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1 CURSO: Ministério Público Estadual Estagiando Direito @estagiando_direito_ AULA 08 – Direito Penal 2 Olá, alunos. Na aula de hoje, trataremos sobre o instituto da Ilicitude e seus temas mais relevantes que podem ser cobrados em concurso. Sem mais delongas, vamos à aula. Ilicitude Pois bem. A ilicitude, trata-se da contrariedade entre o fato típico praticado por alguém e o ordenamento jurídico, capaz de lesionar ou expor a perigo de lesão bens jurídicos penalmente tutelados. Ademais, pode-se dividi-la em duas formas: Ilicitude formal: Mera contradição entre o fato praticado pelo agente e o sistema jurídico em vigor. Ilicitude material: Conteúdo material do injusto, a substância da ilicitude, que reside no caráter antissocial do realçado comportamento, com ofensas aos valores necessários à ordem e à paz no desenvolvimento da vida social. Causa de excludentes da ilicitude Ademais, em tratando-se das causas existentes de exclusão da ilicitude, assim podem ser definidas: 1. Causa excludente da ilicitude: Uma vez praticado o fato ilícito, em razão da teoria da tipicidade, o comportamento humano previsto em lei como um crime ou contravenção penal, presumir-se-á o seu caráter ilícito. A presunção é relativa – iuris tantum – desde que o autor demonstre ter agido acobertado por uma exclusão da ilicitude. Dessa forma, presente uma excludente de ilicitude, estará excluída a infração penal. Destarte, o crime e a contravenção penal deixarão de existir, pois o fato típico não é contrário ao Direito. E sim ao contrário, a ele se amoldará. 3 1.1. Causas excludentes de ilicitude legais genéricas: Estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular do direito. Por serem os mais recorrentes em provas, trataremos mais adiante, neste material, sobre cada uma das supracitadas causas. 1.2. Causas de excludentes de ilicitude legais específicas: Prevista na parte especial do Código Penal, tem aplicação unicamente a determinados crimes, ou seja, somente àqueles delitos a que expressamente se referem, exemplos: Aborto necessário (artigo 128 do CP), Injúria e Difamação – causa de exclusão do crime – (artigo 142 do CP), furto de coisa comum (artigo 156, p. 2° do CP), violação de domicílio (artigo 150, p. 3° I e II), dentre outros. 2. Causa excludente de ilicitude supralegal: Trata-se do consentimento do ofendido – entendido como a anuência do titular do bem jurídico tutelado ao fato típico praticado por um agente – é atualmente aceito como causa supralegal de exclusão da ilicitude. 2.1. Requisitos para aplicação do consentimento do ofendido: 1) Deve ser expresso, pouco importando sua forma, oral, escrito, solene ou não; 2) Não pode ter sido concedido em razão da coação ou ameaça, nem paga ou por promessa de recompensa; 3) É necessário ser moral e respeitar os bons costumes; 4) Deve ser manifestado previamente à consumação da infração penal. A anuência posterior à consumação do crime não afasta a ilicitude; 5) O ofendido deverá ser plenamente capaz de consentir, dessa forma, deve ter completado 18 (dezoito) anos de idade e não padecer de nenhuma anomalia suficiente para retirar sua capacidade de entendimento e autodeterminação. Estado de necessidade O estado de necessidade é a causa de exclusão da ilicitude que irá depender de uma situação de perigo, caracterizada pelo conflito de interesses lícitos, ou seja, a colisão entre bens jurídicos pertencentes à pessoas diversas, que irá se solucionar com a autorização conferida pelo ordenamento jurídico para o sacrifício de um deles para a preservação do outro. Leia-se o artigo 24 do Código Penal: 4 Artigo 24 do Código Penal: Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. § 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. § 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. Dessa forma, não haverá crime quando o agente pratica o fato típico em estado de necessidade. Teoria unitária – adotada pelo Código Penal –: Preconiza que o estado de necessidade é causa de exclusão de ilicitude, desde que o bem sacrificado seja de igual valor ou inferior ao bem jurídico preservado. Exigindo-se, apenas, a razoabilidade do agente. Requisitos O artigo 24 do Código Penal e seu §1º, elencam os requisitos para a configuração do estado de necessidade como causa legal da exclusão da ilicitude. Quais sejam: 1) Situação de necessidade e depende; 1.1) Perigo atual; 1.2) Perigo não provocado voluntariamente pelo agente; 1.3) Ameaça a direito próprio ou alheio; 1.4) Ausência do dever legal de enfrentar o perigo; 2) Fato necessitado e depende; 2.1) Inevitabilidade do perigo por outro modo; 2.2) Proporcionalidade. 5 Causa de diminuição da pena No § 2º do artigo 24 do Código Penal assim está definido: Embora seja razoável exigir- se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. Assim, é quando o agente, visando proteger bem jurídico próprio ou alheio, sacrifica outro bem jurídico de maior valor. Aqui, não há exclusão do crime, é mantida a tipicidade, mas é possível a diminuição da pena, dependendo das condições concretas em que o fato foi praticado. Estado de necessidade recíproco É um instituto possível, e ocorre quando duas ou mais pessoas, estejam, simultaneamente, em estado de necessidade, umas contra as outras. Aqui, deve ser afastada a ilicitude do fato, sem a interferência do Estado que, ausente, permanecerá neutro nesse conflito. Legítima Defesa Pois bem. Assim preconiza o artigo 25 do Código Penal: Artigo 25 do Código Penal: Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera-se também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes. Assim, ele é uma causa de excludente da ilicitude que se extrai do artigo 23, II, do Código Penal, se conceituando em repelir injusta agressão, atual ou iminente, a direito próprio ou alheio, usando moderadamente os meios disponíveis. 6 Requisitos Requisitos da legítima defesa: 1) Agressão e deve ser; 1.2) Injusta; 1.3) Atual ou iminente; 1.4) Contra direito próprio ou alheio; 2) Reação e depende; 2.2) Emprego dos meios necessários 2.3) Uso moderado dos meios. Explicando-as: Agressão injusta: Ação ou omissão humana, contrária ao direito e ao ordenamento jurídico, não necessariamente típica. Se houver a agressão injusta, o agredido poderá revidar a agressão, não se exigindo a fuga do local. Atual ou iminente: Deverá ser atual – agressão presente, já ne iniciou e ainda não se encerrou a lesão ao bem jurídico. Ou, iminente – é a agressão preste a ocorrer, ou seja, aquela que se torna atual em um futuro imediato –. Agressão a direito próprio ou alheio: A agressão injusta, atual ou iminente, deverá ameaçar bem jurídico próprio ou de terceiros. Reação com meios necessários: São aquele que o agente tem à sua disposição para repelir agressão injusta, atual ou iminente, ou a direito seu ou de outrem, quando é praticada. Uso moderado dos meios necessários: É preciso que o indivíduo atue com proporcionalidade, istoé, deve ser utilizado o meio menos lesivo à disposição do agredido. A 7 atuação moderada é uma utilização sem excessos e que demonstre que houve emprego suficiente daquilo que se exige para cessar a agressão. Legítima defesa x Estado de necessidade Na legítima defesa, o perigo provém de uma agressão ilícita do homem, e a reação irá se dirigir contra o seu autor. Por sua vez, no estado de necessidade, o perigo é originário da natureza, de seres irracionais ou mesmo de um ser humano, mas, para se defender, o agente sacrifica bem jurídico pertencente a quem não provocou a situação de perigo. Legitima defesa da honra no feminicídio Em março de 2021, o Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional a legítima defesa da honra no cenário do feminicídio. Para isso, ponderou prestigiar o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Além disso, vedou a sua utilização no Tribunal do Júri, sob pena de anulação do julgamento. Estrito cumprimento do dever legal Conforme preconiza o artigo 23, III, do Código Penal: Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Cuida-se também, de causa de exclusão da ilicitude, e consiste na prática de um fato típico, em razão de cumprir o agente uma obrigação imposta por lei, de natureza penal ou não. Onde há o dever legal de agir. Para exemplificar: O policial que priva o fugitivo de sua liberdade, ao prendê-lo em flagrante. 8 Dever legal Pois bem. É qualquer obrigação direta ou indiretamente resultante de lei, em sentido genérico, ou seja, preceito obrigatório e derivado da autoridade pública competente para emiti- lo. Pode ser compreendido por intermédio de decretos, regulamentos, decisões judiciais – se limitando a aplicar ao caso concreto, a letra da lei, submetido ao exame do poder judiciário –, atos administrativos – desde que sejam de carácter geral e não específico –. Exercício regular de Direito Ratificando o artigo 23, III, do Código Penal: Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Trata-se também, de causa de exclusão da ilicitude, onde pode ser conceituada como o indivíduo que está autorizado a praticar um ato, reputado pela ordem jurídica como exercício de um direito, agirá licitamente. Exemplificando: as lesões advindas das práticas esportivas violentas (UFC, por exemplo), desde que os atletas cumpram as regras estabelecidas para a modalidade. Estrito cumprimento de dever legal x exercício regular de Direito No estrito cumprimento do dever legal, o dever de agir originará na lei – direita ou indiretamente –. No exercício regular de Direito, o exercício se autoriza por intermédio de lei, regulamentos e, em algumas vezes, o costume. 9 Ofendículos Aqui, são os meios defensivos utilizados, geralmente, para a proteção da propriedade ou de outros bens jurídicos, como a segurança familiar e a inviolabilidade do domicílio. São lícitas e podem ser: Arame farpado, cerca elétrica, cacos de vidro no muro, dentre outros. Entretanto, eles devem ser VÍSIVEIS, pois irão visar a advertência, e não forma oculta para ofender a integridade física de terceiros. Questões 01) (UNESPAR - 2019 - Prefeitura de Pinhais - PR - Guarda Municipal) Conforme dispõe o Código Penal quanto à legítima defesa, assinale a alternativa CORRETA: A) O agente pode utilizar de forma imoderada os meios necessários para repelir a agressão. B) A agressão a ser repelida pode ser justa ou injusta. C) A agressão a ser repelida pode ser atual, iminente ou pretérita. D) O direito a ser protegido pode ser próprio ou de outrem. E) Nenhuma das alternativas anteriores está correta. 02) (FGV - 2021 - PC-RN - Agente e Escrivão) Joana caminhava pela rua, quando percebeu que um cachorro de grande porte se desvencilhou da coleira de seu dono e correu ferozmente em direção a uma criança que brincava na calçada. Com o objetivo de proteger a criança, Joana atirou uma pedra na cabeça do animal, que veio a falecer. Considerando os fatos acima, Joana agiu em: A) estado de necessidade, que afasta a culpabilidade de sua conduta; B) legítima defesa de terceiro, que afasta a tipicidade de sua conduta; C) estado de necessidade, que afasta a ilicitude de sua conduta; D) legítima defesa de terceiro, que afasta a ilicitude de sua conduta; E) estado de necessidade, que afasta a tipicidade de sua conduta. 10 03) (CESPE / CEBRASPE - 2003 - PC-RR - Agente Carcerário) Considerando as disposições legais pertinentes à ilicitude, à culpabilidade e à punibilidade, julgue o seguinte item. Age em estrito cumprimento do dever legal o policial que emprega força física para impedir fuga de presídio. A) Certo B) Errado 04) (CESPE - 2008 - TCU - Analista de Controle Externo - Auditoria Governamental - Prova 1) Em cada um dos itens a seguir, é apresentada uma situação hipotética, seguida de uma assertiva a ser julgada. Arnaldo, lutador de boxe, agindo segundo as regras desse esporte, matou Ailton durante uma luta. Nesse caso, em razão da gravidade do fato, a violência esportiva não será causa de exclusão do crime. A) Certo B) Errado 05) (VUNESP - 2021 - TJ-GO - Titular de Serviços de Notas e de Registros – Provimento) Assinale a alternativa que completa adequadamente as lacunas, de acordo com os arts. 24, §1º e 25 do CP: Não pode alegar estado de necessidade quem ______ ; entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, ______, a direito ______ . A) tinha o dever legal de enfrentar o perigo … atual … próprio ou de terceiro B) tem condições de enfrentar o perigo … atual ou iminente … próprio C) tinha o dever legal de enfrentar o perigo … atual ou iminente … seu ou de outrem D) expôs-se desnecessariamente ao risco … atual … seu ou de outrem Gabarito 01) 02) 03) 04) 05) D C A B C
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