Filosofia do direito - teoria positivista

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Positivismo
Expoentes:
1. Hans Kelsen
2. Hart
3. Bobbio
Normativismo jurídico – Hans Kelsen 
Aspectos fundamentais do positivismo
Ordem jurídica emanada do Estado, a lei é a fonte principal do Direito; (pluralismo jurídico – pensa que dentro de um Estado soberano se
possa conviver cum uma pluralidade de ordens jurídicas – ainda que umas sejam concorrentes com o Estado) (positivista = existência de
uma única ordem emanada do Estado, que é legítima)
Validade da norma: existência no ordenamento jurídico e apta a produzir efeitos; (uma norma válida é aquela que está presente no
ordenamento jurídico e que está apta a produzir efeitos)
A validade da norma é condição necessária para a segurança jurídica; (norma válida)
O Estado detém legitimidade para garantir a efetividade da norma vigente; (a sociedade pode rejeitar determinada lei – no aspecto
positivista se a norma é válida esta vigente, se está apta a produzir efeitos, o Estado pode utilizar dos meios adequados para fazer com que
ela seja cumprida)
Direito escrito e oriundo, sobretudo, da lei;
Limitação interpretativa (não se impede a existência de jurisprudência); (ideia de que a lei possa estar mais próxima possível em nome
de uma estrutura racional lógica para evitar uma interpretação extensiva)
Inexistência de vínculo necessário entre o Direito e Moral. (se houver alguma situação em que a norma manteve uma relação com a moral
isso foi apenas eventual – esse vínculo não é necessário) ( a ideia de contemporaneidade jurídica não abre mão de uma avaliação moral
da norma)
Normativismo jurídico – Hans Kelsen 
Teoria pura do Direito 
1. Objetivos: desenvolver uma ciência do direito; descrever o direito de forma pura; (Kelsen quer fazer
uma descrição do direito retirando do direito elementos que lhe são estranhos) (Objeto da ciência do
direito é a própria norma jurídica, sendo ela a chave do direito como um todo) (quando se pensa na
noção de igualdade, virtude são variáveis do elemento que estão fora do âmbito da norma)
2. Ciências naturais X ciências jurídicas; (ciências naturais = ser - estão inclusas outras ciências) (as
afirmações, as proposições são produzidas com o ser – relação de causa e efeito) (no âmbito das
ciências jurídicas = dever ser) (Ex.: Para o homicídio deve ocorrer uma punição)
3. Normas jurídicas: formam o ordenamento jurídico, sua origem, via de regra, é resultado da produção
legislativa; (ordem/ordenamento jurídico = resultado de um conjunto de normas que via de regra se dá
pela produção legislativa)
4. Estrutura das normas: proibitivas, obrigatórias; permissivas.
Normativismo jurídico – Hans Kelsen 
Direito como sistema
Norms jurídicas Proposições jurídicas
Formam o ordenamento jurídico Formam o sistema jurídico
São prescritivas – prescrevem uma ação,
uma conduta e consequentemente uma
sanção.
São descritivas – descrevem uma
conduta
São submetidas ao juízo de validade –
(questionamento se a norma é válida ou
não)
Submetidas a juízo de verdade
Criação do legislador Criação do cientista – cientista tem que
se submeter ao que esta posto nas
normas jurídicas.
Ordem jurídica = conjunto de normas que estão dispostas, estruturadas –
produção dessas normas é feita pelo legislador que produz essas normas
jurídicas.
Cientistas pega essas normas jurídicas e as
transforma em proposições no formato de um
sistema jurídico (formado por proposições jurídicas
criados pelo cientista).
Normativismo jurídico – Hans Kelsen 
Direito como sistema
Norms jurídicas
(prescritiva)
Proposições jurídicas
(descritiva)
Art. 155 CP – Subtrair, para si ou para
outrem, coisa alheia móvel:
Pena de reclusão de um a quatro anos, e
multa.
Prescreve uma conduta e uma sanção
para a conduta.
Furtar é ato ilícito – descrição da
conduta.
Juízo de valor: norma válida Juízo de valor: proposição verdadeira.
Normativismo jurídico – Hans Kelsen 
Direito como sistema
Norms jurídicas
(prescritiva)
Proposições jurídicas
(descritiva)
Art. 240 CP – Cometer adultério : Pena –
detenção, de quinze dias a seis meses.
Adultério é crime.
Juízo de valor: norma inválida , o artigo foi
revogado pela lei 11.106/2005. (não
possui capacidade de produzir efeitos)
Juízo de valor: proposição falsa.
Hegel entendia que quem estrutura essa realidade,
tornando de fato inteligível é a teoria.
Norma fundamental
Norma fundamental: fundamento último de validade de todo um sistema jurídico, sua função é “fundamentar a
validade objetiva de uma ordem jurídica positiva.” (não é empiricamente perceptível)
Norma Fundamental
Normas Constitucionais
Normas supra - legais
Normas infraconstitucionais
Normas infralegais
Direito pensado como uma unidade
que pressupõe uma relação
escalonada de normas.
Normativismo jurídico – Hans Kelsen 
Interpretação do direito
Autêntica (aquele que aplica a norma produz uma 
interpretação autêntica) (vinculativa – quem esta 
sujeito a essa interpretação tem a sua conduta 
alterada/modificada em razão da aplicação da 
norma) (vincula)
Cognoscitiva (de conhecimento) (feita pelo 
cientista/doutrinador do direito) (não é vinculada)
Cria o direito A interpretação jurídico-científica não pode fazer
outra coisa senão estabelecer as possíveis
significações de uma norma jurídica.
Dentro da moldura, há soluções diversas, mas todas
válidas.
Pode ou não ser absorvida pelo órgão executor.
É possível solução fora da moldura e, por esse motivo,
totalmente nova (tribunais superiores).
Normativismo jurídico – Hans Kelsen 
Justiça e direito
Normas jurídicas Normas morais
Validade Submetida a juízo de bem e mal;
Vigência Preocupa-se com a justiça.
Eficácia
Situação em que uma mesma norma seja simultaneamente válida do ponto de vista jurídico, do ponto
de vista de uma regra de justiça (moralmente válida) – para o positivismo não existe obrigatoriedade
de essa simultaneidade ocorra, nesse sentido a norma pode ser injusta (ponto de vista moral) -
pensamento jus positivista kelsiniano – a validade de uma norma do direito positivo é independente
da validade de uma norma de justiça.
A simultaneidade é mero acaso.
Textura aberta - Hart
O valor moral e o valor jurídico não se confundem
no positivismo.
A validade da norma
jurídica se refere à sua
dimensão normativa
positiva.
Sistema Jurídico Complexo – Herbert Hart – o sistema jurídico te que ser pensado de
maneira complexa. Faz uma conexão com Austin que vai considerar que a norma se
caracteriza pela sanção. Hart sustenta que existem determinadas normas que não possuem
necessariamente uma sanção. (complexidade do sistema jurídico)
O direito é acompanhado de sanções (Austin) e outros tipos diferentes de
comandos.
Sistema jurídico complexo
Regras primárias
Tem caráter comportamental, estruturam e
organizam as condutas humanas,
estabelecem sanções para os desvios.
Conjunto de normas que o sujeito lida
cotidianamente – o não cumprimento dessas
normas vai implicar em algum tipo de sanção.
Ex.: Estacionar em um local proibido. (sanção
serve como garantia para que a norma seja
cumprida)
Regras secundárias
São regras de modificação (relacionadas ao
processo legislativo), regras de julgamento e
regras de reconhecimento (norma
fundamental kelsiana que não existe no
mundo jurídico, mas serve como elemento de
reflexão, de análise, leitura, para se pensar a
hierarquia desse sistema jurídico).
Sistema Jurídico Complexo – Herbert Hart – essa regra de reconhecimento que Hart esta se
referindo é na verdade aquilo que diz respeito a validade social da norma – é o que dá
legitimidade as normas de uma maneira geral, ao sistema, ao ordenamento jurídico.
A ideia harteana esta dando sustentação ao próprio sistema porque garante a
legitimidade, a validade desse conjunto de normas.
Regras secundárias
Não possuem sanção
Textura aberta do direito : refere ao grau de indeterminação nos padrões de comportamento
previstos a legislação e nos preceitos judiciais. (campo de uma hermenêutica jurídica) (normanão tem uma precisão clara sobre a conduta que ela esta querendo regular). Ex.: tentativa de
estabelecer regras sobre as fake News
Preceitos judiciais
Linguagem ambígua
Indeterminação das 
condutas reguladas
Textura aberta
Discricionaridade judicial
Esse sistema sofre crítica de Dworking – a um equivoco na interpretação de Hart, pois não é somente a questão da discricionaridade, pois o direito é composto por um conjunto
de normas e essas normas se desdobram em regras e em princípios (permitem pensar o caso concreto, permitindo ao julgador fazer a análise de uma forma mais adequada)
Textura aberta do direito : a textura aberta para Hart, é expressa por meio de regras gerais de
conduta, que deve ganhar um sentido específico dado pela autoridade competente, à luz do caso
concreto.
Lacunas do direito = incompletude do ordenamento jurídico que, por isso mesmo, deve recorrer
aos princípios gerais do direito, a fim de promover uma integração do direito positivo.
Para Durkheim no fenômeno da anomia social existe um vácuo de normas jurídicas e a 
impossibilidade real de regulação de conflitos juridicamente relevantes.
Teoria do ordenamento jurídico – Bobbio - noção de 
lacunas e antinomias
Ordenamento jurídico : conjunto de regras de eficácia reforçada ( esta associada ao
preceito da aplicação de sanção).
Sistema jurídico
Unidade = hierarquia das
normas
Congruência = consistência das normas – estas não podem 
ter elementos internos que entrem em conflito uma com a 
outra. Não se admite antinomias. 
Completude – sistema não pode permitir elementos não
observados – Princípio da Inafastabilidade de jurisdição =
sistema tem que dar uma resposta.
Teoria do ordenamento jurídico – Bobbio - noção de 
lacunas e antinomias
Problemas apontados por Bobbio na congruência são as antinomias, ou seja, o
conflito de normas e na completude são as lacunas
Antinomias e lacunas comprometem a logicidade do sistema:
Aparentes: solucionadas pelo critério hierárquico, de
especialidade e cronológico. (são aparentes pois não
são antinomias, visto ser um conflito que já tem uma
solução prevista)
Reais: não há critérios para a solução, o intérprete é
abandonado a si mesmo. (não se tem uma solução prevista)
Antinomias
Tipologia das lacunas = ausência de normas 
para o caso concreto.
Lacunas Significados
Lacunas reais São próprias, dependem do intérprete para
solucionar e podem se manifestar por ausência de
critérios ou por inexistência de normas.
Podem aparecer:
Porque não aparecem normas para o caso
concreto.
Não se tem um critério específico para resolver a
lacuna.
Lacunas ideológicas São impróprias, dependem do legislador para
solucionar, ocorrem quando há ausência de lei
satisfatória ou justa. (A lei existe, entretanto elas
não são satisfatórias ou justas) (somente o
legislador pode resolver a lacuna ideológica)
Tipologia das lacunas = ausência de normas 
para o caso concreto.
Lacunas Significados
Lacunas subjetivas São imputáveis ao legislador e podem ser
voluntárias e involuntárias.
Lacunas Objetivas Ocorrem em razão do desenvolvimento das
relações sociais, o legislador não tem como prever
todas as situações possíveis. (não dependem do
legislador)
Tipologia das lacunas = ausência de normas 
para o caso concreto.
Lacunas Significados
Lacunas voluntárias Subespécie das lacunas subjetivas, ocorre quando
o legislador propositalmente deixa a brecha na lei
ou simplesmente não produz a lei para aquele caso
específico. (advém do próprio legislador)
Lacunas involuntárias Subespécie das lacunas subjetivas, ocorre quando
acidentalmente o legislador deixar brecha na lei
ou deixa de legislar sobre matéria específica.
Tipologia das lacunas = ausência de normas 
para o caso concreto.
Lacunas Significados
Lacunas prater legem Normas muito específicas e, por esse motivo, não
abarca todos os casos.
Lacunas intra legem Existem quando as regras são muito gerais e não
conseguem abarcar casos específicos.
“A solução do conflito aparente de normas dá-se, na hipótese, mediante a incidência do critério da
especialidade, segundo o qual prevalece a norma específica sobre a geral.” É conhecida a distinção no
âmbito da Teoria do Direito entre antinomias aparentes (ou antinomias solúveis) ( podem solucionar o
conflito) e antinomias reais (ou antinomias insolúveis) (não tem como solucionar o conflito).
Antinomia – Bobbio – normas colidentes na qual o intérprete é abandonado a si mesmo pela falta de um
critério ou pela impossibilidade de solução de conflitos entre os critérios existentes.