Aulas - 1 e 2 - Falência

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DIREITO FALIMENTAR
A Lei de Falências é a Lei 11.101/05. Essa lei trouxe 3 novos institutos: a) falência; b) recuperação judicial; c) recuperação extrajudicial.
Vamos analisar, agora, o instituto da falência (vem do latim, fallere, e significa faltar, enganar. É a falta do cumprimento de uma obrigação ou do que foi prometido).
A falência é chamada pela doutrina de “execução coletiva” ou “execução concursal”. O grande princípio norteador da falência é o princípio da “par conditio creditorum”, ou seja, é o princípio da paridade de condições entre os credores (igualdade de tratamento entre os credores).
Ex.: vamos imaginar que um empresário ou sociedade empresária possui várias dívidas (com vários credores). Existem os credores que estão com dívidas vencidas e outros com dívidas que ainda não venceram (dívidas vincendas). Os credores que têm dívida vencida acabam tendo um privilégio em relação aos credores que ainda não possuem a dívida vencida. Isso, no entanto, traz uma certa injustiça. Portanto, se a sociedade empresária ou o empresário tem credores, é necessário conferir a eles um tratamento isonômico. Daí a importância da execução coletiva ou concursal. Todos os bens da sociedade empresária ou do empresário serão arrecadados, vendidos, e o dinheiro levantado será distribuído entre os credores. Essa é finalidade da falência: dar um tratamento igual para os credores. Agora, é óbvio que dentro dessa igualdade existem os privilégios, como os créditos trabalhistas.
Mas, a falência não é uma execução individual, mas sim uma execução coletiva ou concursal. O concurso de credores é instituto do direito civil, ou seja, destinado àquela pessoa que não é empresária, isto é, aplicado às sociedades civis. Ex.: escritórios de engenharia, de advocacia, clínicas de médicos. A falência nada mais é do que uma execução concursal, só que dirigida ao devedor empresário.
Obs.: a falência é muitas vezes utilizada como coerção, como forma de um recebimento mais célere da quantia do credor. Mas, na verdade, a falência não é destinada à satisfação individual de um crédito, e sim para a satisfação de todos os credores.
A falência tem natureza processual ou substancial?
É consenso entre os juristas que a falência é execução concursal e, por isso, as normas, prevalentemente, são de caráter instrumental, que regulam o procedimento recursal.
Dentro da lei de falências existem várias regras de direito substantivo. Ex.: efeitos jurídicos da abertura da falência, direitos e deveres do falido e dos credores, as atribuições do síndico, a classificação dos privilégios.
Deve então situar-se no direito processual civil ou no direito comercial? Acabou-se por colocar a falência, no nosso Direito, na área comercial, tanto é que estamos estudando.
Os processualistas ainda discutem se a falência é meio de cobrança, se é execução forçada e um jurista italiano, que examinou a fundo o tema, Bonelli, entende que a falência se aproxima mais com o procedimento da jurisdição voluntária, no qual o juiz administra bens.
Objetivos da falência: Art. 75. A falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa.
Princípios: § ún. do art. 75: O processo de falência atenderá aos princípios da celeridade e da economia processual.
Com base nessa introdução, passaremos a tratar dos pressupostos da falência.
PRESSUPOSTOS DA FALENCIA
São três os pressupostos da falência: a) condição de empresário ou de sociedade empresária; b) estado de insolvência e c) declaração judicial da falência.
a) A Lei 11.101/05 só vai incidir sobre a figura do empresário ou da sociedade empresária (geralmente sociedade anônima ou limitada). Só quem pode falir é o empresário e a sociedade empresária. Da mesma forma, só podem gozar dos benefícios da recuperação judicial e extrajudicial o empresário e a sociedade empresária (Art. 1: Esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor).
Em relação à sociedade anônima não podemos esquecer que ela é sempre mercantil, não interessando a atividade explorada;
Sociedade limitada: pode haver sociedade não-empresária ou “simples”, de acordo com a nomenclatura do CC. As sociedades civis (S/C) – sociedade de médicos, engenheiros, advogados - que são registradas no Cartório de Títulos e Documentos não admitem falência, mas sim a insolvência civil. Mas não é a nomenclatura que dá a direção. Deve ser observada, efetivamente, qual a atividade explorada.
Pode ser que a própria lei excepcione a falência, como faz com as sociedades simples, como por exemplo as cooperativas ou operadoras de plano privado de saúde, constituídas sob a forma de sociedade simples, cooperativa ou sistema de auto-gestão. Mesmo que a lei nada falasse, tais sociedades nunca estariam sujeitas à falência, pois não tem natureza mercantil.
A lei ainda pode excluir do sistema de falências sociedades empresárias (veremos detalhadamente quando tratar da legitimação passiva no processo falimentar).
b) Como se dá a insolvência para o processo falimentar?
O que é a insolvência? Ocorre quando o patrimônio passivo supera o ativo. Porém, para o direito falimentar, não adianta demonstrar que o passivo supera o ativo. Pode ser que mesmo que o ativo supere o passivo, haja a falência e vice-versa. Para efeitos de falência, deve-se analisar a lei para entendermos o que é esta insolvência.
A insolvência pode ser: confessada e presumida
1 - confessada: a insolvência confessada ocorre nos casos de auto-falência. A auto-falência ocorre quando o próprio empresário ou a própria sociedade empresária pede a falência. 
Agora, cuidado: o Art. 105 da Lei 11.101/05 trata da auto-falência. Vejamos o que diz o referido dispositivo:
Art. 105. O devedor em crise econômico-financeira que julgue não atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial deverá requerer ao juízo sua falência, expondo as razões da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial, acompanhadas dos seguintes documentos:
É necessário, portanto, que o devedor esteja em crise econômico financeira. Além disso, é necessário que o devedor julgue não atender aos requisitos de uma recuperação judicial. A finalidade da nova lei de falências é o da preservação da empresa. Se o empresário ou a sociedade empresária podem ser preservadas, deve haver pedido de recuperação judicial. O pedido de falência (auto-falência�) é a última alternativa.
Agora, se o devedor estiver em crise econômico financeira e julgue não atender aos requisitos de uma recuperação judicial, ele deverá pedir a auto-falência, sob pena de comprometer o crédito público.
2) presumida: a insolvência presumida ocorre em três situações: 
1ª situação - Art. 94, I, da Lei 11.101 - chamada pela doutrina de “impontualidade injustificada”.
Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência; 
A Lei diz que será decretada a falência do devedor que, sem relevante razão de direito, deixa de pagar, no vencimento, uma obrigação líquida. Esse primeiro caso é chamado de impontualidade injustificada. É o caso do devedor que deixa de pagar sem justificativa plausível. Ex.: se o cheque é clonado, se a duplicata é fria, eu tenho justificativa para não pagar. Agora, se eu não tiver justificativa, será possível a decretação da falência, desde que o agente deixe de pagar uma obrigação líquida na data do vencimento.
É interessante registrar que a lei fala que essa obrigação líquida tem que ser materializada através de título(s) executivo(s). Desta forma, uma sentençacondenatória transitada em julgado na Justiça do Trabalho pode ensejar a decretação de falência, assim como um cheque ou uma nota promissória (os títulos executivos podem ser judiciais e extrajudiciais). Vale ainda ressaltar que a súmula 248 do STJ afirma: “comprovada a prestação dos serviços, a duplicata não aceita, mas protestada, é título hábil para instituir pedido de falência”.
A lei diz ainda que o título executivo tem que ser protestado. Esse protesto, no entanto, não é o protesto cambial comum, mas sim o “protesto especial para fins falimentares”, previsto na Lei 9.492/97, sendo possível protesto de sentença condenatória transitada em julgado para fins de decretação de falência. O que prova a impontualidade é o protesto, vejamos: . 
Art. 94, § 3o Na hipótese do inciso I do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com os títulos executivos na forma do parágrafo único do art. 9o desta Lei, acompanhados, em qualquer caso, dos respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislação específica.
Nos termos da lei o valor da obrigação líquida tem que estar acima de 40 salários mínimos. Quando saiu a lei de falências, em 2005, a primeira prova que veio foi do TJ/MG. Lá o examinador perguntou: “não será decretada a falência do empresário quando: o valor da obrigação for de 40 salários mínimos”. Essa resposta está perfeitamente correta. Isso porque a lei fala que tem que ser um valor acima ou superior a 40 salários mínimos�.
Devemos ainda atentar para os dizeres do artigo 96 da Lei 11.101/2005�.
2ª situação - Art. 94, II, da Lei 11.101 - chamada pela doutrina de “execução frustrada”
Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal;
§ 4o Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com certidão expedida pelo juízo em que se processa a execução.
É o caso do devedor que está sofrendo uma execução e não pagou, não depositou e não nomeou bens suficientes à penhora, ocorreu uma frustração à execução. Nesse caso, serão extraídas cópias dessa execução frustrada e, com base nisso, ajuizar o pedido de falência. Nesse caso, não há limitação de quantia valorativa (como há na primeira situação). Na execução frustrada, cabe o pedido de falência por qualquer quantia.
3ª situação - Art. 94, III, da Lei 11.101 - chamada pela doutrina de “atos de falência”.
São comportamentos normalmente praticados por sociedade empresária que se encontra em estado de insolvência econômica (patrimônio líquido negativo). A presunção é absoluta, e não interessa se há patrimônio positivo ou negativo. 
Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:
III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial:
a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos;
b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não;
c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;
d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor;
e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo;
f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento;
g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial.
São atos, condutas, comportamentos elencados no Art. 94, III, da Lei 11.101. Se o empresário ou sociedade empresária praticar qualquer desses atos, haverá um presunção de que o empresário ou a sociedade empresária estará em estado de insolvência�. Os atos que mais são cobrados são aqueles que constam nas alíneas “a” e “g”.
Na alínea “a” temos a chamada “liquidação precipitada”. A liquidação precipitada é um ato de falência que ocorre quando o empresário se defaz dos seus bens sem reposição. É a venda de maquinário, equipamento, estoque, o caminhão que fazia entrega, ou seja, o camarada vai desaparecendo aos poucos. Isso se chama “liquidação precipitada”. Com base nesse fato, é possível ajuizar o pedido de falência.
Na alínea “g”, por sua vez, temos o “descumprimento de obrigação assumida no plano de recuperação judicial�”.
O plano de recuperação judicial pode ter o prazo de 2 anos. É possível que o plano de recuperação judicial tenha o prazo de até 5 anos, desde que haja autorização dos credores.
No entanto, o art. 61 diz que se o descumprimento ocorrer no prazo de 2 anos, haverá a chamada “convolação” ou seja, a conversão ou transformação da recuperação judicial em falência. O credor não precisará ajuizar pedido de falência. O juiz, de ofício, irá decretar a falência daquele devedor que estiver descumprindo o plano de recuperação judicial.
Agora, se o prazo de recuperção judicial for superior a 2 anos e o descumprimento ocorrer depois dos 2 primeiros anos, não haverá a possibilidade de convolação. Passado o prazo de 2 anos, não haverá possibilidade de convolação. Nesse caso, será necessário um pedido de falência, com base no descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano de recuperação judicial, nos termos ao artigo 94, III da Lei 11.101. Portanto, só cabe o Art. 94, III, da lei 11.101 se o descumprimento ocorrer depois do prazo de 2 anos.
c) declaração judicial da falência – Decretação da falência, via sentença declaratória, sob o crivo do judiciário.
Mas, será que a pluralidade de credores não seria um quarto pressuposto da decretação da falência. Para Carvalho de Mendonça e Waldemar Fereira, como a falência é uma execução concursal ou coletiva, seria uma quarto pressuposto da decretação da falência a pluralidade de credores. Mas, essa não é a posição majoritária. Para a maioria, os pressupostos são apenas os três que vimos. A posição do professor Waldo Fazzio Júnior é bastante interessante, principalmente para concursos de Ministério Público Estadual (quando o assunto é falência). Para esse autor, a desnecessidade da pluralidade de credores é evidente, na medida em que “não seria aceitável destituir o credor único das potentes medidas de controle da conduta do devedor encontradas na lei de falência e, até mesmo, a possibilidade de levá-lo a responder penalmente por eventuais delitos que têm na sentença declaratória de falência sua condição objetiva de punibilidade. O devedor deverá ser desprezado de eventual crime falimentar só porque existe um único credor?”.
Analisados os pressupostos da falência, vamos tratar do processo falimentar. 
�	 Será que uma sociedade em comum pode pedir a auto-falência? A sociedade em comum é aquela do Art. 986 do CC (quando a sociedade não é registrada, ela é chamada de “sociedade em comum”). Uma sociedade que não foi levada a registro pode pedir a auto-falência? Pode!!! Isso é extraído do Art. 105, IV, da Lei 11.101, que estabelece:
	Art. 105. IV – prova da condição de empresário, contrato social ou estatuto em vigor ou, se não houver, a indicação de todos os sócios, seus endereços e a relação de seus bens pessoais;
	Se não houver estatuto ou contrato social, não haverá registro. Portanto, nesse caso, será necessária a indicação de todos os sócios, seus endereços e a relação dos bens pessoas desses sócios. Desta forma, é possível uma sociedade comum pedir a auto-falência.
�	 Exemplo.: um credor de São Paulo tem um crédito no valor de 20 salários mínimos. Ele não podepedir a falência. Tem um outro credor, em Minas Gerais, com um crédito de 30 salários mínimos. Ele não pode pedir a falência. Mas, juntando os dois créditos, seria possível o pedido de decretação de falência. O Art. 94, parágrafo 1º, da Lei 11.101 diz que é possível o litisconsórcio entre os credores para perfazer o limite mínimo estipulado pela lei de falências para alcançar a quantia superior a 40 salários mínimos, que enseja a possibilidade de pedido de decretação de falência (Possibilidade de litisconsórcio: § 1o Credores podem reunir-se em litisconsórcio a fim de perfazer o limite mínimo para o pedido de falência com base no inciso I do caput deste artigo).
�	 Art. 96. A falência requerida com base no art. 94, inciso I do caput, desta Lei, não será decretada se o requerido provar: I – falsidade de título; II – prescrição; III – nulidade de obrigação ou de título; IV – pagamento da dívida; V – qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitime a cobrança de título; VI – vício em protesto ou em seu instrumento;  VII – apresentação de pedido de recuperação judicial no prazo da contestação, observados os requisitos do art. 51 desta Lei; VIII – cessação das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes do pedido de falência, comprovada por documento hábil do Registro Público de Empresas, o qual não prevalecerá contra prova de exercício posterior ao ato registrado.
	§ 1o Não será decretada a falência de sociedade anônima após liquidado e partilhado seu ativo nem do espólio após 1 (um) ano da morte do devedor.
	§ 2o As defesas previstas nos incisos I a VI do caput deste artigo não obstam a decretação de falência se, ao final, restarem obrigações não atingidas pelas defesas em montante que supere o limite previsto naquele dispositivo.
�	 Essa insolvência, exigida como pressuposto da falência, é uma insolvência econômica ou uma insolvência jurídica? Trata-se de uma insolvência jurídica!!! Em nenhum momento falamos em insolvência econômica (com um passivo maior do que o ativo; mais dívida do que crédito). É possível que um empresário tenha um ativo muito maior do que o passivo. Agora, se ele incorrer em qualquer das hipóteses do Art. 94, I, II e III, da Lei 11.101, o juiz poderá decretar a sua falência. 
�	 Art. 61. Proferida a decisão prevista no art. 58 desta Lei, o devedor permanecerá em recuperação judicial até que se cumpram todas as obrigações previstas no plano que se vencerem até 2 (dois) anos depois da concessão da recuperação judicial.
	§ 1o Durante o período estabelecido no caput deste artigo, o descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano acarretará a convolação da recuperação em falência, nos termos do art. 73 desta Lei.
	Art. 73. O juiz decretará a falência durante o processo de recuperação judicial:
	IV – por descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano de recuperação, na forma do § 1o do art. 61 desta Lei.