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1 DIREITO AMBIENTAL I – NOÇÕES PRELIMINARES1 Por duas vezes na história as Nações Unidas mobilizou- se para tratar das questões globais, com o escopo de encontrar soluções para os problemas de ordem ambiental que afetam o planeta, sendo a primeira vez em Estocolmo, em 1972, e a segunda, no Rio de Janeiro, em 1992. Os sérios problemas ambientais que afetavam o mundo foram a causa da convocação pela Assembléia Geral da Organização das Nações Unidas (ONU), em 1968, da Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente Humano, que veio a se realizar em junho de 1972 em Estocolmo. Essa Conferência chamou a atenção das nações para o fato de que a ação humana estava causando séria degradação da natureza e criando severos riscos para o bem estar e para a própria sobrevivência da humanidade. Foi marcada por uma visão antropocêntrica de mundo, em que o homem era tido como o centro de toda a atividade realizada no planeta, desconsiderando o fato de a espécie humana ser parte da grande cadeia ecológica que rege a vida na Terra. A Conferência contou com representantes de 113 países, 250 organizações-não-governamentais e dos organismos da ONU. A Conferência produziu a Declaração sobre o Meio Ambiente Humano, uma declaração de princípios de comportamento e responsabilidade que deveriam governar as decisões concernentes a questões ambientais. Outro resultado formal foi um Plano de Ação que convocava todos os países, os organismos das Nações Unidas, bem como todas as organizações internacionais a cooperarem na busca de soluções para uma série de problemas ambientais. Em 1988 a Assembléia Geral das Nações Unidas aprovou uma Resolução determinando à realização, até 1992, de uma Conferência sobre o meio ambiente e desenvolvimento que pudesse avaliar como os países haviam promovido a Proteção ambiental desde a Conferência de Estocolmo de 1972. Na sessão que aprovou essa resolução o Brasil ofereceu-se para sediar o encontro em 1992. 1 Disponível em: http://www.ecclesia.com.br/biblioteca. Acessado em 25/07/2010. 2 Em 1989 a Assembléia Geral da ONU convocou a Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento (CNUMAD), que ficou conhecida como "Cúpula da Terra", e marcou sua realização para o mês de junho de 1992, de maneira a coincidir com o Dia do Meio Ambiente. Dentre os objetivos principais dessa conferência, destacaram-se os seguintes: a) examinar a situação ambiental mundial desde 1972 e suas relações com o estilo de desenvolvimento vigente; b) estabelecer mecanismos de transferência de tecnologias não-poluentes aos países subdesenvolvidos; c) examinar estratégias nacionais e internacionais para incorporação de critérios ambientais ao processo de desenvolvimento; d) estabelecer um sistema de cooperação internacional para prever ameaças ambientais e prestar socorro em casos emergenciais; e) reavaliar o sistema de organismos da ONU, eventualmente criando novas instituições para implementar as decisões da conferência. Como produto dessa Conferência foram assinados 05 documentos. São eles: a) Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento b) Agenda 21 c) Princípios para a Administração Sustentável das Florestas d) Convenção da Biodiversidade e) Convenção sobre Mudança do Clima As novas constituições que entraram em vigor, revelaram sempre a preocupação com uma legislação ambiental moderna, e particularmente 3 no Brasil, não poderia ser diferente, a Constituição Federal de 1.988, avançou de forma significativa no sentido de dar proteção ao meio ambiente. Pela primeira vez na história brasileira o texto constitucional elevou a tutela ambiental á categoria de direito fundamental de todo cidadão, dedicando-lhe ainda uma epígrafe própria, dentro do título da ordem social. A matéria que anteriormente era objeto de normas infraconstitucionais passou a ser disciplinada de forma precisa e atualizada em seu artigo 225, o qual disciplinou o assunto, consignando que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, de uso comum do povo e essencial á sadia qualidade de vida. A Lei Maior ainda traçou as regras a serem obedecidas pelo Poder Público, no § 1º do citado artigo 225, a fim de assegurar a efetividade de tais direitos, e deixou expresso no § 3º, que os infratores das normas de proteção ao meio ambiente, sejam pessoas físicas ou jurídicas, estarão sujeitas ás sanções penais, civis e administrativas. II – DIREITO DE TERCEIRA GERAÇÃO Tradicionalmente a doutrina classifica os direitos fundamentais em primeira, segunda e terceira geração. Inicialmente as Constituições tinham como objetivo assegurar a liberdade dos cidadãos (primeira geração), sendo que num segundo momento tal preocupação evoluiu para assegurar a igualdade, garantindo-se os direitos econômicos, sociais e culturais (segunda geração). Finalmente, a evolução social exigiu uma garantia não meramente individualista, mas sim a tutela de interesses pertencentes a uma coletividade de indivíduos, cujo fundamento é o princípio da solidariedade ou fraternidade. Nessa esteira de raciocínio o direito ambiental é pode ser classificado como um direito transindividual, ou seja, é um direito fundamental e difuso, nos termos do art. 5º, caput e 225 da CF/88. 4 III – CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO DO MEIO AMBIENTE A expressão meio ambiente é redundante, pois meio e ambiente são sinônimos e designam o âmbito que nos cerca, nosso entorno, onde estamos inseridos e vivemos. A lei 6938/81 assim conceitua: Art 3º - Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por: I - meio ambiente, o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas; (grifamos). Logo, verifica-se que o conceito não abrange apenas o meio ambiente natural, pois compreende outras perspectivas em que esteja inserida à vida. Doutrinariamente pode-se fracionar o meio ambiente em meio ambiente natural, meio ambiente artificial, meio ambiente cultural e meio ambiente do trabalho. a) Meio ambiente natural ou físico - pode ser considerado como “constituído pelo solo, pela água, pelo ar atmosférico, pela fauna e pela flora”2, ou seja, pelos elementos físicos, químicos e biológicos que compõem a natureza e os seres vivos (art. 225, caput, §1º, I, II, III, IV e VII da CF/88). b) Meio ambiente artificial que este se refere ao espaço físico transformado pelo intelecto humano para se adequar as suas necessidades. Compreende edificações, ruas, avenidas, praças etc. 3 (arts. 5º, XXIII e 170, III da CF/88); c) Meio ambiente cultural é aquele composto por bens e valores aos quais a comunidade atribui relevância em função de sua identidade e formação4; (art. 216, CF/88); 2 ROCHA, Julio César de Sá da. Direito ambiental e meio ambiente do trabalho. São Paulo: LTr, 1997. p. 25. 3 ROCHA, Júlio César de Sá da. Op. Cit., p. 26-27. 4 Idem. 5 d) O meio ambiente do trabalho pode ser visto como aquele que faz a relação entre as patologias apresentadas pelos trabalhadores e sua relação com as atividades por eles desenvolvidas5; (art. 200, VIII, CF/88); IV – CONCEITO E OBJETIVO DO DIREITO AMBIENTAL "O direito ambiental consiste no conjunto de princípios e normas jurídicas que buscam regular os efeitos diretos e indiretos da ação humana no meio, no intuito de garantir à humanidade, presente e futura,o direito fundamental ao um ambiente sadio. Por conseguinte tem por objetivo o desenvolvimento sustentável”.6 V - PRINCÍPIOS DO DIREITO AMBIENTAL 5.1 – Ubiqüidade – "Este princípio vem evidenciar que o objeto de proteção do meio ambiente, localizado no epicentro dos direitos humanos, deve ser levado em consideração toda vez que uma política, atuação, legislação sobre qualquer tema, atividade, obra etc. tiver que ser criada e desenvolvida. Isso porque, na medida em que possui como ponto cardeal de tutela constitucional a vida e a qualidade de vida, tudo que se pretende fazer, criar ou desenvolver deve antes passar por uma consulta ambiental, enfim, para saber se há ou não a possibilidade de que o meio ambiente seja degradado”;7 5.2 – Desenvolvimento sustentável – esculpido no Princípio 4 da ECO/92 o desenvolvimento que procura satisfazer as necessidades da geração atual, sem comprometer a capacidade das gerações futuras de satisfazerem as suas próprias necessidades. Prevê o uso razoável dos recursos da terra e preservando as espécies e os habitats naturais. 5 SÉGUIN, Elida. Direito ambiental: nossa casa planetária. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p.19-20. 6 BELTRÃO. Antonio F.G. Direito ambiental. São Paulo : Método, 2009, pg.25. 7 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 7ª edição. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 45. 6 5.3 – Direito à sadia qualidade de vida – a sadia qualidade de vida é direito fundamental, previsto no art. 5º, caput, CF/88, sendo inconcebível sua existência sem um meio ambiente equilibrado, haja vista que o homem está inserido no meio ambiente. Logo o ambiente desequilibrado inviabiliza a sadia qualidade de vida. 5.4 - Participação: Princípio 10 (Eco 92): A melhor maneira de tratar questões ambientais é assegurar a participação, no nível apropriado, de todos os cidadãos interessados. (audiência pública, acesso à informação etc.). Previsto no art. Art. 3º, I e 225, caput da CF/88. Possui dois vetores fundamentais: 9 Informação ambiental – art. 225, §1º, CF/898 9 Educação ambiental – Lei 9795/99 - Art. 1o Entendem-se por educação ambiental os processos por meio dos quais o indivíduo e a coletividade constroem valores sociais, conhecimentos, habilidades, atitudes e competências voltadas para a conservação do meio ambiente, bem de uso comum do povo, essencial à sadia qualidade de vida e sua sustentabilidade. 5.5 - Função sócio-ambiental da propriedade – o direito de propriedade evoluiu do individual ao ambiental, ou seja, de direito de primeira geração passou a ter que se compatibilizar com os direito de 2ª e 3ª geração, portanto não é direito absoluto, pois deve atender sua função social e ambiental (arts. 5º, caput, 170, III e VI e 225, CF/88). 5.6 – Poluidor-pagador - Princípio 16 da Eco/92, que impõe ao poluidor o dever de arcar com o custo ambiental de sua atividade. Encontra fundamento também nos artigos 225 e 170 da Constituição. Significa que todas as externalidades negativas decorrentes dos processos produtivos ou de outros comportamentos humanos devem ser devidamente internalizados nos custos e devidamente reparados/compensados (art. 4º, VII da lei 6938/81, art. 225, caput, §3º, CF/88. 5.7 – Usuário-pagador – consiste na cobrança de um valor econômico pela utilização de um bem ambiental. Difere do poluidor-pagador que tem natureza 7 reparatória e punitiva, pois tem natureza remuneratória pela outorga de um recurso natural. Não há ilicitude. (art. 4º, VII da lei 6938/81, art. 225, caput, §3º, CF/88. 5.8 Prevenção – basilar do direito ambienta, tem por objetivo evitar a ocorrência de danos que provavelmente serão causados ao ambiente por uma ação humana. Deve atuar de forma preventiva. (art. 225, caput, CF/88). 5.9 Precaução: Princípio 15 (Eco-92). Dada a imprevisibilidade decorrente de incerteza científica quanto aos efeitos de determinada obra ou atividade no ambiente, deve-se optar pro não implementa-la. (art. 225, caput, CF/88). 5.10 – Princípio do Direito Humano Fundamental: Princípio 1 (Eco-92): Os seres humanos estão no centro das preocupações com o desenvolvimento sustentável. Têm direito a uma vida saudável e produtiva, em harmonia com a natureza. 5.11 – Desenvolvimento sustentável: Princípio 4 (Eco-92): Para alcançar o desenvolvimento sustentável, a proteção ambiental deve constituir parte integrante do processo de desenvolvimento, e não pode ser considerada isoladamente deste. A Declaração de Joanesburgo foi celebrada exatamente tendo como pauta a questão relacionada ao desenvolvimento sustentável. 5.12 – Princípio da Obrigatoriedade da Intervenção Estatal: Nos termos do artigo 225 da Constituição é dever fundamental do poder público intervir para, no exercício do poder de polícia ambiental, prevenir e danos ao meio ambiente, bem como exigir a devida restauração do equilíbrio ecológico. 5.13 – Princípio da cooperação: Todos os estados e os indivíduos devem cooperar na redução das desigualdades sociais, na erradicação da pobreza e num espírito de parceria global contribuição para a conservação, proteção e restauração da saúde e da integridade do ecossistema terrestre. 8 VI – COMPETÊNCIA A questão fundamental do federalismo é a repartição de competências entre o governo central e os Estados-Membros. Competência é a esfera delimitada de atribuições de uma entidade federativa. Em uma Federação, a repartição de competência é feita pelas atribuições dadas pela Constituição a cada uma das entidades federativas. O princípio geral da repartição de competências é o da predominância de interesses. Onde prevalecer o interesse geral e nacional a competencia sera atribuída à União; onde preponderar o interesse regional a competência será concedida aos Estados; onde predominar o interesse local a competência será dada aos Municípios. Dois são os critérios adotados pela Constituição Federal na repartição de competências: horizontal e vertical. Pelo critério horizontal são atribuídas competências exclusivas ou privativas para cada entidade federativa. Pelo critério vertical certas competências são dadas para diversas entidades federativas, estabelecendo-se regras para seu exercício simultâneo. 6.1 – Classificação da competência quanto a natureza Competência material ou administrativa - é a prática de atos de gestão. As competências materiais da União estão previstas no art. 21, enquanto as dos Municípios, no art. 30, III a LX, ambos da Constituição Federal. Certas competências materiais são comuns a todas as entidades federativas (CF, art. 23). Competência legislativa – é a faculdade para a elabora- ção de leis sobre determinados assuntos. A União foi atribuída uma ampla competência legislativa (CF, arts. 22 e 24). Os Municípios ficaram com competência para legislar sobre assuntos de interesse local e suplementar a legislação federal e estadual no que couber. Aos Estados foi reservada competência legislativa remanescente (CF, art. 25, § lº). 9 6.2 – Classificação da competência quanto à extensão As competências materiais e legislativas quanto à extensão subdividem-se em outras espécies. a) Competências exclusivas - Competências atribuídas a uma única entidade federativa, sem a possibilidade de delegação e competência suplementar (CF, arts. 21 e 30, 1). b) Competências privativas - Competências atribuídas a uma única entidade federativa, mas com a possibilidade de delegação em questões específicas (CF, art. 22 e pu) e competência suplementar (CF,art. 24 e seus parágrafos). É justamente a possibilidade de delegação e competência suplementar que distingue as competências privativas das exclusivas. c) Competência comum, cumulativa ou paralela - Competências atrihuídas a todas as entidades federativas sobre determinadas matérias, estando as entidades no mesmo nível hierárquico (CF, art. 23). d) Competências concorrentes - São as atribuídas à União para estabelecer normas gerais sobre determinados assunto, podendo os Estados e o Distrito Federal desdobrar esses princípios gerais. Muito embora o art. 24 não estabeleça a possibilidade de os Municípios legislarem concorrentemente sobre determinadas matérias, essa faculdade é prevista de forma ampla e genérica no art. 30, II. AMBIENTAL – art. 24, I, VI, VII e VIII, CF/88. e) Competências suplementares - Competências atribuídas aos Estados para desdobrarem as normas gerais estabelecidas pela União, dentro da competência legislativa concorrente, de acordo com as suas peculiaridades (CF, art. 24, § 2º). f) Competência supletivo. lnexistindo legislação federal sobre normas gerais em matéria de competência concorrente, os Estados possuem a faculdade de exercer competência legislativa plena para atender as suas peculiaridades (CF, 10 art. 24, § 3º). Nessa hipótese, a superveniência da legislação federal suspende a eficácia da lei estadual no que lhe for contrário. 6.3 – Competência em matéria ambiental Material /administrativa – comum - art. 23, VI e VII da CF/88. Competência Legislativa – concorrente - art. 24, I, VI, VII e VIII, CF/88. VII – POLÍTICA NACIONAL DO MEIO AMBIENTE A Política Nacional do Meio Ambiente foi estabelecida em pela Lei 6.938/81, que criou o SISNAMA (Sistema Nacional do Meio Ambiente). Seu objetivo é o estabelecimento de padrões que tornem possível o desenvolvimento sustentável, através de mecanismos e instrumentos capazes de conferir ao meio ambiente uma maior proteção. As diretrizes desta política são elaboradas através de normas e planos destinados a orientar os entes públicos da federação, em conformidade com os princípios elencados no Art. 2º da Lei 6.938/81. Já os instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente, distintos dos instrumentos materiais noticiados pela Constituição, dos instrumentos processuais, legislativos e administrativos são apresentados pelo Art. 9º da Lei 6.938/81. 7.1 - Objetivos da PNMA Objetivos gerais art. 2º, caput da lei 6938/81 9 preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental propícia à vida 9 assegurar condições ao desenvolvimento sócio-econômico, 9 promover os interesses da segurança nacional; 9 proteger a dignidade da vida humana 11 Objetivos específicos art. 4º, I a VII da lei 6938/81 9 Desenvolvimento sustentável; 9 Definição de áreas prioritárias de ação governamental; 9 Estabelecimento de critérios e padrões de qualidade ambiental; 9 Desenvolvimento de pesquisas e de tecnologias nacional; 9 Difusão de tecnologias de manejo do meio ambiente; 9 Divulgação de dados e informações ambientais; 9 Formação de uma consciência pública para a preservação da qualidade ambiental; 9 Preservação e restauração dos recursos ambientais; 9 Imposição, ao poluidor e ao predador, da obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados e, ao usuário, da contribuição pela utilização de recursos ambientais com fins econômicos; Princípios – art. 2º, I a X da lei 6938/81 9 I - meio ambiente como um patrimônio público a ser necessariamente assegurado e protegido, tendo em vista o uso coletivo; 9 II - racionalização do uso dos recursos naturais; 9 Ill - planejamento e fiscalização do uso dos recursos ambientais; 9 IV - proteção dos ecossistemas, com a preservação de áreas representativas; 9 V - controle e zoneamento das atividades potencial ou efetivamente poluidoras; 9 VI - incentivos ao estudo e à pesquisa de tecnologias orientadas para o uso racional e a proteção dos recursos ambientais; 9 VII - acompanhamento do estado da qualidade ambiental; 9 VIII - recuperação de áreas degradadas; 9 IX - proteção de áreas ameaçadas de degradação; 9 X - educação ambiental a todos os níveis de ensino, inclusive a educação da comunidade, objetivando capacitá-la para participação ativa na defesa do meio ambiente. 12 Instrumentos da PNMA – art. 9º, I a XII da lei 6938/81 e art. 37 da lei 10257/01 9 I - o estabelecimento de padrões de qualidade ambiental; 9 II - o zoneamento ambiental; (Regulamento) 9 III - a avaliação de impactos ambientais; 9 IV - o licenciamento e a revisão de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras; 9 V - os incentivos à produção e instalação de equipamentos e a criação ou absorção de tecnologia, voltados para a melhoria da qualidade ambiental; 9 VI - a criação de espaços territoriais especialmente protegidos pelo Poder Público federal, estadual e municipal, tais como áreas de proteção ambiental, de relevante interesse ecológico e reservas extrativistas; 9 VII - o sistema nacional de informações sobre o meio ambiente; 9 VIII - o Cadastro Técnico Federal de Atividades e Instrumentos de Defesa Ambiental; 9 IX - as penalidades disciplinares ou compensatórias ao não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção da degradação ambiental. 9 X - a instituição do Relatório de Qualidade do Meio Ambiente, a ser divulgado anualmente pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis - IBAMA; 9 XI - a garantia da prestação de informações relativas ao Meio Ambiente, obrigando-se o Poder Público a produzí-las, quando inexistentes; 9 XII - o Cadastro Técnico Federal de atividades potencialmente poluidoras e/ou utilizadoras dos recursos ambientais. (Incluído pela Lei nº 7.804, de 1989) 9 XIII - instrumentos econômicos, como concessão florestal, servidão ambiental, seguro ambiental e outros. 9 Lei 10257/01 - Art. 36. Estudo Prévio de Impacto de Vizinhança (EIV). 7.1 - SISNAMA O Sistema Nacional do Meio Ambiente - SISNAMA foi instituído pela Lei 6.938, de 31 de agosto de 1981, regulamentada pelo Decreto 99.274, de 06 de junho de 1990, sendo constituído pelos órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e pelas Fundações instituídas pelo Poder Público, responsáveis pela proteção e melhoria da qualidade ambiental, e tem a seguinte estrutura: 9 Órgão Superior: O Conselho de Governo 13 9 Órgão Consultivo e Deliberativo: O Conselho Nacional do Meio Ambiente - CONAMA 9 Órgão Central: O Ministério do Meio Ambientel - MMA 9 Órgão Executor: O Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA 9 Órgãos Seccionais: os órgãos ou entidades estaduais responsáveis pela execução de programas, projetos e pelo controle e fiscalização de atividades capazes de provocar a degradação ambiental; 9 Órgãos Locais: os órgãos ou entidades municipais, responsáveis pelo controle e fiscalização dessas atividades, nas suas respectivas jurisdições; A atuação do SISNAMA se dará mediante articulação coordenada dos Órgãos e entidades que o constituem, observado o acesso da opinião pública às informações relativas as agressões ao meio ambiente e às ações de proteção ambiental, na forma estabelecida pelo CONAMA. Cabe aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a regionalização das medidas emanadas do SISNAMA, elaborando normas e padrões supletivos e complementares. Os Órgãos Seccionais prestarão informações sobre os seus planos de ação e programas em execução, consubstanciadasem relatórios anuais, que serão consolidados pelo Ministério do Meio Ambiente, em um relatório anual sobre a situação do meio ambiente no País, a ser publicado e submetido à consideração do CONAMA, em sua segunda reunião do ano subsequente. 7.2 - CONAMA – Conselho Nacional do Meio Ambiente O Conselho Nacional do Meio Ambiente - CONAMA é o órgão consultivo e deliberativo do Sistema Nacional do Meio Ambiente-SISNAMA, foi instituído pela Lei 6.938/81, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, regulamentada pelo Decreto 99.274/90. O CONAMA é composto por Plenário, CIPAM, Grupos Assessores, Câmaras Técnicas e Grupos de Trabalho. O Conselho é presidido pelo Ministro do Meio Ambiente e sua Secretaria Executiva é exercida pelo Secretário- Executivo do MMA. 14 o O Conselho é um colegiado representativo de cinco setores, a saber: órgãos federais, estaduais e municipais, setor empresarial e sociedade civil. É da competência do CONAMA entre outras: 9 estabelecer, normas e critérios para o licenciamento de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras, a ser concedido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e Municípios e supervisionado pelo referido Instituto; 9 determinar, a realização de estudos das alternativas e das possíveis conseqüências ambientais de projetos públicos ou privados, requisitando informações indispensáveis à apreciação de Estudos Prévios de Impacto Ambiental e respectivos Relatórios; São atos do CONAMA entre outros: 9 Resoluções, quando se tratar de deliberação vinculada a diretrizes e normas técnicas, critérios e padrões relativos à proteção ambiental e ao uso sustentável dos recursos ambientais; VIII – LICECIAMENTO AMBIENTAL O licenciamento ambiental é uma obrigação legal prévia à instalação de qualquer empreendimento ou atividade potencialmente poluidora ou degradadora do meio ambiente e possui como uma de suas mais expressivas características a participação social na tomada de decisão, por meio da realização de Audiências Públicas como parte do processo. Essa obrigação é compartilhada pelos Órgãos Estaduais de Meio Ambiente e pelo Ibama, como partes integrantes do SISNAMA (Sistema Nacional de Meio Ambiente). O Ibama atua, principalmente, no licenciamento de grandes projetos de infra-estrutura que envolvam impactos em mais de um estado e nas atividades do setor de petróleo e gás na plataforma continental. 15 As principais diretrizes para a execução do licenciamento ambiental estão expressas na Lei 6.938/81 e nas Resoluções CONAMA nº 001/86 e nº 237/97. Além dessas, o Ministério do Meio Ambiente emitiu recentemente o Parecer nº 312, que discorre sobre a competência estadual e federal para o licenciamento, tendo como fundamento a abrangência do impacto. 8.1 – Natureza jurídica e Conceitos A lei 6938/91 em seu art. 9º, IV dispõe que o licenciamento ambiental é instrumento preventivo de tutela ao meio ambiente, inserido na tutela administrativa do meio ambiente. O art. 1º da Resolução 237/97 adotada as seguintes definições: I - Licenciamento Ambiental: procedimento administrativo pelo qual o órgão ambiental competente licencia a localização, instalação, ampliação e a operação de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais , consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou daquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental, considerando as disposições legais e regulamentares e as normas técnicas aplicáveis ao caso. II - Licença Ambiental: ato administrativo pelo qual o órgão ambiental competente, estabelece as condições, restrições e medidas de controle ambiental que deverão ser obedecidas pelo empreendedor, pessoa física ou jurídica, para localizar, instalar, ampliar e operar empreendimentos ou atividades utilizadoras dos recursos ambientais consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou aquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental. III - Estudos Ambientais: são todos e quaisquer estudos relativos aos aspectos ambientais relacionados à localização, instalação, operação e ampliação de uma atividade ou empreendimento, apresentado como subsídio para a análise da licença requerida, tais como: relatório ambiental, plano e projeto de controle ambiental, relatório ambiental preliminar, diagnóstico ambiental, plano de manejo, plano de recuperação de área degradada e análise preliminar de risco. 16 IV – Impacto Ambiental Regional: é todo e qualquer impacto ambiental que afete diretamente (área de influência direta do projeto), no todo ou em parte, o território de dois ou mais Estados. 8.2 – Fases do licenciamento Nos termos do art. 10 da Resolução Conama 237/97, processo de licenciamento ambiental obedecerá às seguintes etapas: 9 I - Definição dos documentos, projetos e estudos ambientais, necessários ao início do processo de licenciamento correspondente à licença a ser requerida; 9 II - Requerimento da licença ambiental pelo empreendedor; 9 III - Análise pelo órgão ambiental competente, integrante do SISNAMA; 9 IV - Solicitação de esclarecimentos e complementações pelo órgão ambiental competente, integrante do SISNAMA; 9 V - Audiência pública, quando couber; 9 VI - Solicitação de esclarecimentos e complementações pelo órgão ambiental competente, decorrentes de audiências públicas; 9 VII - Emissão de parecer técnico conclusivo e, quando couber, parecer jurídico; 9 VIII - Deferimento ou indeferimento do pedido de licença. 8.2 – Espécies de licenças ambientais • Licença Prévia (LP) - Deve ser solicitada ao órgão competente na fase de planejamento da implantação, alteração ou ampliação do empreendimento. Essa licença não autoriza a instalação do projeto, e sim aprova a viabilidade ambiental do projeto e autoriza sua localização e concepção tecnológica. Além disso, estabelece as condições a serem consideradas no desenvolvimento do projeto executivo. • Licença de Instalação (LI) - Autoriza o início da obra ou instalação do empreendimento. O prazo de validade dessa licença é estabelecido pelo cronograma de instalação do projeto ou atividade, não podendo ser superior a 17 6 (seis) anos. Empreendimentos que impliquem desmatamento depende, também, de "Autorização de Supressão de Vegetação". • Licença de Operação (LO) - Deve ser solicitada antes de o empreendimento entrar em operação, pois é essa licença que autoriza o início do funcionamento da obra/empreendimento. Sua concessão está condicionada à vistoria a fim de verificar se todas as exigências e detalhes técnicos descritos no projeto aprovado foram desenvolvidos e atendidos ao longo de sua instalação e se estão de acordo com o previsto nas LP e LI. O prazo de validade é estabelecido, não podendo ser inferior a 4 (quatro) anos e superior a 10 (dez) anos. No processo de licenciamento os estudos ambientais são elaborados pelo empreendedor e entregues ao órgão competente para análise e deferimento. Para cada etapa do licenciamento há estudos específicos a serem elaborados. Para subsidiar a etapa de LP, sendo o empreendimento de significativo impacto ambiental, o empreendedor encaminha ao órgão competente o EIA/RIMA. Para os demais empreendimentos estudos mais simplificados são requeridos. O EIA é um documento técnico-científico compostos por: Diagnóstico ambiental dos meios físico, biótico e socioeconômico; Análise dos impactos ambientais do projeto e de suas alternativas; Definição das medidas mitigadoras dos impactos negativos e elaboração de medidas mitigadoras dos impactos negativos; e Programasde Acompanhamento e Monitoramento. O RIMA é o documento público que reflete as informações e conclusões do EIA e é apresentado de forma objetiva e adequada a compreensão de toda a população. Nessa etapa são realizadas Audiências Públicas para que a comunidade interessada e/ou afetada pelo empreendimento seja consultada. Para subsidiar a etapa de LI o empreendedor elabora o Plano Básico Ambiental e se a obra implicar em desmatamento é também elaborado o Inventário Florestal, para apoiar a decisão sobre o deferimento da Autorização de Supressão de Vegetação. 18 Para subsidiar a etapa de LO o empreendedor elabora um conjunto de relatórios descrevendo a implantação dos programas ambientais e medidas mitigadoras previstas nas etapas de LP e LI. IX – ZONEAMENTO AMBIENTAL* O zoneamento ambiental, instrumento da Política Nacional do Meio Ambiente8, consiste em procedimento de divisão de determinado território em áreas onde “se autorizam determinadas atividades ou interdita-se, de modo absoluto ou relativo, o exercício de outras”9 em razão das características ambientais e sócio-econômicas do local. Pelo zoneamento ambiental são instituídos diferentes tipos de zonas nas quais o Poder Público estabelece regimes especiais de uso, gozo e fruição da propriedade na busca da melhoria e recuperação da qualidade ambiental e do bem-estar da população. Suas normas, que deverão obrigatoriamente respeitar o disposto em legislaçao ambiental, vinculam todas as atividades exercidas na região de sua incidência, o que implica na inadmissibilidade de ali serem exercidas atividades contrárias a elas. A regulamentação desse instrumento se deu pelo Decreto 4297 de 10 de julho de 2002 que estabelece os critérios para o zoneamento ecológico-econômico – ZEE do Brasil, ou seja, um zoneamento de abrangência nacional, bem como, no art. 9º, II, da lei 6938/81, art. 4º, III, “c” da lei 10256/01, art. 182, CF/88. A definição legal do zoneamento ambiental encontra- se no art. 2º do referido decreto que o descreve como sendo “instrumento de organização do território a ser obrigatoriamente seguido na implantação de planos, obras e atividades públicas e privadas” estabelecendo “medidas e padrões de proteção ambiental” com vistas à “assegurar a qualidade ambiental, dos recursos * Elaborado por Marcelo Nogueira Camargos, mestrando em Direito Ambiental pela Universidade Católica de Santos – Unisantos e bolsista da Capes. Disponível em: http://www.ibap.org/10cbap/teses /marcelocamargo_tese.doc. 8 Art. 9º, II da Lei 6938/1981. 9 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 11ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 177. 19 hídricos e do solo e a conservação da biodiversidade, garantindo o desenvolvimento sustentável e a melhoria das condições de vida da população”. Apesar de o decreto que regulamentou o zoneamento ambiental ter versado sobre um zoneamento de abrangência nacional, é importante frisar que esse instrumento tem enorme importância e aplicabilidade ainda maior nas esferas locais e regionais, tanto que também foi previsto como instrumento de política urbana no Estatuto da Cidade10. X – TOMBAMENTO Tombamento é a modalidade de intervenção na propriedade por meio da qual o Poder Público tem a intenção de proteger o patrimônio cultural brasileiro. Desta forma, o Estado intervém na propriedade privada para proteger a memória nacional, bem como a sua história, arte, arqueologia, cultura e ciência, preservando a memória de bens de valores arquitetônicos e históricos. 10.1 – Base legal CF/88 – art. 225, 215 e 216. Decreto-Lei 25/37 (organiza a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional). 10.2 – Conceito e natureza jurídica O manual do Departamento do Patrimônio Histórico do município de São Paulo diz que "tombamento é um ato administrativo realizado pelo poder público com o objetivo de preservar, através da aplicação de legislação específica, bens de valor histórico, cultural, arquitetônico, ambiental e também de valor afetivo para a população, impedindo que venham a ser destruídos ou descaracterizados". Conceitualmente pode ser definido como instituto pelo qual o poder público declara ou reconhece o valor cultural de bens de valor histórico, 10 Art. 4º, III, c da Lei n. 10257/2001. 20 paisagístico, estético, arqueológico, arquitetônico e ambiental, os quais passar a ser preservados no interesse da coletividade. Como natureza jurídica constitui-se em uma das formas de tutela administrativa do meio ambiente e considerado, nos termos do art. 9º, II da lei 6938/81, como instrumento da política nacional do meio ambiente, bem como, instrumento da política urbana nos termos do art. 4º, III, “c” da lei 10257/01. 10.3 - Efeitos Os principais efeitos do tombamento são: 9 Averbação no registro público; 9 Vedação ao proprietário do bem em destruir, demolir ou mutilar o bem tombado; 9 Proibição de reforma ou pintura do imóvel, exceto após autorização judicial; 9 O proprietário deverá manter e conservar o bem tombado dentro de suas características culturais e, caso não tenha recursos para tanto, deverá comunicar ao órgão que decretou o tombamento, a fim de que obtenha ajuda ou seja substituído por esse na realização das obras necessárias; 9 Conceder o direito de preferência ao Poder Público em caso de alienação do bem tombado, devendo o proprietário notificar o Estado para que exerça esse direito. XI – INFRANÇÕES E SANÇÕES ADMINISTRATIVAS 11.1 - Infração Administrativa Ambiental Considera-se infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente, sendo punida com as sanções previstas na legislação. Vale ressaltar que qualquer pessoa, ao tomar conhecimento de alguma infração ambiental, poderá apresentar representação à autoridades integrantes do Sistema Nacional do Meio Ambiente (SISNAMA). 21 Além disso, a autoridade ambiental, ao contrario, deverá promover imediatamente a apuração da infração ambiental sob pena de co- responsabilidade. A Lei no 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, disciplinou as infrações administrativas no Capítulo VI, em seus arts.70 a 76, tendo sido regulamentada pelo Decreto 6514/08. Trata-se de lei federal que poderá ser suplementada pelos Estados (art.24, § 2º, da constituição federal de 1998) e pelos Municípios (art. 30, II, da constituição federal de 1998). 11.2 – Sanções administrativas Nos termos do art. 72 da lei 9605/98 e art. 3º do decreto 6514/08, as infrações administrativas serão punidas com as seguintes sanções: 9 I – advertência - 9 II - multa simples; 9 III - multa diária; 9 IV - apreensão dos animais, produtos e subprodutos da biodiversidade, inclusive fauna e flora, instrumentos, petrechos, equipamentos ou veículos de qualquer natureza utilizados na infração; 9 IV - apreensão dos animais, produtos e subprodutos da fauna e flora e demais produtos e subprodutos objeto da infração, instrumentos, petrechos, equipamentos ou veículos de qualquer natureza utilizados na infração; 9 V - destruição ou inutilização do produto; 9 VI - suspensão de venda e fabricação do produto; 9 VII - embargo de obra ou atividade e suas respectivas áreas; 9 VIII - demolição de obra; 9 IX - suspensão parcial ou total das atividades; e 9 X - restritiva de direitos. Advertência Para as infrações de menor lesividade, assim consideradas as que não ultrapassemR$1.000,00. 22 Multa simples Será de no mínimo R$50,00 e máximo de R$50.000.000,00, podendo ser convertida em serviços de preservação, melhoria e recuperação do meio ambiente. Multa diária Será aplicada sempre que o cometimento da infração se prolongar no tempo, até a sua efetiva cessação ou regularização da situação mediante a celebração, pelo infrator, de termo de compromisso de reparação do dano. Apreensão dos animais, produtos e subprodutos da fauna e flora, instrumentos, petrechos, e equipamentos ou veículos de qualquer natureza utilizados na infração Os animais serão devolvidos ao seu habitat, os produtos, subprodutos e veículos serão avaliados e doados à entidade de caridade, às instituições científicas ou hospitalares e os petrechos e equipamentos serão vendidos com a garantia de sua descaracterização. Serão aplicadas nos termos dos arts. 102 a 107 do decreto 6514/78. Destruição ou inutilização do produto O produto da flora e da fauna será destruído ou inutilizado ou, excepcionalmente, doado a instituições científicas, culturais ou educacionais. Suspensão de venda e fabricação do produto Trata-se de uma sanção não prevista em legislação anterior, cuja eficácia será importante para obstar a continuidade da venda e do fabrico de produtos nocivos à saúde, a segurança e ao bem-estar da população. Embargo de Obra ou atividade 23 O órgão fiscalizador poderá embargar a obra ou a própria atividade causadora da degradação ambiental. Demolição de obra O órgão fiscalizador poderá ainda determinar a demolição da obra construída irregularmente. Suspensão parcial ou total das atividades O órgão fiscalizador poderá determinar a suspensão total ou parcial das atividades, caso constate alguma irregularidade ou o descumprimento de normas ambientais relevantes. Restritiva de direitos Abrangem a suspensão de registro como a licença, permissão ou autorização; cancelamento de registro, licença, permissão ou autorização; perda ou restrição de incentivos e benefícios fiscais; perda ou suspensão da participação em linhas de financiamento em estabelecimentos oficiais de crédito; e proibição de contratar com a administração pública, pelo período de até três anos. 11.3 – Processo administrativo e prescrição O processo administrativo será regulado pelos arts. 94 e seguintes do decreto 6514/08 e lei 9784/99. Art. 96. auto de infração; § 1o O autuado será intimado da lavratura do auto de infração; Art. 113. Defesa do autuado no prazo de vinte dias; Art. 119. A autoridade julgadora poderá requisitar a produção de provas necessárias à sua convicção, bem como parecer técnico ou contradita do agente autuante, especificando o objeto a ser esclarecido. 24 § 1o O parecer técnico deverá ser elaborado no prazo máximo de dez dias, ressalvadas as situações devidamente justificadas. § 2o A contradita deverá ser elaborada pelo agente autuante no prazo de cinco dias, contados a partir do recebimento do processo. § 3o Entende-se por contradita, para efeito deste Decreto, as informações e esclarecimentos prestados pelo agente autuante necessários à elucidação dos fatos que originaram o auto de infração, ou das razões alegadas pelo autuado, facultado ao agente, nesta fase, opinar pelo acolhimento parcial ou total da defesa. Art. 122. Encerrada a instrução, o autuado terá o direito de manifestar-se em alegações finais, no prazo máximo de dez dias. Art. 124. Oferecida ou não a defesa, a autoridade julgadora, no prazo de trinta dias, julgará o auto de infração, decidindo sobre a aplicação das penalidades. Art. 126. Julgado o auto de infração, o autuado será notificado por via postal com aviso de recebimento ou outro meio válido que assegure a certeza de sua ciência para pagar a multa no prazo de cinco dias, a partir do recebimento da notificação, ou para apresentar recurso. Art. 127. Da decisão proferida pela autoridade julgadora caberá recurso no prazo de vinte dias. § 1o O recurso hierárquico de que trata este artigo será dirigido à autoridade administrativa julgadora que proferiu a decisão na defesa, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior. § 2o O órgão ou entidade ambiental competente indicará, em ato próprio, a autoridade superior que será responsável pelo julgamento do recurso mencionado no caput. Art. 127-A. A autoridade que proferiu a decisão na defesa recorrerá de ofício à autoridade superior nas hipóteses a serem definidas pelo órgão ou entidade ambiental. Art. 128. O recurso interposto na forma prevista no art. 127 não terá efeito suspensivo. § 1o Na hipótese de justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poderá, de ofício ou a pedido do recorrente, conceder efeito suspensivo ao recurso. § 2o Quando se tratar de penalidade de multa, o recurso de que trata o art. 127 terá efeito suspensivo quanto a esta penalidade. Art. 130. Da decisão proferida pela autoridade superior caberá recurso ao CONAMA, no prazo de vinte dias. 25 Art. 142. O autuado poderá requerer a conversão de multa de que trata esta Seção por ocasião da apresentação da defesa. Art. 143. O valor dos custos dos serviços de preservação, melhoria e recuperação da qualidade do meio ambiente não poderá ser inferior ao valor da multa convertida. Art. 146. Havendo decisão favorável ao pedido de conversão de multa, as partes celebrarão termo de compromisso, que deverá conter as seguintes cláusulas obrigatórias: Art. 148. A conversão da multa não poderá ser concedida novamente ao mesmo infrator durante o período de cinco anos, contados da data da assinatura do termo de compromisso . 11.3 .1 - Processo administrativo em São Paulo – Dec. 846876 Art. 92 - Constatada a infração, será lavrado o respectivo auto, em três vias, no mínimo, destinando-se a primeira ao autuado e as demais à formalização do processo administrativo, devendo conter: Parágrafo Único - O autuado tomará ciência do auto de infração, bem como do auto de inspeção de que trata o inciso III do artigo 78 deste Regulamento, alternativamente da seguinte forma: 1 - pessoalmente ou por seu representante legal ou preposto; 2 - por carta registrada ou com "Aviso de Recebimento" (AR); 3 - por publicação no Diário Oficial do Estado; 4 - por notificação extrajudicial. Art. 93 - A penalidade de advertência será aplicada por agente credenciado da CETESB. Art. 94 - A penalidade de multa será aplicada pelo gerente da área competente da mesma entidade. Art. 95 - As penalidades previstas nos incisos III a VII do artigo 81 deste Regulamento serão aplicadas da seguinte forma: I - pelo Secretário do Meio Ambiente, por proposta da CETESB, quando se tratar de interdição temporária ou definitiva, embargo, demolição ou suspensão de financiamento e benefícios fiscais; II - pelo Diretor-Presidente da CETESB, por proposta da área competente, quando se tratar de apreensão ou recolhimento temporário ou definitivo. Art. 97 - As multas previstas neste Regulamento deverão ser recolhidas pelo infrator 26 dentro de 20 (vinte) dias, contados da ciência da Notificação para Recolhimento da Multa, sob pena de inscrição como dívida ativa. Art. 101 - O infrator no prazo de 20 (vinte) dias, contados da ciência da infração, poderá interpor recurso, que deverá conter medidas específicas para fazer cessar e corrigir a degradação. § 1º - O recurso terá efeito suspensivo se as medidas propostas forem aceitas pela CETESBe quando: Art. 102 - Os recursos, instruídos com todos os elementos necessários ao seu exame, deverão ser dirigidos: I - ao Gerente da área competente da CETESB, quando se tratar de aplicação das penalidades de advertência e multa; II - ao Secretário do Meio Ambiente, quando da aplicação da penalidade de apreensão ou recolhimento; III - ao Governador do Estado, quando se tratar das demais. Art. 103 - Não serão conhecidos os recursos que deixarem de vir acompanhados de cópia autenticada da Guia de Recolhimento da multa. Nota: artigo sem efeito por violação constitucional. XII – ESPAÇOS TERRITORIALMENTE PROTEGIDOS 12.1 – Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza – SNUC O SNUC constitui-se do conjunto das unidades de conservação federais, estaduais e municipais. A lei não faz menção ao Distrito Federal, que tem status constitucional. É uma falha irreparável, pois o Brasil é uma República Federativa formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal. Este não se confunde com nenhuma das entidades político-constitucionais, já que goza de autonomia política e administrativa, nos termos da Constituição. A unidade de conservação é o espaço territorial e seus recursos ambientais, incluindo as águas jurisdicionais, com características naturais relevantes, legalmente instituído pelo Poder Público, com objetivos de conservação e limites definidos, sob regime especial de administração, ao qual se aplicam garantias adequadas de proteção. 27 Instituído pela lei 9985/00, está subdividido em dois grupos de unidade de conservação: 9 Proteção integral – tem por objetivo preservar a natureza, sendo admitido apenas o uso indireto dos seus recursos naturais (art. 8º). Compreende cinco categorias: Estação ecológica; Reserva biológica; Parque nacional; Monumento natural; Refúgio da vida silvestre; 9 Uso sustentável – visa compatibilizar a conservação da natureza como o uso sustentável de parcela dos recursos naturais (art. 14). Compreende sete categorias: Área de proteção ambiental; Área de relevante interesse ecológico; Floresta Nacional; Reserva extrativista; Reserva de fauna; Reserva de desenvolvimento sustentável; Reserva particular do patrimônio natural; 12.2 – Áreas de preservação permanente - APP Correspondem as áreas protegidas nos termos dos arts. 2º e 3º do código florestal e resolução conoma 303/02. O art. 2º do código florestal estabelece as APPs a partir de um critério meramente geográfico, decorrendo sua criação diretamente da lei. 12.3 – Reserva Legal 28 Reserva Legal é a área localizada no interior de uma propriedade ou posse rural, que não seja a de preservação permanente (APP). O Objetivo do decreto da Reserva Legal é a conservação e a reabilitação dos processos ecológicos, conservação da biodiversidade e o abrigo e proteção de fauna e flora nativas. Ela varia de acordo com o bioma e o tamanho da propriedade e pode ser: I – 80% da propriedade rural localizada na Amazônia Legal; II – 35% da propriedade rural localizada no bioma cerrado dentro dos estados que compõem a Amazônia Legal; III- 20% nas propriedades rurais localizadas nas demais regiões do país. O conceito de Reserva Legal é dado pelo Código Florestal, em seu art. 1°, §2°, III, inserido pela MP n°. 2.166-67, de 24.08.2001, sendo: "área localizada no interior de uma propriedade ou posse rural, excetuada a de preservação permanente, necessária ao uso sustentável dos recursos naturais, à conservação e reabilitação dos processos ecológicos, à conservação da biodiversidade e ao abrigo e proteção de fauna e flora nativas." 12.4 – Bioma mata atlântica Este bioma ocupa uma área de 86.289 Km², corresponde 53% do território nacional e que é constituída principalmente por mata ao longo da costa litorânea que vai do Rio Grande do Norte ao Rio Grande do Sul. A Mata Atlântica passa pelos territórios dos estados do Espírito Santo, Rio de Janeiro e Santa Catarina, e parte do território do estado de Alagoas, Bahia, Goiás, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Paraíba, Paraná, Pernambuco, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, São Paulo e Sergipe. A Mata Atlântica apresenta uma variedade de formações, engloba um diversificado conjunto de ecossistemas florestais com estrutura e composições florísticas bastante diferenciadas, acompanhando as características climáticas da região onde ocorre. A lei 11428/06 possui um capítulo específico sobre a proteção nas áreas urbanas e regiões metropolitanas. Tal diploma legal não impõe 29 uma vedação geral para a supressão de mata atlântica, mas fixa diversas condições de maior ou menor rigor para sua exploração. Em todos os caso é necessário autorização prévia do poder público. 12.5 – Reserva da biosfera Reserva da Biosfera são áreas de ecossistemas terrestres e costeiro-marinhos, ou sua combinação, que são internacionalmente reconhecidas no quadro do Programa Homem e a Biosfera da UNESCO (Man and the Biosphere - MAB). Elas formam uma rede mundial, que serve de instrumento para a conservação da diversidade biológica e o uso sustentado dos seus componentes – sempre mantendo a soberania dos Estados sobre essas áreas e contando com a participação das comunidades locais. As reservas da biosfera devem ser locais de excelência para experimentação e demonstração de enfoques para conservação e desenvolvimento sustentado na escala regional, cumprindo e combinando três funções: a) contribuir para a conservação de paisagens, ecossistemas, espécies e variações genéricas; b) fomentar o desenvolvimento econômico e humano que seja sociocultural e ecologicamente sustentado; e c) apoiar projetos demonstrativos, educação ambiental e capacitação, pesquisa e monitoramento relacionados com os temas locais, regionais, nacionais e globais da conservação e do desenvolvimento sustentado. Integrou-se ao ordenamento jurídico pátrio por meio do art. 41 da lei 9985/00 e tem como objetivo a preservação da diversidade biológica, o desenvolvimento de atividades de pesquisa, o monitoramento ambiental, a educação ambiental, o desenvolvimento sustentável e a melhoria da qualidade de vida das populações. XIII – TUTELA CIVIL DO MEIO AMBIENTE A destruição do ambiente constitui, sem nenhuma dúvida, um dos maiores problemas com que a humanidade se deparou na segunda metade do século XX e contínua deparando neste início do século XXI, cuja gravidade é de 30 todos conhecida, pelo que representa para a vida e para a própria sobrevivência do homem. Durante séculos, percebeu-se, no âmbito jurídico, total desprezo com relação às questões que abordassem o meio ambiente, tendo-se este como coisa nula, cujo aproveitamento coletivo poderia se dar indefinidamente, sem vislumbrar-se a possibilidade de seu esgotamento. No entanto, principalmente a partir da metade do século XX, passou-se a valorizar intensamente os recursos ambientais, diante da constatação de que tais recursos são finitos e que seu esgotamento encontrava-se bem mais próximo do O fundamento da introdução da responsabilidade objetiva pelo dano ambiental no Brasil é a teoria do risco integral, que é um corolário do princípio do poluidor-pagador, consagrado internacionalmente como um dos princípios básicos do Direito Ambiental. Em matéria de proteção ambiental, a lei nº 6.938/81, instituiu a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, artigos. 9º a 21. Destaca-se que o art. 14, § 1º, estabelece que o poluidor éobrigado a reparar o dano ambiental causado, independentemente da existência de culpa, adotando-se, assim, a responsabilização objetiva do agente poluidor. Introduziu-se, assim, a responsabilidade civil objetiva e solidária, que se baseia na idéia de que a pessoa que cria o risco deve reparar os danos advindos de seu empreendimento. Fundamento – art. 225, §3º, CF/88 e art. 14, §1º da lei 6938/81. Natureza objetiva e solidária – nos termos dos art. 225, §3º, CF/88 e art. 14, §1º da lei 6938/81, todos que concorreram para o dano devem ser responsabilizados solidariamente. 13.1 – Características da responsabilização civil 9 Reparação específica – a reparação deve restabelecer o status quo ante, sem prejuízo dos danos materiais e morais. 31 9 Desconsideração da PJ – tem previsão no art. 4º da lei 9605/98 levando a cabo sempre que sua existência for obstáculo ao ressarcimento dos prejuízos ambientais. 9 Imprescritibilidade – a doutrina e a jurisprudência majoritária entendem que a matéria não prescreve, haja vista que o meio ambiente é indisponível e irrenunciável. 9 Responsabilidade objetiva integral – não admite as excludentes de responsabilidade. XIV – TUTELA PRÉ-PROCESSUAL 14.1 – Inquérito civil Surgiu com a lei 7347/85 que disciplinou a ação civil publica (art. 8º, §1º), atualmente presente nas leis 7853/89, 7913/89, 8069/90, 8078/90, lei 8625/93 e LC 75/93. O Inquérito Civil Público é um procedimento administrativo, inquisitivo e privativo do Ministério Público. Ele tem o escopo de produzir de um conjunto probatório da efetiva lesão a interesses metaindividuais. Este procedimento é prévio ao ajuizamento da Ação Civil Pública, prevista na Lei nº 7.347, de 1985. Natureza jurídica – procedimento administrativo e inquisitivo que tem por finalidade a apuração de fatos. Ele integra o rol das funções institucionais privativas do Ministério Público (art. 129 da Constituição Federal). Nele não há contraditório, nem acusação, tampouco aplicação de sanção. Ele não cria, não modifica e nem extingue direitos. Há somente controle de legalidade pelo Poder Judiciário. Ele é uma medida prévia ao ajuizamento da Ação Civil Pública, prevista na Lei nº 7.347, de 1985, mas não é obrigatório, pois esta ação pode ser instaurada independentemente dele. 14.1.1 – Fases a) Instauração 32 Ele é instaurado por portaria a amparar requerimento ou por despacho ministerial a amparar representação, sob pena de mera irregularidade. Nesse sentido o Ministério Público pode instaurá-lo a pedido, o que não afasta o procedimento de ofício. b) Instrução A partir da instauração do inquérito civil pode haver a sua publicidade, os atos executórios podem ser praticados e a decadência do direito de reclamação do consumidor fica obstaculizada (art. 26 do Código de Defesa do Consumidor). Ele deve ser encerrado, embora a legislação seja silente sobre o prazo. Depois de instaurado, o crime de falso testemunho pode ficar caracterizado, conforme entendimento majoritário. A instrução do inquérito civil é a produção de todas as provas em direito admitidas pela notificação para oitiva de testemunhas ou pela requisição de documentos, sob pena de caracterizar crime de desobediência. Entende-se majoritariamente que o Ministério Público não pode quebrar o sigilo bancário, exceto no caso de investigação de dano ao patrimônio público, mas pode quebrar o sigilo fiscal. c) Conclusão No curso do inquérito civil pode ser formalizado o Compromisso de Ajustamento e Conduta entre o Ministério Público e o investigado com o por escopo de adequar a conduta lesiva às normas pertinentes, uma vez que o agente a reconhece e compromete-se a adaptá-la à lei. Este compromisso depende de homologação do Conselho Superior do Ministério Público, caso em que o inquérito civil é arquivado. O encerramento do inquérito civil é formalizado por relatório final concluindo pelo seu arquivamento ou pela propositura da Ação Civil Pública. O Ministério Público ordena o arquivamento do inquérito civil nos casos de cumprimento do Compromisso de Ajustamento e Conduta e de inexistência de justa causa para propositura da Ação Civil Pública. Esta providência depende de homologação do Conselho Superior do Ministério Público, que pode 33 converter o julgamento em diligência ou ordenar a propositura da Ação Civil Pública. Prazo de remessa 03 dias. 14.2 – Termo de ajustamento de conduta11 a) Introdução O §4º do art. 5º da LACP foi introduzido pelo art. 113, CDC, constituindo-se em importante mecanismo de efetivação do acesso a justiça. Legitimidade – os legitimados estão estabelecidos no art. 5º, §6º da LACP: Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: I - o Ministério Público; II - a Defensoria Pública; III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; V - a associação que, concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. § 6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial. Logo, todos os entes legitimados para propor a ação civil pública tem legitimidade para propor o termo de ajustamento de conduta, salvo as associações que não são órgãos públicos. No Brasil, já na década de setenta, encontramos precedentes ao Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta previstos na Legislação de Controle da Poluição dos estados. Um bom exemplo é o art. 96 do 11 Elaborado por: Antonio Fernando Pinheiro Pedro. Disponível em: http://www.pinheiropedro.com.br/ biblioteca/artigos_publicacoes. Acesso em 25/07/2010. 34 Regulamento da Lei º da lei nº 997, de 31 de maio de 1976, que permitia à autoridade conceder prazos para adequação da fonte poluidora à legislação. A figura do Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta como é hoje definida, foi inicialmente prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1989, o qual reza, que: “os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados, compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, o qual terá eficácia de título executivo extrajudicial” (art. 211). A seguir, o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 11.09.1990), alterou a Lei da Ação Civil Pública, ao admitir que, em defesa de quaisquer interesses metaindividuais, e não apenas dos consumidores, os órgãos públicos legitimados à Ação Civil Pública possam tomar dos interessados, compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante comunicações, tendo esse compromisso eficácia de título extrajudicial (art. 113, § 6º). Assim, o Código de Defesa do Consumidor adicionou os parágrafos 4º, 5º e 6º ao art. 5º da Lei de Ação Civil Pública (Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985), os quais serão adiante analisados. Por outro lado, a Lei de Crimes Ambientais acaba também por estimular a solução transacional do próprio ilícito civil, uma vez que é condição para a proposta de transação penal a prévia composição do dano na esfera cível, salvo em caso de comprovada impossibilidade, conforme se infere do art. 27da Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998. Vale mencionar que a transação penal a que se refere o referido artigo está prevista no art. 74 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. Ainda no âmbito penal, o Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta foi inserido pela Medida Provisória nº 1.710, que adicionou o art. 79-A na Lei de Crimes Ambientais (Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998), autorizando os órgãos ambientais integrantes do SISNAMA a celebrar, com força de título executivo extrajudicial, termo de compromisso com pessoas físicas ou jurídicas responsáveis pela construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadores de recursos ambientais considerados efetiva ou potencialmente poluidores. 35 No Estado de São Paulo, a Resolução nº 05, de 07.01.97 da Secretaria do Meio Ambiente instituiu o Compromisso de Ajustamento de Conduta Ambiental, com força de título executivo extrajudicial, no âmbito da SMA, da CETESB e da Fundação Florestal, cujo anexo possui modelo de conteúdo do instrumento. No dia 18.08.1998, esta mesma secretaria do Estado de São Paulo, regulamentou a celebração dos Termos de Compromisso previstos no art. 79-A da Lei de Crimes Ambientais, através da Resolução SMA 66/98. b) Definição e Objetivos Em tese, Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta é o ato jurídico pelo qual a pessoa, reconhecendo implicitamente que sua conduta ofende ou pode ofender interesse difuso ou coletivo, assume o compromisso de eliminar a ofensa ou o risco através da adequação de seu comportamento às exigências legais, mediante a formalização de termo com força de título executivo extrajudicial. c) Da atuação do Ministério Público Se o compromisso for judicial, a presença do Ministério Público é obrigatória, seja quando for o autor da Ação Civil Pública, seja quando atuar como fiscal da lei. Tudo em respeito ao disposto no art. 127 da Constituição Federal, onde é conferida ao Ministério Público a defesa dos interesses difusos e coletivos cc. Lei 7.347/85. Já quando o instrumento for extrajudicial, o que, mormente ocorre, entendemos que a presença do Ministério Público é optativa e não obrigatória, haja vista a autonomia do Órgão Público legitimado para celebrar o aludido Compromisso. d) Natureza Jurídica De início, entendiam alguns que, a natureza jurídica do Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta era de ato jurídico unilateral quanto à manifestação volitiva, na medida em que o compromitente reconhecia, 36 implicitamente, a ilegalidade da conduta e assumia o compromisso de se adequar à lei. Isso é válido para a grande maioria dos casos em que caracterizada está a infração e a possibilidade de adequação do infrator às exigências legais. No entanto, há casos em que a realidade não se enquadra na forma da lei, sendo verdadeira leviandade pretender que a matéria seja moldada pelo papel. Isso é fenômeno corrente em países como o Brasil onde há sensível disparidade tecnológica e funcional, não exercendo o Poder Público o devido controle sobre as atividades exercidas em seu território. Nesse sentido, moderna corrente utiliza o Termo de Compromisso como instrumento de mediação e solução de conflitos de interesses de natureza difusa, em especial os de caráter ambiental, compreendendo que a dinâmica econômica e social, muitas vezes, não é acompanhada pela estrutura administrativa posta pelo Poder Público, havendo demanda excedente que nem sempre se resolve com a aplicação fria do texto da lei. O Termo de Compromisso passa a ser, portanto, de natureza contratual e bilateral, sendo verdadeira hipocrisia considerá-lo mero sucedâneo do termo de confissão com efeitos civis. É certo que a Administração Pública não pode transigir com seu dever-poder, posto que só lhe é permitido agir quando expressamente autorizado pela lei, dentro de seus limites (princípio da reserva legal). No entanto, o dever de agir nos termos da lei, na busca da adequação de atividades de interesse econômico e social leva a autoridade a se esforçar para aplicar a lei exegeticamente, atendendo ao disposto no art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, visando atender aos fins sociais a que se destina e às exigências do bem comum. A intransigibilidade para com o meio ambiente, posto tratar-se de bem comunal, constitucionalmente tutelado, não há de ser confundida com a rigidez, quase cadavérica, na aplicação fria da lei, praticada por alguns operadores do direito, em especial determinadas correntes hoje incrustadas na Administração Pública. De fato, não se admite que determinados administradores, ou mesmo membros do Ministério Público, apeguem-se a preciosismos legais para nada decidir, em prejuízo do próprio meio ambiente. Nesse sentido, a legislação em vigor ao instituir o Termo de Compromisso, reconhece, expressamente, a necessidade de flexibilização na 37 aplicação de parâmetros legais quando a matéria diz respeito a interesses difusos, com destaque para o meio ambiente e as relações de consumo. e) Do objeto do Termo de Compromisso O objeto do Termo de Compromisso não é, como muitos pensam, o meio ambiente propriamente dito, mas sim o ajuste de determinada conduta às exigências legais, dentro de condições de modo, tempo e lugar do cumprimento de obrigação de mitigar os efeitos danosos causados ao meio ambiente. Tais condições devem ser possíveis de fato, jurídica e economicamente, além de lícitas, de modo a possibilitar sua mensuração econômica, e dotadas de liquidez, ou seja, certas quanto à sua existência e determinadas quanto ao seu objeto (Código Civil, art. 1.533). (2) f) O Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta e a Transação O Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta Ambiental é revestido, basicamente, do compromisso de fazer e/ou não fazer, uma vez que seu objetivo principal é ajustar sua conduta às exigências legais ou dirimir conflitos dentro dessas exigências. Já no caso da impossibilidade de reparação dos danos causados, o interessado no Termo de Compromisso buscará adotar medidas compensatórias, que não se confundem com mera indenização. Assim, o compromisso de adequação à lei supera as raias da confissão de dívida, mesmo que contenha cláusula de indenização. O Termo de Compromisso, por outro lado, não se confunde com Transação, na acepção civil deste instituto. Segundo dispõe o Código Civil, é lícito aos interessados prevenirem, ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas (art. 1.025), sendo que somente quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação (art. 1.035). Verifica-se, portanto, ser necessária a presença do litígio na transação, sendo que as concessões nela previstas são recíprocas, com vistas à sua extinção. O Termo de Compromisso, por outro lado, versa sobre interesse difuso, indivisível, e quando de natureza ambiental, relacionado à bem de uso 38 comum do povo (art. 225, Constituição Federal), sendo, portanto, direito indisponível, defeso sobre ele transigir. Como muito bem salientado pelo Ilustre jurista Dr. José Rubens Morato Leite, “trata-se, na verdade, de um instrumento de tutela de interesses metaindividuais preventivo e inibitório, em concepção diversa dos institutos do direito civil existentes e objetivando regular uma ordem social e jurídica diferenciada”. (4) g) Compromisso de Ajustamento de Conduta firmado antes de proposta a Ação Civil Pública Quando o Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta for firmado anteriormente à Ação Civil Pública, desaparece o interessede agir das partes compromissadas, necessário à propositura da referida ação. Se o Termo de Compromisso for formalizado no curso de Inquérito Civil -procedimento judicialiforme presidido pelo Ministério Público, não haverá mais ensejo para ajuizamento da Ação Civil Pública, quer para o Ministério Público, quer para qualquer outro legitimado, a menos que o autor da Ação comprove cabalmente a existência de resíduo jurídico-material não abrangido ou atingido pelo Termo. Assim, desde que o compromisso abranja todos os pontos objetivados no inquérito, o Ministério Público promoverá o arquivamento dos autos, ato a ser revisto pelo Conselho Superior do Ministério Público. (5) h) Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta firmado no curso de Ação Civil Pública O TAC efetuado no bojo do processo, para ter validade, depende de homologação judicial, portanto, não é mais um Termo de Compromisso nos moldes do estabelecido pelo art. 5º da Lei da Ação Civil Pública, uma vez que se trata de título executivo judicial. Não se trata também de reconhecimento da procedência do pedido, posto que possível, no bojo do ajuste, a adoção de medidas não só reparatórias, como mitigadoras e compensatórias, instrumentos reconhecidos pela Política Nacional do Meio Ambiente e aplicáveis exegeticamente à Ação Civil Pública, no atendimento das demandas caracterizadoras da tutela dos interesses difusos: autonomia e qualidade de vida. 39 Assim, Termo de Compromisso não significa reconhecimento da procedência do pedido, posto ser efetuado no interesse da adequação da atividade questionada no processo aos parâmetros de compatibilização do desenvolvimento econômico social com a preservação ambiental, visando à preservação e restauração de recursos ambientais, com vistas a sua utilização racional e disponibilidade permanente (incisos I e VI, do art. 4º, da Lei 6.938/81). Desta forma, se o réu da Ação Civil Pública firmar Termo de Ajustamento de Conduta perante o órgão jurisdicional, sobrevindo sua homologação judicial, o processo será extinto com julgamento do mérito, com base no disposto no art. 269, III, do Código de Processo Civil. O Termo de Compromisso constitui-se, portanto, em transação, cujo objeto, saliente-se, não é o meio ambiente propriamente dito, e sim as condições de modo, tempo e lugar de cumprimento das obrigações de recuperar o meio ambiente. O Termo de Compromisso, a teor do art. 5º da Lei da Ação Civil Pública, não carece de homologação judicial para que surta efeitos, no entanto, ressalte-se mais uma vez, firmado em juízo, a sentença que o homologar constituirá título executivo judicial. Existe, no entanto, uma outra situação em que o compromisso é firmado no curso de Ação Civil Pública, porém fora do processo, perante o autor da ação ou o Ministério Público (caso seja este apenas interveniente). Neste caso, abrangendo o Termo de Compromisso todo o objeto da ação, esta perde seu objeto. Da mesma forma, ocorrendo Termo de Compromisso perante o órgão fiscalizador competente para atuar na tutela do objeto em causa, e não sendo este o autor da ação, pode ocorrer a perda do interesse de agir pelo autor do pedido, principalmente se este for associação civil ou órgão não diretamente responsável pela tutela do bem em testilha. Sendo assim, deve o juiz decretar o processo extinto sem julgamento do mérito, na forma do que dispõe o art. 267, VI, do Código de Processo Civil, inteiramente aplicável à espécie. i) Do prazo do compromisso 40 A determinação do prazo conferido ao compromitente para adequar seu empreendimento às normas ambientais é condição “sine qua non” para a validade do Termo de Compromisso. O estabelecimento de cronograma da execução também é bastante recomendável, na medida em que facilita sobremaneira a fiscalização do cumprimento das obrigações por parte do Órgão Público. A Medida Provisória que inseriu o art. 79-A à Lei de Crimes Ambientais, reza que o prazo de adequação às normas estabelecido no Termo de Compromisso não poderá ser superior a três anos, sendo prorrogável por mais três, caso necessário. Entendemos, aliás, que o limite legal imposto pela MP fere o princípio da proporcionalidade, pois o prazo estabelecido, atinente somente aos casos ali elencados (atividades anteriores à edição da Lei 9.605/98) pode ser suficiente em muitas hipóteses mas ínfimo para outras. j) Da execução Termo de Compromisso O Termo de Compromisso, como reza o § 6o. do art. 5o. da Lei 7.347/85, forma título executivo extra-judicial, e o nele contido gera presunção iuris tantum. Isso significa que o título executivo que o representa pode ser imediatamente objeto de ação de execução no caso de descumprimento por parte do compromitente das obrigações que nele assumiu. Tratando o Compromisso de obrigação de fazer, incidirão as normas dos arts. 632 a 641 do Código de Processo Civil. Assim, proposta a execução, o juiz fixará prazo para que a obrigação seja cumprida; não o fazendo, pode o Órgão Público compromissário requerer ao juiz que a obrigação seja cumprida por terceiro à custa do devedor, em consonância ao dispositivo legal supramencionado, independente da multa fixada. Se o Compromisso for de obrigação de não fazer, incidirão as normas dos arts. 642 e 643 do Código de Processo Civil. k) Do aditamento, retificação ou rescisão do compromisso O Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta pode ser retificado, aditado ou mesmo rescindido como os atos jurídicos em geral, 41 ou seja, de maneira voluntária, pelo mesmo procedimento pelo qual foi feito, sendo tais atos justificados técnica e legalmente. Admite-se, da mesma forma, rescisão contenciosa, por meio de ação anulatória. XV – DA AÇAO CIVIL PÚBLICA12 15.1 – Conceito É instrumento processual destinado à proteção de interesses difusos da sociedade e, excepcionalmente, para a proteção de interesses coletivos e/ou individuais homogêneos. Não serve, pois, para amparar direitos meramente individuais (há exceções, como as previsões do ECA). Trata-se de instrumento criado com a finalidade de efetivar a responsabilização por danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. A CF/88 alargou o alcance desse instrumento, estendendo-o à proteção do patrimônio público em geral, conferindo-lhe âmbito análogo ao da ação popular. Tornou, ainda, exemplificativa, uma enumeração que era taxativa, ao referir-se a “outros interesses difusos e coletivos”. 15.2 – Legislação aplicável Na CF: aparece referida entre as atribuições do MP (art. 129, inc. III). Legislação reguladora: lei 7.347/85 Também há previsão do uso da ACP em outras legislações específicas: 9 Lei 7.853/89 – dispõe sobre o paio às pessoas portadoras de deficiência. 9 Lei 7.913/89 – dispõe sobre a ACP de responsabilidade por danos causados aos investidores no mercado de valores imobiliários 12 Elaborado por Raul de Mello Franco Jr. Disponível em: http://www.raul.pro.br/didatic/acp.htm. Acesso em 25/07/2010. 42 9 Lei 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente 9 Lei 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor 15.3 – Interesses difusos, coletivos e individuais homogênios A partir de 1.974, os trabalhos de Mauro Cappelletti provocaram uma crítica à tradicional consideração dos interesses apenas como públicos (o indivíduo em relação ao Estado) e privados (os indivíduos inter- relacionando-se). Demonstrou-se a existência de uma categoria
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