03- Subcontratação ou terceirização - Amauri

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SUBCONTRATAÇÃO OU TERCEIRIZAÇÃO
SUBCONTRATAÇÃO OU TERCEIRIZAÇÃO
Revista de Direito do Trabalho | vol. 83 | p. 20 | Jul / 1993
Doutrinas Essenciais de Direito do Trabalho e da Seguridade Social | vol. 1 | p. 1169 | Set /
2012DTR\1993\330
Amauri Mascaro Nascimento
Professor Titular de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo;
Professor Contratado de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo; Professor Titular de Direito do Trabalho das Faculdades Metropolitanas
Unidas de São Paulo; Professor dos Cursos de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da
Universidade Mackenzie de São Paulo; Presidente Honorário da Academia Nacional de Direito do
Trabalho.
 
Área do Direito: Trabalho
 
 
Sumário:
 
1.Terceirização, subcontratação, empreitada, parceria, locação de serviços e contrato individual
de trabalho - 2.Trabalho temporário e contratação permanente - 3.Atividade-meio e atividade-fim
- 4.Perspectivas sob o ângulo da visão das instituições - 5.Direito estrangeiro - 6.O Enunciado
256 do TST e as tendências do direito brasileiro - 7.Conclusões
 
1. Terceirização, subcontratação, empreitada, parceria, locação de serviços e contrato
individual de trabalho
Na linguagem da administração empresarial ganhou corpo a palavra terceirização para designar o
processo de descentralização das atividades da empresa, no sentido de desconcentrá-las para
que sejam desempenhadas em conjunto por diversos centros de prestação de serviços e não mais
de modo unificado numa só instituição. Para alguns melhor seria terceirização na medida em que
sustentam que o que se aprecia é a valorização do setor terciário da economia.
Outra expressão utilizada é subcontratação para sublinhar a estrutura jurídica que se forma com
uma empresa contratante de serviços que lhes são prestados por outra, a contratada, serviços
esses que não são desenvolvidos diretamente por aquela que prefere valer-se de outras pessoas
jurídicas para fazê-lo, daí a subcontratação, nome que também não é perfeito porque nessa
relação que se constitui não é adequada a qualificação subo O que há, simplesmente, é uma
contratação. Como a CLT (LGL\1943\5), art. 455, ao se referir à empreitada, vale-se da
denominação subempreitada quando quer dar nome ao vínculo entre empreiteiro principal e
secundário, ou subempreiteiro, não vejo inconveniente na expressão subcontratação que leva
sobre terceirização, a vantagem de ter maior consistência jurídica. Empreitada é um contrato de
resultados. O seu objeto não é a atividade. E o produto da atividade. Em certos aspectos, a
empreitada assemelha-se ao contrato de fornecimento e aqui é que mais se aproxima da figura
que examinamos. Orlando Gomes mostra essa semelhança (v. Contratos, Forense, RJ, 1971, p.
295) ao dizer que a diferença reside na qualidade da prestação, uma vez que na empreitada
promete-se um resultado - opus - prevalecendo, como elemento jurídico relevante, a execução da
obra, enquanto que no contrato de fornecimento, a dação da coisa, ou possibilidade do gozo, é o
fim principal, ficando o trabalho como elemento preparatório e interno da atividade do fornecedor.
Parceria é, também, expressão da linguagem utilizada nesta questão, sendo comum, na área da
administração de empresas, falar-se em parceiros para designar aquele que vai prestar serviços,
de modo autônomo ou como pessoa jurídica, para uma empresa participando do seu processo
produtivo de modo independente. Todos sabemos que parceria é um contrato de direito civil, para
alguns contrato de sociedade, para outros, de locação. Seria inadequada a figura da parceria se
concebida no sentido definido por Orlando Gomes (v. Contratos, Forense, RJ, 1971, p. 412) para
quem parceria é o contrato no qual "uma pessoa cede a outra um prédio rústico ou lhe entrega
animais, com o objetivo de partilhar os frutos, ou lucros decorrentes do cultivo ou criação". Pode
ser mantida a expressão para designar a relação jurídica em exame apenas para indicar que as
duas empresas, contratante e contratada, partilham lucros ou vantagens em uma atividade
econômica para a qual ambas concorrem.
Locação de serviços, contrato cuja definição, por ser conhecida, é dispensável, é outra
configuração jurídica que alguns dão à terceirização e, realmente, quando a finalidade do contrato
é a prestação de serviços não há dúvida que é o tipo jurídico mais adequado. A contratada,
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efetivamente, compromete-se a locar a sua atividade à contratante, mediante um preço. Se, no
entanto, o objeto do contrato não é a prestação de serviços, mas o fornecimento de produtos,
evidentemente a operação que se dá entre contratante e contratado, que alguns chamam de
fornecimento, é a compra e venda desses produtos por um preço.
O contrato individual de trabalho tem uma estrutura na qual é fundamental a subordinação
entendendo-se como tal a situação em que uma pessoa física se põe, na qual compromete-se a
prestar serviços para outra, que tem o poder de direção sobre a sua atividade,
independentemente do resultado da mesma.
2. Trabalho temporário e contratação permanente
Há diversas figuras de contratação do trabalho da pessoa física que estão de algum modo
relacionadas com a nossa questão.
Tomando-se como gênero a contratação de serviços a primeira distinção que se faz é entre
contratação permanente, também denominada locação de serviços, e trabalho temporário.
A locação permanente consiste na contratação de empresas prestadoras de serviços por prazos
longos, superiores a três meses, enquanto que o trabalho temporário é a utilização, pela empresa
contratante ou tomadora, dos serviços de empresas de trabalho temporário.
A Lei 6.019/74 que permite, no Brasil, o trabalho temporário, referendado pelo Enunciado 256 do E.
TST, proíbe, no entanto, a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se,
nesse caso, vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços. Mas o trabalho
temporário não é vedado e esta consolidado em nossa ordem jurídica. Os problemas maiores têm
surgido não com o trabalho temporário, mas com o permanente, com a contratação por prazo
indeterminado, de trabalhadores por empresa interposta e desde que haja subordinação direta dos
trabalhadores à contratante. Só formalmente esses trabalhadores são vinculados à contratada,
porque, na realidade, são diretamente dirigidos pela contratante, em cujo estabelecimento, muitas
vezes, exercem as suas atribuições, ao lado dos empregados da contratante e sem qualquer dado
real diferenciador dos mesmos, o que não é aceito pelos Tribunais Trabalhistas, pelos sindicatos e
pela Inspeção Trabalhista do Ministério do Trabalho.
3. Atividade-meio e atividade-fim
Atividades-meio são aquelas que não coincidem com os fins da empresa contratante e atividades-
fim são aquelas que coincidem. Se um estabelecimento bancário contrata empresa de serviços de
vigilância, trata-se de contratação de atividades-meio, mas se contrata empresa de serviços de
caixas trata-se de atividades-fim. Se um colégio vale-se de empresa de limpeza a atividade
contratada é meio, mas se contrata empresa de professores a situação caracteriza-se como
contratação de atividade-fim porque as aulas são a finalidade do colégio.
O problema está em que em alguns casos de atividade-fim, a terceirização é praticada, gerando
discussões, como a compensação de cheques que embora coincidindo com a atividade-fim dos
bancos, é um serviço que pode ser realizado de modo autônomo porque envolve operações
interbancárias. Desse modo, a teoria ainda não está desenvolvida até as suas últimas
conseqüências, a ponto de distinguir entre as atividades-fins aquelas que apresentam um grau de
autonomiae especialização suficientes para justificar a contratação de terceiro.
4. Perspectivas sob o ângulo da visão das instituições
No Brasil, cite-se, como obra específica sobre o tema, Direito do Trabalho e contratação de
terceiros ou contratos triangulares de trabalho, de José Luiz Ferreira Prunes, Curitiba, ed., Juruá,
1993.
A questão é examinada pelos juristas sob mais de uma perspectiva: I - Perspectiva empresarial
como forma de desenvolvimento de novas técnicas de administração para melhor gestão dos
negócios e aumento de produtividade e a possibilidade de sua conciliação com a necessidade da
tutela do trabalhador; II - Perspectiva judicial que está no modo como o Poder Judiciário aprecia a
questão, consubstanciada no Enunciado 256 do Tribunal Superior do Trabalho e no Enunciado 239
do mesmo Tribunal, aquele admitindo o trabalho temporário e a contratação permanente de
serviços de segurança bancária e este considerando bancários os que trabalham para empresa de
processamento de dados pertencente ao grupo econômico do Banco; III - Perspectiva da
fiscalização com autuações, em alguns casos, da empresa contratante em cujo estabelecimento
forem encontrados trabalhadores de terceiras em condições de subordinação jurídica e fora das
hipóteses reconhecidas pelo Judiciário, caso em que a multa é, forçadamente, por falta de registro
de empregado; IV - Perspectiva dos sindicatos que visam a tutela do trabalhador, a proscrição ao
aviltamento salarial e a manutenção da sua representatividade com o direito de cobrar
contribuições sindicais que é mantido caso se conclua que o pessoal da empresa prestadora tem
vínculo empregatício com a contratante; V - Perspectiva previdenciária, em parte coincidente com
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a do Ministério do Trabalho, voltada, no entanto, para a verificação dos recolhimentos das
contribuições devidas ao INSS.
5. Direito estrangeiro
O trabalho temporário na Europa pode ser assim resumido quanto às posições dos países:
proibição: Itália (Leis 264/49 e 1.369/60); Suécia (1.877/70); Espanha (Dec.-lei de 1952 e Dec.
3.677/70) com base na confusão entre a de agência de colocação privada, vedada pela
Organização Internacional do Trabalho e suas Convenções e terceirização; II - Permissão
mediante regulamentação legal diante da diferença entre agência de colocação terceirização:
França (1972); Bélgica (Dec. 28.11.69); RFA (Lei de 1972); Dinamarca (Lei 114/70); Noruega (Lei
83/71); Países Baixos (Lei 379/65); III - Permissão sem regulamentação legal: Grã-Bretanha;
Suíça; Irlanda; Luxemburgo.
A França no Code du Travail dispõe sobre marchandage, art. Lei 125.1 a 3 e subempreitada. A
intermediação em si não é proibida, o é a exploração do trabalhador (Corte de Cassação, 1901, in
Javillier, Droit du Travail, 1978, p. 229). E prevista responsabilidade solidária. As empresas de
trabalho temporário são regidas pela Lei de 1972 e atual art. L 124. 1, permitidas para uma
determinada missão e com requisitos a serem observados para que possam atuar.
Na Argentina, o tema é tratado pela Lei do Contrato de Trabalho, (art. 102) cuja diretriz é a
seguinte: se há atos próprios de relação de trabalho, de forma permanente e exclusiva, há vínculo
com o contratante, como contrato de equipe e há fraude quando as empresas que não oferecem
uma organização de trabalho como prestação, mas só o trabalho dos seus integrantes. O trabalho
temporário e regulado pela mesma lei, arts. 29 e 99 (v. El empleo precario en Argentina, OIT, p.
57, Decs. 249/80 e 342/81). A lei exige autorização do Estado para funcionamento da empresa de
trabalho temporário e a responsabilidade solidária entre contratante e prestadora pelo débito
trabalhista resulta da jurisprudência. Os casos levados aos Tribunais argentinos referem-se a
serviços de limpeza em aeronaves, vigilância bancária, de linhas aéreas, de obras da construção
civil, de supermercados, de alimentação, empresas subsidiárias de distribuição de produtos,
agências de publicidade.
6. O Enunciado 256 do TST e as tendências do direito brasileiro
Os argumentos contrários à terceirização podem ser assim resumidos: a) afeta o núcleo do
contrato individual de trabalho da CLT (LGL\1943\5); b) reduz direitos do empregado quanto a
promoções, salários, fixação na empresa e vantagens decorrentes de convenções e acordos
coletivos.
São necessárias adaptações na legislação brasileira para que sejam resolvidas as seguintes
questões: a) respaldo jurídico à terceirização sem perda da tutela do trabalhador; b)
modernização da legislação trabalhista com o contrato coletivo de trabalho e o apoio ao projeto
de reforma apresentado por Comissão Técnica ao Ministro do Trabalho.
Diante da diretriz restritiva à intermediação da mão-de-obra estabelecida pelo Enunciado 256, do
TST, fizeram-se sentir influências nos julgamentos da Justiça do Trabalho nas quais,
acompanhando-as, limitou-se a intermediação às hipóteses estritas indicadas pelo mesmo
Enunciado, o que levou a Justiça do Trabalho a uma primeira posição também limitativa no sentido
de ser considerada ilegal a locação de mão de obra, salvo em se tratando de empresas de
vigilância e segurança bancária e trabalho temporário.
O debate ganhou maior dimensão na medida em que, diante da necessidade de se modernizar, a
administração empresarial, visando novos métodos de racionalização administrativa, aumento de
produtividade e eficiência, além de redução dos custos, passou a praticar, de forma hoje
irrevogável, o a que se convencionou chamar "terceirização" ou "terceirização", sobre a qual
mostra o Prof. Arion Sayão Romita ("Terceirização e o Direito do Trabalho", SP, Revista LTr, 56/
03-273): "A terceirização do trabalho é uma realidade inelutável. Ela se mostra como
conseqüência inevitável da evolução da economia mundial. O Direito do Trabalho deveria refletir
essas transformações, entretanto, a insensibilidade dos juristas no Brasil, só encontra paralelo no
descaso a que os problemas sociais vêm sendo relegados pelo Estado e na demagogia com que
eles são enfrentados por alguns".
O Tribunal Superior do Trabalho reformulou a sua postura inicial quanto ao setor bancário,
flexibilizando-a para não impedir esse processo, ressalvadas, evidentemente, as hipóteses de
fraude.
Daí, no caso específico de empresas de processamento de dados, afastando-se do Enunciado 239,
para o setor bancário, ter assegurado o direito de utilização de empresas prestadoras de serviços,
desde que, como no presente caso, suas atividades não sejam exclusivas para a empresa
destinatária.
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A decisão é a seguinte:
"O Enunciado 239 não pode ser aplicado de forma genérica. Se a Empregadora do reclamante não
realizava serviços exclusivos para as entidades bancárias do Estado, mas também para terceiros,
é inaplicável a orientação do citado Enunciado". (TST-E-RR-4.877/88.7, Ac. SDI 172/92, 19.2.92,
Rel. desig. Min. José Luiz Vasconcellos, LTr, 56-07-867, jul.-92).
No mesmo sentido houve outra conhecida decisão (TST-RR-2137/83, Ac. 1.ª T., 3.455/84, Rel.
Min. Marco Aurélio Mendes de Farias Mello, DJ 9.12.85, p. 22.758).
O principal aspecto a ser examinado é se a atividade da empresa de serviços, embora pertencente
ao grupo da tomadora, é prestado com exclusividade para esta e se coincide com o fim principal
da mesma.
Se, como neste caso, não há exclusividade, porque os serviços são realizados não só para
empresa do grupo, mas para terceiros interessados, portanto sem qualquer sentido de
exclusividade e se, como é evidente, os fins da atividade bancária não coincidem com aqueles que
são visados pela prestadora, nada deve impedir a existência e as atividades desta.
Serviços de teleinformática interessam, hoje, não só a estabelecimentos bancários, mas a todaou
quase toda atividade empresarial, pequena, média ou grande, daí a impropriedade de ser colocada
a questão sob a ótica acima destacada.
Outro dado importante para a solução está na subordinação jurídica que não se confunde com a
técnica. Nas empresas de trabalho temporário a subordinação jurídica do trabalhador é fixada com
a própria prestadora enquanto que a subordinação técnica pode surgir com o tomador. Nem por
isso há relação de emprego com o tomador, situação que não difere daquela que se configura no
presente caso.
Finalmente, é importante ver qual é o serviço prestado pelo terceiro para distinguir entre as
hipóteses nas quais há ou não há coincidência de fins. Em outras palavras, se o serviço prestado
caracteriza-se como atividade-meio ou atividade-fim, entendendo-se como a primeira aquela que
se destina a etapas prévias do processo produtivo e esta como a que coincide com os próprios
fins do contratante. Há atividade-fim da prestadora se executa serviços de professores e quando
é contratada permanentemente por um colégio, quando um Banco contrata terceiro para serviços
de caixas ou venda de papéis. Não há quando um Banco contrata empresa de vigilância ou de
limpeza. Dúvidas há quando o Banco contrata empresa de processamento de dados.
A idoneidade da prestadora também é dado que deve ser considerado uma vez que,
evidentemente, não há proteção ao trabalhador se a empresa prestadora da qual é empregado
não tem meios de responder, com o seu patrimônio, pelos débitos trabalhistas ou se não
apresenta condições mínimas de natureza econômica para funcionamento, aspecto que tem
motivado a responsabilidade solidária entre o prestador e o contratante, encontrada em algumas
leis estrangeiras e na lei de trabalho temporário do nosso País.
7. Conclusões
Primeiro, restabelecer a finalidade que deve motivá-la e que, ao contrário da Europa, nem sempre
é a necessidade de especialização, mas da efetiva motivação econômica da diminuição de custos
trabalhistas.
Segundo, é imperativo conseguir a credibilidade dos sindicatos, sem o que continuarão as mesmas
reservas e pressões sindicais que têm levado em alguns casos, a empresa a extinguir a contratada
e registrar como empregados os trabalhadores da mesma.
Terceiro, compreender que os trabalhadores não aceitarão redução de salários através da
terceirização, daí porque deve ser debitada à referida redução grande parte das resistências hoje
encontradas na efetivação do processo.
Quarto, a subordinação direta do pessoal da terceira empresa à contratante, bem clara quando
aquela não tem estabelecimento próprio, utilizando-se das instalações e da hierarquia de chefia da
contratante, caracteriza, segundo a Justiça do Trabalho, vínculo de emprego direto com a
contratante.
Quinto, uma forma de evitar inseguranças dos trabalhadores é uma legislação que, não sendo
impeditiva da terceirização, ordene a responsabilidade solidária entre as duas empresas,
contratante e contratada, pelos débitos trabalhistas e que assegure ao pessoal da contratada o
piso salarial que a contratante paga aos seus empregados, a exemplo do que, pela Lei 6.019, já
ocorre entre as empresas tomadoras e as prestadoras de serviços temporários.
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