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INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA 7.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS. Como ocorria a intervenção do Estado na propriedade privada no período monárquico? Estado absolutista, o poder concentrava-se nas mãos do rei, a sociedade dividia-se entre os nobres, o clero e a população. Ocorria uma forte e total intervenção desse Estado nos bens dessa sociedade pelo Rei e seus auxiliares. Não existia respeito a quaisquer direitos da população e a desigualdade formal provocou a revolta na classe rural e burguesa que detinham o poder econômico. Nasce na França a revolução francesa em 1789 O direito de propriedade compõe o rol dos direitos reais (art. 1.225, I, do CC/2002) e tem como principais características a perpetuidade (o objeto do domínio permanece de forma definitiva com o seu titular, transmitindo-se aos seus herdeiros), a exclusividade (o proprietário tem direito de usar o bem sem oposição ou turbação de qualquer pessoa) e o absolutismo (salvo as restrições legais, não há limites ao uso do bem). Trata-se de direito fundamental (art. 5.º, XXII, da CF/1988) e, como tal, não é absoluto. De fato, a propriedade sofre restrições impostas pela própria Constituição (como a necessidade de atendimento da função social). Além disso, há limitações ao direito de propriedade fundamentadas no princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. Tais restrições consistem nas hipóteses de intervenção pública, a saber: a) desapropriação; b) confisco; c) perdimento de bens; c) requisição; d) ocupação temporária; e) limitação administrativa; f) servidão; e g) tombamento. O art. 170 da CF, assegura e reconhece a propriedade privada e a livre empresa e condicionam o uso destas ao bem-estar social. O Poder Público impõe normas e limites, para o uso e o gozo dos bens e riquezas particulares. Assim, através dessas imposições o Estado intervém na propriedade do particular por atos que visam satisfazer as exigências coletivas e reprimir a conduta antissocial do particular. A intervenção do Estado que é instituída pela Constituição e regulada por leis federais que disciplinam as medidas interventivas e estabelecem o modo e forma de sua execução, condicionando ao atendimento do interesse público, mas respeitando as garantias individuais também elencadas na lei maior(CF). 7.2 FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE E BEM-ESTAR SOCIAL O bem estar social é o bem comum e geral do povo, e este bem estar social é o escopo da justiça social e só pode ser alcançado através do desenvolvimento social. Para propiciar esse bem estar social o Poder Público pode intervir na propriedade privada, dentro dos limites (normas legais e atos administrativos) atribuídos a cada entidade estatal, amparando o interesse público e garantindo os direitos individuais. A União é quem detêm a competência para intervir na propriedade (arts. 22, II e III, e 173). O Poder federal regula materialmente o direito de propriedade e os Poderes estadual e municipal exercem apenas o policiamento administrativo e a regulamentação do uso da propriedade, conforme as normas editadas pela União. A intervenção na propriedade privada fundamenta-se na necessidade pública, utilidade pública e no interesse social, devendo vir, portanto, expresso em lei federal que autorize tal ato. Pode ser praticado pela União, Estados- membros e Municípios (art. 170, III, da CF). Mas as normas de intervenção são privativas da União. Nessa intervenção estatal o Poder Público chega a retirar a propriedade privada para dar-lhe uma destinação pública ou de interesse social, através de desapropriação; ou para acudir a uma situação de iminente interesse público, mediante requisição; ordenar socialmente seu uso, por meio de limitações e servidões administrativas; utilizar temporariamente o bem particular em uma ocupação temporária. Desta maneira são requisitos constitucionais à intervenção do Estado na propriedade privada: 1. NECESSIDADE PÚBLICA – o Estado, para atender a situações anormais (de emergência) que se lhe apresentam, tem de adquirir o domínio e o uso de bens de terceiros. Essa desapropriação é de interesse do Poder Público; A propriedade é o mais amplo direito real, que oferece ao particular o poder de gozar, de usar, de dispor de forma absoluta e perpétua, bem como o de exercer a chamada sequela, ou seja, de persegui-la nas mãos de quem quer que se encontre, respeitando, obviamente o sentido social que lhe é inerente. (DI PIETRO, 2009) A intervenção do Estado na propriedade particular, tem como objetivo principal à proteção aos interesses da comunidade. A função social da propriedade nada mais é do que uma regulação imposta pelo Estado, no intuito de eliminar as desigualdades, impondo, assim, uma série de regulamentos e restrições para que produza melhores benefícios para a coletividade e não somente para seu proprietário. Intervenção na propriedade privada é todo ato do Poder Público que retira e restringe compulsoriamente direito dominiais privados ou sujeita o uso de bens particulares em virtude do atendimento aos interesses da comunidade. C a p ítu lo 2. UTILIDADE PÚBLICA – o Estado, para atender situações normais, tem de adquirir o domínio e o uso de bens de outrem (Decreto-Lei n. 3.365/41, art. 5º). Essa desapropriação é de interesse do Poder Público; 3. INTERESSE SOCIAL – é a desapropriação em que o estado, para impor um melhor aproveitamento da terra rural ou para prestigiar certas camadas sociais, adquire a propriedade de alguém e a trespassa a terceiro (Lei federal n. 4.132/62, art. 2º). Essa desapropriação é de interesse da coletividade; 4. INDENIZAÇÃO JUSTA – é a que cobre não só o valor real e atual dos bens expropriados, à data do pagamento, como também os danos emergentes e os lucros cessantes do proprietário, decorrentes do despojamento do seu patrimônio. Aqui também inclui a correção monetária. Quanto as benfeitorias, serão sempre indenizadas as necessárias, feitas após a desapropriação, e as úteis, se realizadas com autorização do expropriante; 5. INDENIZAÇÃO PRÉVIA – significa que o expropriante deverá pagar ou depositar o preço antes de entrar na posse do imóvel; 6. INDENIZAÇÃO EM DINHEIRO – o expropriante há de pagar o expropriado em moeda corrente, salvo exceção constitucional que permite o pagamento em títulos especiais da dívida pública (para os imóveis urbanos que não atendam ao Plano Diretor Municipal) e da dívida agrária (para os imóveis rurais). 7.3 FORMAS DA INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA A intervenção do Estado na propriedade pode admitir duas formas básicas, a intervenção restritiva e a intervenção supressiva. A intervenção restritiva ocorre quando o Estado impõe restrições e condicionamentos ao uso da propriedade sem retirar de seu dono. O proprietário não poderá utilizar a seu exclusivo critério e conforme seus padrões, devendo subordinar-se as imposições emanadas pelo Poder Público, porém conservará a propriedade em sua esfera jurídica. Já a intervenção supressiva ocorre quando o Estado utilizando o princípio da supremacia do interesse público transfere coercitivamente para si a propriedade de terceiro, em nome do interesse público. 7.4 DESAPROPRIAÇÃO É o procedimento administrativo pelo qual o Estado, compulsoriamente retira de alguém certo bem, para si ou para outrem, e o adquire originariamente, por necessidade pública, utilidade pública ou por interesse social, mediante prévia e justa indenização, paga em dinheiro. DESAPROPRIAÇÃO ORDINÁRIA DESAPROPRIAÇÃO EXTRAORDINÁRIA Pode ser tanto amigável quanto judicial Pode ser tanto amigável como judicial Para fins de Reforma Agrária Para fins de urbanização ou reurbanização Recai sobre qualquer bem, salvo as vedações legais Só poderá ser imóvel rural Só pode incidir sobre propriedade urbana não edificada, subutilizada ou não utilizada Requisitos são ocorrência de necessidade pública, utilidade pública e interessesocial. Que não esteja cumprindo sua função social Proprietário não promoveu o seu adequado aproveitamento ou após o decurso de cinco anos de cobrança de IPTU progressivo, não cumpriu a obrigação de parcelamento, edificação ou utilização compulsórios Pode ser realizada pela União, Estado-Membro, Município, Distrito Federal e outras pessoas a quem a lei reconheça tal competência. Só poderá ser realizada pela União e seus delegados que no caso é o INCRA (Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária). Só poderá ser realizada pelo Município e pelo Distrito Federal. O ato expropriatório é de competência do Presidente da República ou da autoridade a quem ele delegar poderes específicos. DESAPROPRIAÇÃO POR ZONA OU EXTENSIVA DESAPROPRIAÇÃO DE BEM PÚBLICO Recai em áreas que se valorizem extraordinariamente em consequência da obra ou do serviço público As entidades de hierarquia maior podem desapropriar bens das entidades de hierarquia menor A declaração de utilidade pública deverá compreendê-las, mencionando-se quais as indispensáveis à continuação da obra e as que se destinam à revenda União desapropria bens de Estados e Municípios e também bens de autarquias, empresas públicas e sociedade de economia mista criadas pelo Município, Estado- Membro, Distrito Federal ou de concessionárias dessas pessoas jurídicas Os Estados desapropriam bens dos Municípios situados em seu território, mas jamais pode desapropriar bens de outro Estado e os Municípios não podem desapropriar bens de outro Município. 7.4.1 RETROCESSÃO É o direito que tem o ex-proprietário de exigir de volta o seu imóvel e pleitear o direito a uma indenização (perdas e danos), caso o expropriante não dê ao bem desapropriado a destinação motivadora da desapropriação. INTERVENÇÕES RESTRITIVAS São: a Servidão Administrativa; a Requisição; a Ocupação Temporária; as Limitações Administrativas e o Tombamento. INTERVENÇÕES SUPRESSIVAS São as intervenções que suprimem o domínio da propriedade e são realizadas pelo procedimento da Desapropriação; do Confisco e do Perdimento de Bens O direito de retrocessão deve ser utilizado pelo expropriado dentro de cinco anos contados do momento em que o ente que desapropriou deixa de utilizá-lo numa finalidade pública ou demonstra essa intenção. 7.4.2 BENS DESAPROPRIÁVEIS Tudo que pode ser objeto de propriedade pode ser desapropriado: os bens móveis e imóveis, corpóreos e incorpóreos, públicos e privados, espaço aéreo e o subsolo. Não são desapropriáveis os bens e direitos personalíssimos, os bens que podem ser encontrados facilmente no mercado. 7.5 CONFISCO Consiste na expropriação de um bem particular pelo Estado, sem contraprestação pecuniária. Esta modalidade se diferencia da desapropriação por não haver, em razão do caráter sancionatório, qualquer tipo de indenização pela perda da propriedade. Restringe o caráter perpétuo da propriedade de bens. Representa instrumento de repressão ao cultivo ilícito de psicotrópicos (preparo da terra, plantio ou colheita, sem autorização do Ministério da Saúde). Os imóveis confiscados devem ser destinados ao assentamento de colonos para o cultivo de alimentos ou medicamentos. Também é objeto de confisco todo e qualquer valor econômico apreendido em decorrência de tráfico ilícito de entorpecentes. Apesar da expressão utilizada (expropriação), o confisco não é modalidade de desapropriação, representando espécie autônoma de intervenção, de competência da União. O confisco não comporta indenização ao particular. 7.6 PERDIMENTO DE BENS Forma também de expropriação de um bem particular pelo Estado, sem contraprestação pecuniária. Esta modalidade se diferencia das demais por ser de caráter sancionatório e não gerar qualquer tipo de indenização pela perda da propriedade. O caráter de perda da propriedade é definitivo e representa instrumento de repressão ao crime. É objeto de perdimento todo e qualquer valor econômico ou bem apreendido em decorrência de da sua utilização para a prática de crimes. Como o confisco o perdimento de bem não é modalidade de desapropriação, representando espécie autônoma de intervenção, de competência da União. FUNDAMENTO JUSTIFICATIVA TIPO NATUREZA OBJETO RECAI SOBRE ALGO INDENIZAÇÃO FORMA DE INSTITUIÇÃO PARTICULARIDADE DESAPROPRIAÇÃO Art. 5º, XXIV da CF e DL 3365/41 Necessidade, Utilidade e Interesse Social. Supressivo do Domínio Definitiva Quaisquer bens e direitos Determinado Prévia, justa e em dinheiro. Procedimento Administrativo Garante o contraditório e ampla defesa CONFISCO Art. 243 da CF Repressão ao Narcotráfico e exploração do trabalho escravo. Supressivo do Domínio Definitiva Bens utilizados para cultura de psicotrópicos ou exploração de trabalho escravo. Determinado Sem Indenização Ato unilateral Natureza sancionatória com destinação específica PERDIMENTO DE BENS Art. 5º, XLVI,b da CF e DL 3365/41 Repressão ao crime. Supressivo do Domínio Definitiva Bens utilizados para prática de crimes. Determinado Sem Indenização Efeito de sentença Penal condenatória Natureza sancionatória com destinação específica 7.7 OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA OU PROVISÓRIA É o uso, por parte da Administração, de um bem particular ou público pertencente a outro ente federativo, por tempo determinado ou indeterminado, mas nunca permanente (a utilização permanente representa desapropriação indireta). Mediante a ocupação temporária, o Poder Público por seus próprios agentes ou por empreiteiros, utiliza provisoriamente terrenos não edificados (terrenos baldios ou propriedades inexploradas), vizinhos a obras públicas; essa utilização provisória é necessária à realização da obra, desde que autorizados pela Administração. Não se admite demolições ou alterações judiciais à propriedade particular utilizada, permitindo somente o uso momentâneo e inofensivo, compatível com a natureza e destinação do bem ocupado. Para essa ocupação a Administração deverá expedir a competente ordem, fixando desde logo a justa indenização devida ao proprietário do terreno ocupado. Esta ocupação estende-se aos imóveis necessários à pesquisa e lavra de petróleo e de minérios nucleares. Não podem ser desapropriadas para fins de reforma agrária única propriedade rural definida em lei como pequena e média, mas ela poderá ser desapropriada para fins de urbanização (construção de obra pública). O art. 5º, XXV, CF, regula que a ocupação temporária é a utilização transitória, remunerada ou gratuita, de bem particulares pelo Poder Público, para a execução de obras, serviços ou atividades públicas ou de interesse público. É a apropriação pelo Poder Público, de terras utilizadas para o cultivo de plantas psicotrópicas e em virtude de exploração de trabalho escravo (art.243 da CF). Podem sofrer a ocupação temporária os terrenos não edificados, públicos (de quaisquer entes federativos) ou privados, lindeiros a obras públicas e necessários à realização destas. Gera direito de indenização ao proprietário. A indenização deve equivaler ao valor locativo da área. De imóveis públicos ou privados para exploração, pela União (direta ou indiretamente), de jazidas de energia hidráulica e recursos minerais e minerais nucleares, como urânio. Esta ocupação estende-se aos imóveis necessários à pesquisa e lavra de petróleo e de minérios nucleares. Ao separar o direito de propriedade imobiliária do direito de explorar os recursos naturais, a CF viabiliza o uso dos bens onde se localizam as jazidas pela União através da ocupação temporária. De bens públicos, pela União, quando decretado Estado de Defesa. Cautelar, para assegurar a apuração de faltas contratuais do contratado e para garantir a continuidade de serviços essenciais em contratos administrativos. 7.8 REQUISIÇÃO Requisição é a utilização coercitiva e temporária de bens particularesem caso de emergência ou iminente perigo público (risco imediato a pessoas, coisas ou instituições). Por força do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, a requisição só é indenizável se dela decorrem prejuízos ao proprietário. A União é a competente para legislar sobre a requisição e pode recair sobre bens móveis, imóveis e serviços, ou seja, é a utilização coativa de bens ou serviços particulares pelo Poder Público, por ato de execução imediata e direta da autoridade requisitante. A requisição dependendo do tipo de bem requisitado, poderá implicar perda irrecuperável. Se houver dano, caberá indenização ulterior, inexistindo dano comprovado, não caberá indenização. A requisição civil de serviços é de competência exclusiva da União. 7.9 LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA Limitação administrativa é toda imposição geral, gratuita, unilateral e de ordem pública condicionadora do exercício de direitos ou de atividades particulares às exigências do bem-estar social. Derivam do poder de polícia e se exteriorizam em imposições unilaterais e imperativas, sob a tríplice modalidade positiva (fazer), negativa (não fazer) ou permissiva (deixar de fazer), seno que o particular é obrigado a realizar o que a Administração lhe impõe, devendo permitir algo em sua propriedade. As limitações devem corresponder às exigências do interesse público, sem aniquilar a propriedade. Serão legitimas quando representam razoáveis medidas de condicionamento do uso da propriedade em benefício do bem-estar social, não impedindo a utilização do bem segundo sua destinação natural. O interesse público a ser protegido pelas limitações administrativas, pode consistir na necessidade de evitar um dano possível para a coletividade, conforme o meio de utilização da propriedade particular, a fim de assegurar o interesse da coletividade. O Poder Público gerencia as atividades que podem causar transtornos ao bem-estar social, condicionando o uso da propriedade privada e regulando as atividades particulares. A limitação administrativa é geral e gratuita, impostas as propriedades particulares em benefício da coletividade. Requisição civil (iminente perigo) ou Requisição militar (em caso de guerra). A requisição por ser ato de urgência, não precisa de prévia intervenção do Poder Judiciário. O Estado intervém na propriedade e atividades particulares, visando o bem-estar social. O bem-estar social engloba portanto as coisas que incidem de forma positiva na qualidade de vida: um emprego digno, recursos econômicos para satisfazer as necessidades, um lar para viver, acesso à educação e a saúde, tempo para o lazer, etc. As limitações atingem direitos, atividades individuais e propriedade imóvel. O Poder Público edita normas (leis) ou baixa provimentos específicos (decretos, regulamentos, provimentos de urgência etc.), visando ordenar as atividades, satisfazer o bem-estar social. ✓ É direito pessoal da Administração (a servidão é direito real); ✓ Seu pressuposto é o perigo público iminente (na servidão inexiste essa exigência, bastando a existência de interesse público); ✓ Incide sobre bens móveis, imóveis e serviços (a servidão só incide sobre bens imóveis); ✓ Caracteriza-se pela transitoriedade (a servidão tem caráter de definitividade); ✓ A indenização, somente devida se houver dano, é ulterior (na servidão, a indenização, embora também condicionada à existência de prejuízo, é prévia). ✓ São atos legislativos ou administrativos de caráter geral (todas as demais formas interventivas decorrem de atos singulares, com indivíduos determinados); ✓ Têm caráter de definitividade (igual ao das servidões, mas diverso da natureza da requisição e da ocupação temporária); ✓ O motivo das limitações administrativas é vinculado a interesses públicos abstratos (nas demais formas interventivas, o motivo é sempre a execução de obras e serviços públicos específicos); ✓ Ausência de indenização (nas outras formas, pode ocorrer indenização quando há prejuízo para o proprietário). 7.10 SERVIDÃO ADMINISTRATIVA OU PÚBLICA Na servidão administrativa alguns atributos do direito de propriedade são partilhados com terceiros. Essa servidão consubstancia um ônus real de uso, instituído pela Administração sobre imóvel privado, para atendimento ao interesse público, mediante indenização dos prejuízos efetivamente suportados. Apenas uma parcela do bem tem seu uso compartilhado ou limitado, para atender ao interesse público. É ônus real de uso imposto pela Administração à propriedade particular para assegurar a realização e conservação de obras e serviços públicos ou de utilidade pública, mediante indenização dos prejuízos efetivamente suportados pelo proprietário. A servidão administrativa poderá impor uma obrigação de fazer. Os entes políticos, empresas governamentais, concessionários e permissionários podem instituir servidão. Seu fundamento é declarado de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social. O ato declaratório da servidão, concretiza-se por acordo ou mediante sentença do Judiciário em ação movida pelo Poder Público ou seu delegado. Caso a servidão seja instituída de fato, o proprietário poderá pleitear ressarcimento na via administrativa, não obtendo sucesso ou não pretendendo usar esta via, moverá ação de reparação de dano. 7.11 TOMBAMENTO O Estado interfere na propriedade privada para resguardar o patrimônio cultural brasileiro (de ordem histórica, artística, arqueológica, cultural, científica, turística e paisagística). Submissão de certo bem, imóvel ou móvel, público ou particular, a um regime especial de uso, gozo, disposição ou destruição em razão do seu valor histórico, cultural, paisagismo, arqueológico, científico. O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação. Nem a propriedade e nem a posse serão retiradas do proprietário. Em regra não indeniza, apenas se os efeitos da restrição são muito intensos no uso do bem. 7.11.1 EFEITOS DO TOMBAMENTO ✓ Vedado ao proprietário destruir, demolir ou mutilar ✓ Somente poderá pintar ou reparar com autorização do poder público ✓ Dever de conservar, sem recurso é dever do poder público ✓ Se for alienar, preferência para o poder público ✓ Pode se gravar com penhor ✓ Os donos dos imóveis lindeiros também não podem construir ou reformar reduzindo a visibilidade do bem tombado. Essa restrição representa servidão administrativa, em que é dominante a coisa tombada e servientes os prédios vizinhos. O TOMBAMENTO deve ser inscrito no registro imobiliário e pode ser individual (quando recai sobre um bem específico) ou geral (nas ocasiões em que houver o conjunto dos bens de um bairro ou cidade 7.11.2 ESPÉCIES DE TOMBAMENTO O tombamento pode ser: De Ofício (quando incidente sobre bens públicos); Voluntário (quando requerido pelo proprietário particular); Compulsório (imposto pelo Poder Público a um bem particular). Quadro comparativo entre Requisição, Servidão Administrativa, Ocupação Temporária e Limitação Administrativa JUSTIFICATIVA TIPO NATUREZA OBJETO RECAI SOBRE ALGO INDENIZAÇÃO FORMA DE INSTITUIÇÃO PARTICULARIDADE OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA OU PROVISÓRIA Necessidade de realização de obras e serviços normais Restritivo de uso Temporária ou Provisória Bens Imóveis ou móveis Determinado Ulterior apenas em caso de dano Ato Administrativo Apoio a Obras e Serviços e é Direito Pessoal da Administração Pública LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA Interesse Público Abstrato Restritivo de uso, gozo ou destinação Definitiva Bens Imóveis ou móveis e atividades particulares Indeterminado Sem Indenização Lei ou Ato Administrativo Restrição específica e/ou geral SERVIDÃOADMINISTRATIVA Existência de interesse público para execução de obras e serviços coletivos Restritiva conforme o tipo Definitiva Bens Imóveis Determinado Prévia e condicionada à ocorrência de Prejuízo Acordo, Sentença Judicial, Lei ou de modo forçado. Utilização por Direito Real da administração pública. REQUISIÇÃO ADMINISTRATIVA Perigo público iminente, estado de calamidade e situações emergenciais Restritivo de domínio Temporária Bens Imóveis ou móveis e serviços de particulares Determinado Posterior condicionada à ocorrência de Prejuízo Ato Administrativo Pressupõe a Hipótese de iminente perigo público. Estados de emergência e urgência. TOMBAMENTO Preservação e prevenção do Patrimônio Histórico, Cultural e Ambiental Restritivo de domínio Definitiva Bens Imóveis ou móveis públicos e particulares Determinado Sem Indenização Procedimento administrativo gerador de e ato ou lei. O proprietário pode dar qualquer destinação mas deve respeitar o direito de preempção da Administração P~ublica ✓ A natureza jurídica é a de direito real; ✓ Incide sobre bem imóvel; ✓ Tem caráter de definitividade; ✓ A indenização é prévia e condicionada (neste caso só se houver prejuízo); ✓ Inexistência de auto-executoriedade: só se constitui mediante acordo ou sentença judicial. É ato discricionário que tem por finalidade assegurar a preservação da coisa. ATUAÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO Nos arts. 170 a 192 da Constituição Federal trata da “Ordem Econômica e Financeira” nacional. Aponta como principais fundamentos da ordem econômica a valorização do trabalho humano e a livre-iniciativa (art. 170 CF). Trata- se de uma tentativa de conciliação dos fatores capital e trabalho, em que, não obstante deixar clara a opção pelo regime capitalista (o que se percebe não só pela invocação da livre-iniciativa, mas também pela expressa afirmação do princípio da livre concorrência no inciso IV do mesmo dispositivo), alia-o ao primado do trabalho humano, tendo como objeto a consecução do bem-estar e da justiça sociais (CF, art. 193). No parágrafo único do mesmo art. 170. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei, demonstrando que a regra no nosso capitalismo é a liberdade dos agentes econômicos para organizarem suas atividades. Em algumas situações essa liberdade resulta na prática de abuso do poder econômico, situações em que a tão propalada “mão invisível do mercado”, em vez de evitar distorções perniciosas, acaba por provocá-las, de forma a tornar essenciais medidas corretivas por parte da mão visível do Estado. É nesse sentido que o art. 173, § 4.º, da Constituição Federal estabelece que “a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”. A atuação do Estado no domínio econômico ocorre de duas formas: 1) como agente normativo e regulador; e 2) como agente executor. Agente normativo e regulador da atividade econômica - o Estado exerce as funções de normatização (cria normas), fiscalização, incentivo e planejamento, sendo o planejamento determinante para o setor público e indicativo para o setor privado (CF, art. 174). Com o objetivo de possibilitar a atuação do Estado como agente normativo e regulador da atividade econômica, foi incorporada ao nosso ordenamento jurídico a figura das agências reguladoras, a exemplo da Anatel, ANEEL, ANP, entre outras. Do mesmo modo também foi criado o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça e que, ao lado da Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SAE/MF), formam o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), cujas atribuições são detalhadas na Lei nº 12.529/2011. Há também que ressaltar a possibilidade de o Estado, por meio de política tributária ou creditícia, estimular ou desestimular determinado comportamento dos agentes econômicos, o que, por exemplo, pode ser viabilizado pela alteração das alíquotas dos Impostos de Importação, Exportação, IPI e IOF (CF, art. 153, § 1.º) ou pela criação de contribuições de intervenção no domínio econômico (CF, art. 149). Agente executor – quando o Estado desenvolve diretamente atividades econômicas. No entanto, esse comportamento estatal é admitido apenas em caráter de exceção, somente sendo justificável quando estiver presente uma das seguintes condições: 1) for necessário aos imperativos da segurança nacional; ou 2) houver relevante interesse coletivo (CF, art. 173). Principais meios utilizados com esse objetivo são os seguintes: a) monopólio; b) repressão ao abuso do poder econômico; c) controle do abastecimento; d) tabelamento de preço; e) criação de empresas estatais. Monopólio O monopólio é a exclusividade na exploração de determinado bem, serviço ou atividade econômica. O monopólio privado é vedado pelo ordenamento jurídico porque tende a provocar o aumento arbitrário dos lucros em prejuízo do consumidor ou usuário. O mesmo não se passa com o monopólio estatal, que tem por objetivo a proteção do interesse público, sendo admitido apenas nas hipóteses previstas na Constituição. A doutrina distingue monopólio e privilégio. O monopólio é a reserva da exclusividade para exploração do bem ou da atividade. Contudo, nem sempre o titular do monopólio o explora diretamente. Em algumas situações, o detentor do monopólio delega a exploração do bem a outra pessoa. Essa delegação da exploração da atividade monopolizada é chamada de privilégio. Constituição prevê as seguintes hipóteses de monopólio estatal: a) a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos (CF, art.177, I); b) a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro (CF, art. 177, II); c) a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos itens anteriores (art. 177, III); d) o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim, o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem (art. 177, IV); e) a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos, cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 CF (CF, art. 177, V); f) emitir moeda (CF, art. 21, VII); g) manter o serviço postal e o correio aéreo nacional (CF, art. 21, X); h) explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais (CF, art. 21, XI); i) explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão (CF, art. 21, XII): • os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; • os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; • a navegação aérea, aeroespacial e a infraestrutura aeroportuária; • os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; • os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; • os portos marítimos, fluviais e lacustres. Repressão ao abuso do poder econômico A Constituição Federal prevê que a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário doslucros (CF, art. 173, § 4.º). Atualmente, o diploma que regula de forma mais detalhada a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica é a Lei 12.529/2011. Esta lei estruturou Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), composto de dois órgãos básicos: o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) e a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda. O CADE é uma autarquia federal vinculada ao Ministério da Justiça, sendo constituído por três órgãos: a) Tribunal Administrativo de Defesa Econômica; b) Superintendência-Geral; e c) Departamento de Estudos Econômicos. Verifica-se que, enquanto o CADE possui atribuições de natureza predominantemente decisórias, a Secretaria de Acompanhamento Econômico do MF atua basicamente como órgão opinativo. O abuso do poder econômico pode assumir as mais variadas formas, dentre as quais é possível destacar o truste, o cartel e o dumping. O truste é a imposição das grandes empresas sobre os concorrentes menores, visando a afastá-los do mercado ou obrigá-los a concordar com a política de preços do maior vendedor. O truste pode ser definido também como a forma de abuso de poder econômico pela qual uma grande empresa domina o mercado e afasta seus concorrentes, ou os obriga a seguir a estratégica econômica que adota”. O cartel pode ser definido como a composição voluntária dos rivais sobre certos aspectos do negócio comum”. Um exemplo clássico da ocorrência de cartel se dá nas grandes cidades brasileiras, quando os donos de postos de combustíveis combinam vender o produto por um mesmo preço. O dumping é a prática de vender mercadorias durante certo período de tempo por preços abaixo do seu valor justo, com o objetivo de eliminar a concorrência. Registramos que a exportação de diversos produtos chineses para o Brasil tem sido objeto de investigação de prática de dumping, pois estes são vendidos em território nacional por valores significativamente baixos. Controle de abastecimento O controle de abastecimento é medida interventiva que objetiva manter a oferta adequada de matérias primas, produtos e serviços, possibilitando que sejam atendidas às necessidades da coletividade, estando prevista no art. 2.º, II, da Lei Delegada 4/1962. No plano federal, podemos citar como exemplo a Companhia Nacional de Abastecimento (CONAB), empresa pública vinculada ao Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, responsável por executar políticas públicas de armazenagem de produção agropecuária. A armazenagem de grãos possui grande utilidade, já que, em momentos de quebra de safra, possibilita que o Governo venda o seu estoque regulador, evitando o desabastecimento e a, quase certa, disparada dos preços. Por sua vez, em momentos de grande oferta, a estocagem dos grãos evita a queda acentuada dos preços, amenizando os eventuais prejuízos que os produtores rurais sofreriam. Tabelamento de preços Os preços classificam-se em públicos e privados. Os preços públicos são aqueles fixados unilateralmente pelo Poder Público relativamente aos serviços que ele ou seus delegados prestam à coletividade, cobrado por meio de tarifas ou preços públicos. Os preços privados são os que se originam das condições de mercado. Em regra, os preços privados são regulados pela lei da oferta e procura. Ocorrendo em algum momento o desequilíbrio dessa relação que leve a uma alta artificial dos preços, o Poder Público pode intervir para corrigir a distorção. Um dos instrumentos de intervenção é o tabelamento de preços, que se dá apenas em relação aos preços privados. O tabelamento de preços está previsto expressamente no art. 2.º, II, da Lei Delegada 4/1962, sendo medida de competência exclusiva da União. Criação de empresas estatais O Estado também pode atuar no domínio econômico por meio da criação de empresas estatais, que podem assumir a forma de empresas públicas ou sociedades de economia mista. No entanto, a criação dessas empresas está condicionada à existência de imperativos de segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, definidos em lei, conforme previsto no art. 173 da CF. REFERÊNCIAS BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 27. ed. rev. e atual. até a Emenda Constitucional 64, de 4.2.2010. São Paulo: Malheiros, 2010. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014. FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2007. GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 14. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2009. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 10. ed. São Paulo: Dialética, 2004. MARINELA, Fernanda Direito administrativo, Jus Podium, 2005. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 17. ed. São Paulo: RT, 2013. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36. ed. atual. até a Emenda Constitucional 64, de 4.2.2010. São Paulo: Malheiros, 2010. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de direito administrativo. 2. ed. São Paulo: Método, 2014.
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