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207 C a p í t u l o V I I I Ação civil ex delicto Sumário • 1. Conceito – 2. Sentença penal con- denatória como título executivo (art. 63 CPP) – 3. Ação para ressarcimento do dano (art. 64 CPP) – 4. Competência na ação civil ex delicto – 5. Excludentes de ilicitude (art. 65 CPP) – 6. Causas que possibilitam a ação civil indeniza- tória (arts. 66 e 67 CPP) – 7. Legitimidade para oferecimento da ação civil ex delicto no caso de interessado pobre (art. 68 CPP) – 8. Prazo prescricional. 1. CONCEITO A ação civil ex delicto é a ação “ajuizada pelo ofendido, na es- fera cível, para obter indenização pelo dano causado pelo crime, quando existente”. (NUCCI, 2008, p. 233). Nesse contexto, esclareça- -se que ela envolve tanto a execução, no juízo cível, da sentença penal condenatória (art. 63 do CPP), a qual, por tornar certa a obrigação de reparar o dano causado pelo crime (art. 91, inciso I, do Código Penal), servirá de título executivo judicial, com base no art. 475-N do CPC, como também a ação civil de conhecimento (ação para ressarcimento do dano), em que se pleiteia a reparação dos danos causados à vítima (art. 64 do CPP). 1. Execução da sentença penal condenatória (art. 63 CPP); 2. Ação civil de conhecimento – ação para ressarcimento do dano (art. 64 CPP). AÇÃO CIVIL EX DELICTO Há de se ressaltar ainda, com fi ncas nos ensinamentos de Gui- lherme de Souza Nucci, que o “dano pode ser material ou moral, ambos sujeitos à indenização, ainda que cumulativa” (NUCCI, 2008, p. Leonardo Barreto Moreira Alves 208 233). Em se tratando de dano moral, a parte interessada pode pleite- ar tanto os danos emergentes como os lucros cessantes. Além disso, quando possível, poderá também solicitar a restituição da coisa. 2. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA COMO TÍTULO EXECUTIVO (ART. 63 CPP) Como regra geral, a responsabilidade civil é independente da criminal (separação ou independência da jurisdição), não se po- dendo, porém, questionar mais sobre a existência do fato, ou so- bre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal, consoante o art. 935 do Código Civil. A respeito destas hipóteses excepcionais, acrescente-se que o Códi- go Penal, no seu art. 91, inciso I, determina como efeito da conde- nação a obrigação de reparar o dano. Nesse trilhar é que o art. 63, caput, do CPP apregoa que transi- tada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros. Com efeito, quanto à indenização, tem-se que, no juízo cível, “não se discutirá se esta é devida (an debeatur), mas tão-somente o quanto é devido pelo réu (quantum debeatur)” (NUCCI, 2008, p. 236). Ainda sobre o teor do art. 63, caput, do CPP, é imprescindível notar que a legitimidade ativa para a propositura da ação civil ex delicto é amplíssima, incluindo o ofendido, seu representante legal (se aquele for menor de 18 anos ou doente mental) e seus herdei- ros (na hipótese de morte ou declaração judicial de ausência), sen- do que tais herdeiros não são apenas o cônjuge, ascendentes, des- cendentes e irmãos, mas todos os potenciais herdeiros existentes. ` Como esse assunto foi cobrado em concurso? No concurso de Delegado da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, em 2011, promovido pelo Cespe/Unb, foi cobrada a legitimidade para o oferecimento da ação civil ex delicto. Nesse trilhar, a assertiva “Rose recebeu sentença penal condenatória transitada em julgado pela prática do crime de roubo qualifi cado pelo uso de arma de fogo. Nessa situação, considerando que Lina tenha sido a única vítima do delito, a correspon- dente ação civil ex delicto somente poderá ser promovida pela ofendida” foi considerada incorreta. 209 Ação civil ex delicto De outro lado, o art. 63, parágrafo único, do CPP, com a redação dada pela Lei nº 11.719/08, estatui que transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor mínimo da reparação do dano fi xado na sentença condenatória (art. 387, IV, CPP), sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido. A inovação trazida pelo referido diploma legal nos artigos 63, parágrafo único, e 387, inciso IV, do CPP é bastante signifi cativa e, por isso mesmo, merece especial atenção. Em primeiro lugar, constata-se que a novel legislação mitigou o sistema da separação ou independência das instâncias cível e criminal, até então adota- do como regra geral no Brasil (art. 935 do Código Civil), passando a consagrar o sistema da confusão, já que as pretensões cível e penal podem ser discutidas em ação única, no juízo criminal. Em outras palavras, o pedido formulado no juízo criminal “engloba ao mesmo tempo a condenação e a reparação dos danos” (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 182). Contudo, esse sistema da confusão somente poderá ser ado- tado se as partes tiverem a possibilidade, durante a ação penal, de produzirem provas a respeito do valor da indenização, o que apenas ocorrerá se tais provas não interferirem nem tumultuarem a instrução processual penal. Assim, se o quantum indenizatório for de evidente aferição, de complexidade mínima ou inexistente, será adotado o referido sistema da confusão. Mas se a causa cível for tão ou mais complexa do que a causa criminal, o juiz deverá reme- ter as partes à esfera cível, para que o valor indenizatório possa ser discutido de modo exauriente (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 183). Nesse contexto, é extremamente relevante esclarecer que o ma- gistrado só poderá fi xar o valor mínimo da reparação do dano se houver pedido expresso nesse sentido do ofendido formulado na inicial acusatória, não podendo, portanto, arbitrá-lo de ofício, sob pena de julgamento extra petita. Nesse sentido, Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar afi rmam: [...] não acreditamos que o magistrado possa reconhecer o pleito indenizatório sem que tenha havido requerimento neste sentido. Não funcionaria como um efeito automático da sen- tença condenatória, que até então apenas tornava certa a Leonardo Barreto Moreira Alves 210 obrigação de indenizar. O magistrado não pode julgar extra petita, de sorte que só estabelecerá o valor da indenização se tal requerimento lhe foi apresentado, em regra, com a apresentação da inicial acusatória. (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 182-183). É esse também o entendimento de Guilherme de Souza Nucci: De todo modo, parece-nos que somente o ofendido poderia solicitar a indenização e o juiz não teria condições de fi xá- -la de ofício, sem nenhum pedido. Afi nal, não tendo havido requerimento expresso, inexistiria discussão nos autos em re- lação ao valor, motivo pelo qual seria incabível a fi xação de um montante qualquer, que não foi objeto de debate entre as partes interessadas. (NUCCI, 2008, p. 235). Quanto à legitimidade para requerer a indenização, devem ser consideradas as seguintes situações: 1. Se a ação penal for privada: Terá legitimidade a vítima do delito, na condição de autor desta ação penal (querelante). 2. Se a ação penal for pública: O Ministério Público não terá legitimidade, salvo se atuar em favor de vítima pobre em local em que a Defensoria Pública não se encontra estrutu- rada, como permitido pelo art. 68 do CPP (tema que voltará a ser debatido em tópico posterior). Desse modo, como re- gra geral, a legitimidade é igualmente da vítima do delito, devendo, porém, habilitar-se nos autos como assistente de acusação para que possa formular requerimento desta na- tureza (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 183). Caso haja pedido expresso de valor mínimo da reparação dos danos, mas o magistrado deixe de reconhecê-lo ou mesmo o fi xe em patamar que desagrade a parte, será possível a interposição do recurso de apelação, comfi ncas no art. 593, inciso I, do CPP. Na primeira hipótese (juiz deixa de reconhecer o valor mínimo da reparação dos danos), podem recorrer tanto o Ministério Pú- blico (quando atua com a permissão do art. 68 do CPP) como a vítima, enquanto assistente de acusação. Já na segunda hipótese (juiz fi xa valor da reparação dos danos que desagrade a parte), só poderá recorrer a vítima enquanto assistente de acusação, faltando interesse ao Ministério Público (quando atua com a 211 Ação civil ex delicto permissão do art. 68 do CPP), “porque se trata de assunto mera- mente privado e de interesse da vítima” (GRINOVER; GOMES FILHO; FERNANDES, 2009, p. 105). Noutro giro, se o juiz, pelos elementos acostados nos autos, pôde fi xar o valor exato da indenização, este poderá ser executado no juízo cível independente de prévia liquidação. Mas se isso não foi possível, fi xando, pois, o magistrado apenas o valor mínimo da indenização, deverá a vítima, no juízo cível, realizar a prévia liqui- dação do título judicial (art. 63, parágrafo único, do CPP) para, em momento posterior, executá-lo. Nesta segunda hipótese, a vítima, na fase de liquidação, poderá inclusive impugnar o valor mínimo atribuído pelo juiz, sob o argumento de que ele é insufi ciente para a cobertura dos danos por ela sofridos. Por fi m, Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar destacam hipótese em que a execução poderá ocorrer no próprio juízo penal: Caso o juiz penal fi xe o quanto da indenização e o réu con- denado tenha prestado fi ança, entendemos que excepcional- mente a execução pode ser feita na própria esfera penal, bastando ao ofendido requerer ao próprio juízo criminal o levantamento do valor da fi ança para satisfação do seu direi- to. (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 185). ` Sentença que concede o perdão judicial: Embora o STJ, na sua Súmula nº 18, consagre o entendimento de que a sentença que concede o perdão judicial tem natureza declaratória, prevalece na doutrina o entendimento de que ela possui natureza condenatória e, como tal, pode ser executada no juízo cível. Nesse sentido, Guilherme de Souza Nucci (2008, p. 236-237), Mirabete (2004) e Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (2009, p. 185). ` Como esse assunto foi cobrado em concurso? No concurso do TJ/SC, em 2009, foi cobrado justamente o teor da Sú- mula nº 18 do STJ. Nesse sentido, a assertiva “Conforme entendimento pacifi cado no Superior Tribunal de Justiça, assinale a alternativa correta: Não subsiste qualquer efeito condenatório, uma vez extinta a punibilidade pela concessão do perdão judicial” (destacada) foi considerada correta. Leonardo Barreto Moreira Alves 212 ` Extinção das pretensões punitiva e executória: Se houver a extinção da pretensão punitiva (extinção da punibilidade antes da sentença defi nitiva), pela prescrição da pretensão punitiva ou por qualquer outra causa prevista no art. 107 do Código Penal, como não haverá qualquer efeito da eventual sentença condenatória porventura prolatada, não será possível a sua execução no juízo cível, pois não haverá a formação de um título executivo judicial. Diferente ocorre se a extinção for da pretensão executória (extinção da puni- bilidade depois da sentença defi nitiva), pela prescrição da pretensão executória ou por qualquer outra causa prevista no art. 107 do Código Penal: como todos os efeitos secundários da sentença condenatória prolatada persistem (maus antecedentes, reincidência etc), há forma- ção de um título executivo judicial, motivo pelo qual será possível a sua execução no juízo cível. ` Sentença penal condenatória proferida em país estrangeiro: Relembre-se que a sentença penal condenatória proferida em país es- trangeiro pode ser homologada no Brasil, pelo STJ (art. 105, inciso I, alínea “i”, da Constituição Federal), quando a lei brasileira na espécie produzir as mesmas consequências (art. 788 do CPP); se isso ocorrer, igualmente será possível a sua execução no juízo cível. ` Revisão criminal e ação rescisória: Como a revisão criminal apaga a anterior sentença condenatória pro- ferida, eliminando-se, portanto, o título executivo judicial, entende-se que tal sentença não mais poderá ser executada no juízo cível. Assim, “se ainda não iniciada a execução, não mais pode ocorrer; caso tenha começado, deverá o juiz extingui-la por inexigibilidade do título. E, der- radeiramente, se já tiver sido paga a indenização – uma vez que não houve processo de conhecimento para apurar a culpa na esfera cível – caberia ação de restituição, onde se poderia então debater a culpa do pretenso autor de ato ilícito” (NUCCI, 2008, p. 237). Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar ainda acrescentam que “Pode ocorrer ainda o trânsito em julgado da sentença cível assegurando a indenização. Se posteriormente, advier no âmbito penal sentença absolutória re- conhecendo a inexistência do fato, admite-se agora, na esfera civil, o manejo da ação rescisória (art. 485, CPC)” – destacamos (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 187). 213 Ação civil ex delicto 3. AÇÃO PARA RESSARCIMENTO DO DANO (ART. 64 CPP) Caso a parte prejudicada não queira aguardar o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória, poderá, desde já, oferecer a ação para ressarcimento do dano, no juízo cível, contra o autor do crime e, se for o caso, contra o responsável civil (art. 64, caput, do CPP), o que apenas reforça a regra geral de separação da jurisdição. Registre-se que os civilmente responsáveis pelo pa- gamento da indenização são aqueles indivíduos elencados no art. 932 do Código Civil. Vale a pena abrir aqui um parêntese para esclarecer que a le- gitimidade passiva da ação civil ex delicto, como afi rmado alhures, envolve o autor do crime e o responsável civil, mas este último “só poderá ser sujeito passivo da ação de conhecimento, não se admitindo a execução da sentença penal condenatória em seu de- trimento, afi nal, não foi parte no processo penal, não servindo o título contra aquele que não fi gurou no pólo passivo da demanda” (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 180). Do contrário, haveria violação dos princípios constitucionais do devido processo legal, do contradi- tório e da ampla defesa. Nesse sentido também é Guilherme de Souza Nucci (2008, p. 238-240). Em sede de doutrina, vem prevalecendo o entendimento de que o responsável civil, por não participar do processo penal, poderá arguir qualquer matéria de defesa durante a ação civil de conhecimento, inclusive rediscutir a autoria e a materialidade delitivas, ainda que elas já estejam assentadas na sentença penal condenatória transitada em julgado (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 181). No entanto, deve-se rememorar que, no procedimento sumarís- simo do Juizado Especial Criminal, o responsável civil é notifi cado para comparecer à audiência preliminar, oportunidade em que po- derá fi rmar acordo de composição civil dos danos, o que ensejará uma sentença homologatória, título executivo judicial que vinculará tal pessoa (artigos 72 e 74 da Lei nº 9.099/95). De outro lado, dispõe o art. 64, parágrafo único, do CPP que, uma vez intentada a ação penal, para evitar decisões contradi- tórias, o juiz da ação civil poderá suspender o curso desta, até o Leonardo Barreto Moreira Alves 214 julgamento defi nitivo daquela. Nesse sentido, embora seja sempre recomendável a suspensão da ação civil, prevalece na doutrina o entendimento de que essa suspensão é meramente facultativa. É a posição de Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 184) e Eugênio Pacelli de Oliveira (OLIVEIRA, 2008). Na jurisprudência, é a posição do STJ no julgado REsp nº 47246/RJ, 3ª Turma, Rel. Min. Costa Leite, DJ 30/08/1994. Ressalte-se também que, ainda que a ação penal não tenha sido defl agrada, será possível a suspensão da ação civil. Como lembramNestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar, “Neste caso, se a ação penal não for defl agrada no prazo de trinta dias, contados da inti- mação do sobrestamento da demanda cível, o feito irá prosseguir (art. 110, parágrafo único, CPC)” (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 184). Frise-se, por fi m, que se as ações civil e penal tramitarem si- multaneamente, a ação civil somente poderá fi car suspensa pelo prazo de até 1 (um) ano, em conformidade com o disposto no art. 265, § 5º, do CPC. 4. COMPETÊNCIA NA AÇÃO CIVIL EX DELICTO Em sede de doutrina, prevalece o entendimento de que a com- petência para o processamento e julgamento da ação civil ex de- licto (pouco importa se a ação é de conhecimento ou executória) é do juízo cível do domicílio da vítima ou do local do fato, devendo a opção ser feita pela própria vítima, com base no art. 100, parágra- fo único, do CPC. É possível ainda que a vítima venha a optar pelo domicílio do réu (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 181). 5. EXCLUDENTES DE ILICITUDE (ART. 65 CPP) O art. 65 do CPP prevê as situações em que a sentença penal fará coisa julgada no juízo cível. São os casos de reconhecimento das excludentes de ilicitude do estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito. Pondere-se que o art. 65 do CPP deve ser lido em conjunto com o art. 188 do Código Civil, que assevera: 215 Ação civil ex delicto Art. 188. Não constituem atos ilícitos: I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; II – a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fi m de remover perigo iminente. Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo so- mente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo. No que tange ao art. 188, inciso I, do Código Civil, é preciso destacar que a legítima defesa putativa e a hipótese de erro na execução do crime (aberratio ictus) permitem a indenização cível. Com relação ao que consta no art. 188, inciso II, do Código Civil, há de se afi rmar que se a pessoa lesada ou o dono da coisa dete- riorada ou destruída não for o causador do perigo, terá direito à indenização (art. 929 do Código Civil). Nessa situação, o agente que atuou em estado de necessidade e foi absolvido na justiça penal deverá indenizar, cabendo ação regressiva contra o causador do perigo para reaver aquilo que pagou (art. 930 do Código Civil). De outro lado, é de se registrar ainda que as excludentes de culpabilidade previstas no art. 22 do Código Penal (coação irre- sistível e obediência hierárquica) não afastam a possibilidade de oferecimento de ação civil indenizatória. Por fi m, noticie-se que o art. 386, incisos I a VII, do CPP, ao tratar das hipóteses de sentença absolutória, traz situações que excluem a indenização cível e outras que não afastam esse direito. Abaixo, são analisados, em separado, todos os incisos do referido dispo- sitivo legal. I. Estar provada a inexistência do fato: Nesta situação, a sen- tença absolutória exclui a responsabilidade civil. II. Não haver prova da existência do fato: É hipótese consagra- dora do princípio do in dubio pro reo, que, no entanto, não afasta a responsabilidade civil. III. Não constituir o fato infração penal: Como, nesta hipótese, ainda poderá ser provado que o ilícito civil subsiste, permi- te-se a responsabilidade civil. Leonardo Barreto Moreira Alves 216 ` Como esse assunto foi cobrado em concurso? No concurso do TJ/SC, em 2009, foi cobrada justamente a repercus- são na responsabilidade civil da sentença absolutória que decidir não constituir crime o fato imputado. Nesse sentido, a assertiva “Não impe- de a ação civil sentença de absolvição que decidir não constituir crime o fato imputado” (destacada) foi considerada correta. IV – Estar provado que o réu não concorreu para a infração penal: É hipótese que afasta a responsabilidade civil. V – Não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal: Segundo Guilherme de Souza Nucci, é possível ainda a responsabilidade civil, se provado que o réu participou do ilícito civil (NUCCI, 2008, p. 669). VI – Existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena, ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência: Em regra, as excludentes de ilicitude excluem a possibilidade de ajuizamento da ação indenizatória, con- forme já abordado anteriormente, nos termos do art. 65 do CPP. No entanto, excepcionalmente, em algumas situações indicadas no art. 188 do Código Civil, também já apreciadas alhures, será possível o oferecimento da ação indenizatória. Com relação às excludentes de culpabilidade, em regra, elas não afastam a obrigação de indenizar. Ademais, se o juiz ab- solve o réu em virtude de fundada dúvida sobre a existência de ambas as excludentes (parte fi nal deste dispositivo), não se impede, em tese, a reparação civil do dano. VII – Não existir prova sufi ciente para condenação: Este disposi- tivo legal, com redação dada pela Lei nº 11.690/08, consagra novamente o princípio do in dubio pro reo, permitindo, pois, a responsabilidade civil. 6. CAUSAS QUE POSSIBILITAM A AÇÃO CIVIL INDENIZATÓRIA (ARTS. 66 E 67 CPP) O CPP prevê expressamente causas que não impedem o ofere- cimento da ação civil indenizatória. São elas:
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