AS FASES DE EVOLUCAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Prévia do material em texto

1 
AS FASES DE EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 
 
A pré-história dos direitos humanos 
 
Como já visto, esta fase compreende o mundo antigo (doutrina estóica greco-
romana) e a concepção medieval de Estado. Coincide, pois com a antiguidade 
clássica e o feudalismo. Ingo Sarlet mostra que da doutrina estóica greco-
romana e do cristianismo surgiram as teses da unidade da humanidade e da 
igualdade de todos os homens em dignidade perante Deus, ou seja, “os 
valores da dignidade humana, da liberdade e da igualdade dos homens 
encontram suas raízes na filosofia clássica, especialmente na greco-romana, e 
no pensamento cristão. Saliente-se, aqui, a circunstância de que a 
democracia ateniense constituía um modelo político fundado na figura do 
homem livre e dotado de individualidade. Do antigo testamento, herdamos a 
idéia de que o ser humano representa o ponto culminante da criação divina, 
tendo sido feito à imagem e semelhança de Deus”. (Cf. Ob. cit. p. 41). 
 
Já no campo teórico do Estado Medieval, destacamos a concepção dual de 
poder, vale explicitar a luta pelo poder político entre a Igreja e o Estado. O 
conceito de soberania ainda não é uno, na medida em que há uma disputa por 
supremacia entre o poder temporal e o poder eclesiástico. 
 
É nesse contexto que sobressai o pensamento de Santo Tomás de Aquino 
(1225-1274) e em especial sua obra seminal Summa Theologica. É importante 
aqui destacar que, muito embora Santo Tomás de Aquino já tivesse 
desenvolvido sua teoria acerca da coexistência harmônica dos poderes 
temporal e eclesiástico, o fato é que permanecia a idéia de supremacia da 
autoridade espiritual, não se podendo falar ainda em doutrinas do direito 
natural da pessoa humana e muito menos ainda em doutrinas eminentemente 
democráticas acerca da origem e do exercício do poder político. 
 
 
 
 
 
 2 
E assim é que, a constatação inevitável que se faz é a de que, em pleno 
alvorecer da modernidade, ainda não é possível falar-se nem sequer em 
afirmação dos direitos naturais do homem. A sociedade encontra-se ainda em 
uma fase de pré-história dos direitos humanos, caracterizada pela doutrina 
estóica grego-romana e pela doutrina cristã da igualdade do homem perante 
Deus. Destacam-se dentro desse contexto histórico-filosófico, dentre outros, o 
pensamento escolástico de Santo Agostinho e Santo Tomás de Aquino, o 
nominalismo de Guilherme de Ockham e, logicamente, a Carta Magna de 1215 
do Rei João Sem-Terra na Inglaterra, principal documento da Idade Média 
atinente à evolução dos direitos humanos. No entanto, como bem alerta Ingo 
Sarlet, a Carta Magna não foi nem o único, nem o primeiro documento a tratar 
sobre direitos do homem, destacando-se, já nos séculos XII e XIII, as cartas de 
franquia e os forais outorgados pelos reis portugueses e espanhóis, e.g., o 
documento firmado por Afonso IX em 1188 (Cf. ob. cit.,p. 45). 
 
A fase de afirmação dos direitos naturais 
 
Esta etapa se desenvolve em plena vigência do Estado Absoluto. Realmente, 
por mais paradoxal que possa parecer, foi durante o absolutismo que a 
doutrina do direito natural começou a florescer com o surgimento dos grandes 
filósofos do contratualismo jurídico (Thomas Hobbes, John Locke e Jean-
Jacques Rousseau). 
 
Antes da obra de Hobbes, a noção de direitos do homem ainda não prevalecia 
diante da idéia de poder originário divino e supraterreno, que legitimava as 
monarquias absolutistas. Hobbes constrói dessarte a noção de que o Estado 
enquanto sociedade política nasce de um contrato celebrado pelos cidadãos 
que aceitam ceder seus direitos naturais a um poder comum, a cuja 
autoridade passam a respeitar, sem qualquer tipo de contestação. É o pacto 
de submissão amparando a formação do Estado–Leviatã, único capaz de gerar 
paz e segurança no estado societal. Observe, com atenção, que o pacto de 
submissão é um ato de transferência de direitos inerentes ao homem. A 
 
 
 
 
 3 
passagem do estado de natureza (caos) para o estado societal (Estado) 
depende exclusivamente dos direitos naturais do homem. 
 
Nessa mesma linha de pensamento do contratualismo jurídico, porém mais de 
quarenta anos depois (1692), surge a obra de John Locke. A teorização 
política de Locke faz avançar a afirmação dos direitos naturais, na medida em 
que altera o paradigma contratual que passa a ser um “pacto de 
consentimento” e, não, mais um “pacto de submissão” como na obra 
hobbesiana. É pelo pacto de consentimento que se legitima a ação do governo 
civil, porém com o único objetivo de assegurar as liberdades individuais ante 
a possibilidade de abuso das autoridades estatais. 
 
Na visão de Locke, o que realmente importa saber é se o governo civil está 
apto ou não a garantir seus direitos à vida, à liberdade e à propriedade, 
surgindo daí, portanto, o direito de resistência. Tal conceito é ponto nuclear 
na evolução dos direitos fundamentais, uma vez que reconhece ao cidadão 
comum a prerrogativa de resistir às autoridades tirânicas, na hipótese de 
violação de seus direitos naturais. Isto significa dizer por outras palavras que 
o pacto de consentimento de John Locke não pressupõe a cessão de direitos 
naturais ao Estado, ao contrário, caracteriza-se em sua obra a retenção de 
direitos nas mãos de seus verdadeiros titulares. 
 
Em suma, na visão de Locke, o ato de constituição do Estado é um contrato 
social, no qual cada indivíduo abre mão de realizar a justiça privada em prol 
do Estado que fica com a obrigação de garantir as liberdades individuais. Não 
há cessão de direitos naturais, mas tão-somente reconhecimento do governo 
civil como elemento assegurador de direitos como a propriedade, vida, 
liberdade religiosa, liberdade de pensamento, etc. 
 
Finalmente, a teorização do contrato social de Jean Jacques Rousseau, 
terceira e última grande subcorrente do contratualismo moderno. 
Contrariamente à formulação teórica de Thomas Hobbes, a concepção de 
 
 
 
 
 4 
Rousseau rejeita a idéia de caos, da guerra de todos contra todos, do homem 
lobo do homem. 
 
Para Rousseau, o homem nasce livre, feliz e bom; é a sociedade que o torna 
escravo e mau. E tudo isso acontece em função da divisão do trabalho e da 
propriedade privada que geram grandes diferenças entre ricos e pobres, 
desestabilizando a sociedade politicamente organizada. Nesse sentido, o 
contratualismo de Rousseau entende que no estado da natureza, o homem 
essencialmente bom só se preocupa com a sua própria conservação. A ordem 
social é, pois, um direito sagrado que serve de base a todos os demais. (Cf. O 
Contrato Social. São Paulo: Ed. Cultrix, 1965, Livro I, Cap.III). Assim sendo, 
na obra de Rousseau, o pacto volitivo constitutivo do Estado já não mais 
representa a cessão incondicional da totalidade de direitos naturais de 
liberdade e autodeterminação, ao contrário, a justificação do Estado surge 
em nome de uma vontade geral, manifestação inconteste da soberania da 
nação. Com isso, podemos afirmar que, dentre os contratualistas, Rousseau é 
aquele que assume posição teorizante que mais se aproxima do princípio 
democrático e da democracia plebiscitária de participação direta do povo. 
 
Enfim, é inquestionável a importância das correntes contratualistas na 
afirmação dos direitos naturais da pessoa humana e por via de conseqüência 
na evolução da teoria dos direitos fundamentais como um todo. Vamos em 
seguida estudar a fase de positivação dos direitos fundamentais, que se 
estende desde a democracia liberal até os dias de hoje, perpassando antes 
pela social democracia do welfare state. 
 
A fase de constitucionalização dos direitos fundamentais 
 
Examinadas as correntes do contratualismo jurídico, vale agora iniciar o 
estudo da última fase de evolução dos direitos fundamentais, qual seja sua 
atual fase de constitucionalização. 
 
 
 
 
 
 5 
O marco inicial da fasede constitucionalização dos direitos fundamentais é 
controverso, havendo certa divergência doutrinária acerca de sua 
paternidade, isto é, se tal homenagem deve ser prestada à Declaração de 
Direitos do Povo da Virgínia de 1776, ou, à Declaração Francesa dos Direitos 
do Homem e do Cidadão de 1789. De toda sorte, independentemente de 
qualquer que seja a posição adotada em relação à paternidade da 
constitucionalização dos direitos fundamentais, o importante é compreender 
o papel das Declarações francesa e americana na evolução dos direitos 
humanos. Com efeito, são os americanos que projetam a idéia de direitos 
fundamentais, enquanto que os franceses legam ao mundo os direitos 
humanos. 
 
Esta fase possui três grandes etapas bem definidas que correspondem 
respectivamente ao estado liberal, ao estado social e ao estado pós-moderno 
ou estado pós-social. A fase liberal começa com a Revolução francesa de 1789 
e vai até a Constituição de Weimar na Alemanha de 1919; já a fase da 
democracia social se estende de Weimar até o fim da queda do muro de 
Berlim em 1989 e, finalmente, o atual período correspondente ao estado pós-
moderno, que se inicia com o fim da bipolaridade geopolítica e também com o 
colapso do welfare state. 
 
A primeira etapa da fase de constitucionalização dos direitos fundamentais 
coincide com o liberalismo político da burguesia francesa em ascensão. Com 
base na negação do absolutismo, o constitucionalismo liberal fixa uma 
concepção jurídica de Estado mínimo que rejeita os privilégios estamentais do 
Estado absolutista. Para tanto, estabelece constitucionalmente um catálogo 
de direitos negativos com ênfase especial nos direitos civis e políticos. 
 
Diferente é a concepção do welfare state, entre nós, denominado de Estado 
do Bem-Estar Social ou simplesmente Estado Social. Sem descurar dos 
direitos civis e políticos, o Estado Social procura ampliar o catálogo de 
 
 
 
 
 6 
direitos fundamentais do cidadão comum, incorporando uma nova plêiade de 
direitos sociais, econômicos, culturais e trabalhistas. 
 
Nesse sentido, o Estado social surge como reação ao liberalismo, na medida 
em que impele o Estado a ampliar suas próprias responsabilidades 
constitucionais garantidoras da igualdade real ou material. 
 
Sem embargo da sua nobre aspiração, o fato é que o advento da globalização 
econômica vem pondo em xeque a soberania estatal e a legitimidade do 
Estado para intervir nas relações jurídicas privadas. A crise do Estado de bem-
estar social é, também, a crise do constitucionalismo dirigente. Nesse 
sentido, é inelutável a argumentação de que a consecução dos objetivos do 
welfarismo (igualdade material e distribuição da justiça social) é dependente 
de grandes recursos financeiros do Estado. Da mesma forma, é inquestionável 
que o fim da bipolaridade geopolítica e o triunfo do capitalismo sobre o 
socialismo real vêm criando as condições ideais para a formação de um novo 
paradigma estatal, agora dito pós-moderno ou pós-social. 
 
Enfim, com isso chegamos ao fim da análise das fases de evolução dos direitos 
humanos, desde sua pré-história, perpassando-se pela fase de afirmação dos 
direitos naturais dos filósofos contratualistas Hobbes, Locke e Rousseau, até 
finalmente alcançar-se a fase de constitucionalização e suas três grandes 
etapas, quais sejam: a democracia liberal, a social democracia e a 
democracia pós-social ou pós-moderna, ainda em construção.