referindo à concessão ou reforço de garantias reais a créditos constituídos antes da decretação da falência. Tal postura beneficia credores em detrimento dos demais. � Crédito quirografário � Não tem garantias, é papel. Troca por garantia real (hipoteca). f) ausenta-se sem deixar representante habilitado com recursos suficientes para pagar os credores, abandona o estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento; Trata-se de abandono do estabelecimento, deixando-o sem administrador munido dos meios necessários para pagar os credores. É a ausência dolosa, deliberada, e que, embora possa patentear propósito de prejudicar credores, normalmente decorre de pânico em virtude de situação financeira ruinosa. De acordo com Carvalho de Mendonça: A ocultação ou ausência devem ser propositais. Se o afastamento é devido a motivos que não se prendam à situação econômica do devedor, não é o caso previsto na lei. A intenção de subtrair-se fraudulentamente à ação ou exigência legítima dos credores é essencial para caracterizar a falência9. 9 Apud ALMEIDA, Amador P. de. Op.cit. p. 42 http://universo.4shared.com Direito Falimentar Página .: 12 / 17 Luciano Ribeiro de Castro g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial. De acordo com o art. 61, §1º, c/c 73 poderá haver convolação da recuperação judicial em falecia: Artigo 61 - Proferida a decisão prevista no art. 58 desta Lei, o devedor permanecerá em recuperação judicial até que se cumpram todas as obrigações previstas no plano que se vencerem até 2 (dois) anos depois da concessão da recuperação judicial. § 1º Durante o período estabelecido no caput deste artigo, odescumprimento de qualquer obrigação prevista no plano acarretará a convolação da recuperação em falência, nos termos do art. 73 desta Lei. Artigo 73 - O juiz decretará a falência durante o processo de recuperação judicial: I – por deliberação da assembléia-geral de credores, na forma do art. 42 desta Lei; II – pela não apresentação, pelo devedor, do plano de recuperação no prazo do art. 53 desta Lei; III – quando houver sido rejeitado o plano de recuperação, nos termos do § 4º do art. 56 desta Lei; V – por descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano de recuperação, na forma do § 1º do art. 61 desta Lei. Ou então, poderá ser requerida por qualquer credor, como estipula o art. 62 da Lei de Falências: ... no caso de descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano de recuperação judicial, qualquer credor poderá requerer a execução específica ou a falência com base no art. 94 desta Lei. IV. DA LEGITIMIDADE PASSIVA NA AÇÃO FALIMENTAR 1. DEVEDOR EMPRESÁRIO E SOCIEDADE EMPRESÁRIA 1.1. Estão sujeitos à falência no novo instituto: Diz o art. 1° da Lei n. 11.101/2005: “Esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor”. http://universo.4shared.com Direito Falimentar Página .: 13 / 17 Luciano Ribeiro de Castro a) o empresário: equivale ao comerciante individual, pessoa física que exerce atividade empresarial sob firma individual. b) a sociedade empresária: é a empresa enquanto organização coletiva da atividade econômica. Nos termos do art. 983 do Código Civil, são sociedades empresárias aquelas reguladas nos arts. 1.039 a 1.092, ou seja: em nome coletivo, comandita simples, limitada, comandita por ações e anônima. c) Empresa Individual. 1.2. Não estão sujeitos à falência: a) Sociedades cooperativas, empresa pública, sociedade de economia mista, bem como instituições financeiras públicas ou privadas, cooperativas de crédito, consórcios, entidades de previdência complementar, sociedades operadoras de plano de saúde, seguradoras e capitalização. � Enquanto o legislador não elaborar uma lei específica para as sociedades previstas no artigo 2º, II, aplica- se a lei de falência (art. 197). � Empresa pública e sociedades de economia mista podem sofrer liquidação. Isto, de acordo com a Lei: Art. 2° Esta Lei não se aplica a: I – empresa pública e sociedade de economia mista; II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores. b) Os profissionais liberais, advogados, médicos, engenheiros,economistas, contadores, engenheiros, economistas, contadores, entre outros, não estão sujeitos à falência e, tampouco, podem valer-se da recuperação judicial, de vez que não são considerados empresários - art. 966, parágrafo único, do Código Civil - “salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”. http://universo.4shared.com Direito Falimentar Página .: 14 / 17 Luciano Ribeiro de Castro Os profissionais liberais e a Sociedade Simples não são empresa e, por isso, não sofrem falência. Todavia, podem sofrer EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR INSOLVENTE regulada pelo Código de Processo Civil em seus arts. 748 a 786-A. 2. FALÊNCIA DOS SÓCIOS SOLIDÁRIOS A nova legislação falimentar instituiu a falência dos sócios solidários, conforme disposto no art. 81. A decisão que decreta a falência da sociedade com sócios ilimitadamente responsáveis também acarreta a falência destes, que ficam sujeitos aos mesmos efeitos jurídicos produzidos em relação à sociedade falida e, por isso, deverão ser citados para apresentar contestação, se assim o desejarem. São solidários os sócios de responsabilidade ilimitada: todos os que integram a sociedade em nome coletivo (art. 1.039 do CC); o sócio comanditado, na sociedade em comandita simples (art. 1045 do CC), o acionista-diretor, na sociedade em comandita por ações (art. 1.091 do CC). Na sociedade em conta de participação, em razão da sua própria característica, a atividade empresarial é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome e, assim, a falência, se houver, recairá exclusivamente sobre o mesmo. Não se trata de responsabilidade subsidiária, em que os bens particulares dos sócios só podem ser executados por dívidas da sociedade depois de executados os bens sociais (arts. 1.024 do CC e 596 do CPC). Na responsabilidade solidária não existe benefício de ordem. Enfim, se a sociedade falir, os sócios de responsabilidade ilimitada também falirão e, por conseguinte, também terão os seus bens particulares arrecadados para a massa falida. 3. FALÊNCIA DO SÓCIO RETIRANTE Os sócios solidários retirantes ou excluídos da sociedade falida, há menos de dois anos, estão sujeitos a falência: http://universo.4shared.com Direito Falimentar Página .: 15 / 17 Luciano Ribeiro de Castro Art. 81 (...) § 1° O disposto no caput deste artigo aplica-se ao sócio que tenha se retirado voluntariamente ou que tenha sido excluído da sociedade, há menos de dois anos, quanto às dívidas existentes na data do arquivamento da alteração do contrato, no caso de não terem sido solvidas até a data da decretação da falência. A responsabilidade do sócio retirante vai até o limite das dívidas existentes até a data do arquivamento da alteração contratual perante a Junta Comercial. É bom lembrar que o Código Civil também se preocupou com a responsabilidade do sócio retirante: Art. 1.003 (...) Parágrafo único. Até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente10 solidariamente com o cessionário11, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio. 4. A FALÊNCIA E O SÓCIO DE RESPONSABILIDADE LIMITADA O sócio de responsabilidade limitada, o administrador, o acionista controlador, em princípio, não são alcançados pela falência da sociedade de que façam parte. Contudo eventual responsabilidade por atos ilícitos (gestão fraudulenta, negócios simulados, desvio de bem) será apurada na ação denominada ação de responsabilização, perante o próprio juízo da falência. Artigo 82 - A responsabilidade pessoal dos sócios de responsabilidade limitada, dos controladores e dos administradores da sociedade falida, estabelecida nas respectivas leis, será apurada no próprio juízo da falência, independentemente da realização do ativo e da prova da sua insuficiência para cobrir o passivo, observado o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil. § 1° Prescreverá em 2 (dois) anos, contados do trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência, a ação de responsabilização prevista no caput deste artigo. 10 Aquele que cede um crédito, direitos ou obrigações de contrato a terceiros. 11 Aquele a quem é cedido um crédito, direitosou obrigações de contrato. http://universo.4shared.com Direito Falimentar Página .: 16 / 17 Luciano Ribeiro de Castro § 2° O juiz poderá, de ofício ou mediante requerimento das partes interessadas, ordenar a indisponibilidade de bens particulares dos réus, em quantidade compatível com o dano provocado, até o julgamento da ação de responsabilização. Na hipótese de indícios veementes de dano, o juiz pode, de oficio, ou a requerimento de interessados, ordenar medida cautelar de constrição dos bens dos sócios. A ação de responsabilização prescreve em dois anos, contados do trânsito em julgado da sentença declaratória da falência. A responsabilização dos administradores, acionistas controladores, sócios comanditários ocorrerá em caso de: a) Excesso de mandato; b) pratica de atos com violação à lei ou ao contrato social. Prescreve o art. 50, do Código Civil: Artigo 50 - Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. E ainda o art. Art. 1.016: Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções. Responsabilidade solidária do acionista controlador12 de acordo com o art. 116 da Lei n. 6.404/76: I - ter conduzido a atividade econômica da sociedade falida no interesse próprio ou de grupo de que faça parte; 12 Acionista controlador: Pessoa, física ou jurídica, ou grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que:a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia;b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia. Disponível em: < http://www.bovespa.com.br/Home/redirect.asp?end=/Home/ HomeBovespa.asp>. Acesso em: 21 ago. 2007. http://universo.4shared.com Direito Falimentar Página .: 17 / 17 Luciano Ribeiro de Castro II - contrariamente ao interesse da sociedade falida, ter mantido a direção unificada desta, objetivando interesses próprios ou do grupo respectivo; III - ter provocado a confusão do patrimônio particular com o da sociedade falida, tornando incindível a reunião dos seus ativos e passivos ou da maior parte deles. Sócio comanditário, na sociedade em comandita simples: tem responsabilidade limitada ao valor da sua quota-parte (art. 1.045 do CC — Direito de Empresa). Será responsabilizado se, praticar atos de gestão. Sócio participante, na sociedade em conta de participação: não tem, em princípio, nenhuma responsabilidade para com terceiros (art. 991, CC).
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