atividade prestacional - aula 4

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3-Atividade prestacional:
Introdução: 
	A atividade prestacional é hoje assim chamada, pois o Estado não presta apenas serviços públicos, mas também realiza atividade econômica em sentido estrito, como veremos. Então, quando o Estado tem uma Empresa como a Caixa Econômica Federal (empresa pública) e o Banco do Brasil (sociedade de economia mista), elas na verdade não prestam serviço público, mas uma atividade econômica em sentido estrito. Uma vez que temos um Estado que presta, não só serviços públicos, mas também atividade econômica em sentido estrito, restou preferível a utilização da expressão mais ampla, sendo esta “atividade prestacional”, pois o Estado presta uma atividade econômica e social para a coletividade, apesar da doutrina em geral falar apenas em serviço público. 
	Dizia-se que o direito administrativo nada mais é do que o estudo do serviço público. Entendia-se que serviço público era toda e qualquer atividade realizada pelo Estado, seja na função executiva, legislativa ou judicante. Esse conceito amplo de serviço público foi se reduzindo, tornando um conceito restrito. Passou a se falar que serviço público era toda atividade realizada pelo Poder Executivo, pela Administração Pública. Depois disso, foi se tornando cada vez mais restrito, até que se criou um conceito exclusivo, que é o conceito adotado hoje por toda a doutrina, que estabelece que serviço público é uma das atividades que a administração pública realiza, sendo as outras: atividade estimulativa e atividade limitativa/ordenatória. 
	Esse é a concepção atual de serviço público, mas para entendermos bem a atividade prestacional, ou seja, a função do Estado através da administração pública dentro da atividade prestacional, temos que recordar alguns conceitos de constitucional sobre ordenamento econômico. Por mais que a atividade prestacional se dê também na atividade social, ela é muito mais visível e evidente na atividade econômica, pois pode visar o lucro sem qualquer problema, mesmo sendo de serviço público, mas, neste caso, o lucro é reinvestido no próprio serviço público. Numa atividade econômica em sentido estrito o lucro é repartido entre os sócios da empresa. Quando for uma empresa pública, é o próprio Estado que tem essa lucratividade, e quando for uma sociedade de economia mista, é o Estado junto com os particulares que possuem ações dessa determinada empresa. Diferente de serviços públicos sociais em que não se visa a lucratividade. 
	O que estabelece a constituição econômica como função do Estado, ou seja, qual é a função principal do Estado na ordem econômica? O art. 174 da CF dispõe: “Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado”. 
	Então, o Estado deve atuar como agente normativo e regulador da atividade econômica se utilizando de três funções básicas: fiscalização, incentivo e planejamento. A função do Estado na ordem econômica não é exercer atividade econômica, na verdade, está literalmente proibido pela constituição no art. 173, caput, que fala que o Estado só pode atuar de forma direta na economia, como se agente econômico fosse, em caso imperativo de segurança nacional ou relevante interesse coletivo (pressupostos constitucionais). Na prática não e isso que acontece, pois o governo cria empresa pública e sociedade de economia mista na hora que quiser e bem entender, se utilizando dos pressupostos constitucionais. O relevante interesse coletivo só acontecerá quando houver primeiro o planejamento, o incentivo e a fiscalização. Somente depois disso, o Estado terá o pressuposto para exercer atividade econômica. Em tese, pois na prática não acontece, o que não significa que a criação de determinada estatal não seja inconstitucional (na grande maioria das vezes é).
Mutações do Direito público e Reforma do Estado brasileiro
	Se formos recordar da primeira aula do semestre passado, veremos que falamos das mutações que o direito administrativo vem passando, e estas mutações estão evidentes quando falamos de ordem econômica, pois elas se iniciaram a partir da década de 1990, com a Lei n.º 8.031, de 12 de abril de 1990, que instituiu o Programa Nacional de Desestatização (PND). 
	Podemos perceber uma serie de tentativas de trazer segurança jurídica para o investidor estrangeiro e, para isso, o Estado criou uma série de leis. Essa abertura ao capital estrangeiro foi um mecanismo de política econômica para o aumento da disponibilidade de recursos privados e melhoria da competitividade dos setores públicos e privados. 
	Então o Estado criou segurança jurídica para que a iniciativa provada pudesse exercer o seu papel, que é realizar as diferentes atividades econômicas, pois o Estado está proibido de realizá-las. Por consequência, o Estado tinha que promover essa política de desestatização, por uma imposição do constituinte originário. Cabia ao estado apenas regular e não realizar as atividades econômicas. 
	Nesta ideia, o Estado criou a Lei de licitações e contratos; a Lei de Defesa da Concorrência; Lei monetária; Lei de Concessões de Serviços Públicos; Lei de Arbitragem; e Leis estruturais de uma série de setores econômicos, como: Energia, Telecomunicações, Petróleo, entre outros. Modificou eventuais partes da Constituição para tentar trazer mais segurança jurídica ao particular e, com isso, tentou estabelecer as principais primazias da nossa ordem econômica. 
A ordem econômica brasileira 
	Como mencionado anteriormente, a função do Estado na ordem econômica é o exercício do poder normativo e regulador e que cabe exclusivamente a iniciativa privada o exercício da atividade econômica. Então, temos na nossa ordem econômica constitucional a:
 Primazia da empresa privada:
Não cabe a existência de empresa pública, salvo se estivermos diante de imperativos da segurança nacional ou de relevante interesse público (art. 173 CF). Um exemplo de relevante interesse coletivo é quando o Estado busca primeiramente a realização de determinada atividade pela iniciativa privada, mas se não for realizada, o Estado deve estimular (fomentar). Se mesmo depois do estímulo, não houver manifestação da iniciativa privada e o Estado entender que aquela determinada atividade naquela região é imprescindível para o desenvolvimento nacional, ele realizar essa atividade por ser de relevante interesse público. Mas antes, ele deve fazer de tudo para o particular realizar, pois a constituição estabelece que deve ser desta forma. 
Primazia da liberdade de iniciativa
A livre iniciativa é mais do que um princípio da ordem econômica, é um fundamento da República Federativa do Brasil. Por isso, é também uma primazia da ordem econômica. Essa liberdade de iniciativa não tem só relação com o que chamamos de liberdade ‘a empresa’ e ‘de empresa’, que é a liberdade de ascender a uma atividade econômica qualquer, permanecer nessa atividade e sair dela quando quiser, mas também a liberdade de lucro e da propriedade privada sobre aquela determinada livre iniciativa. A expressão liberdade de empresa seria a liberdade de ascender, permanecer e cessar determinada atividade econômica, mas não engloba a liberdade de lucro e da propriedade, como engloba a expressão ‘liberdade de iniciativa’. Quando existir uma empresa estatal (de acordo com os requisitos constitucionais – art. 173, caput, CF) ela também terá sua livre iniciativa respeitada, pois terá que ser tratada como se empresa privada fosse (art. 173, §1º, II, CF). 
Primazia dos mecanismos de mercado e da concorrência
Também é um principio constitucional (art. 173, §4º, CF). Apenas se admite a intervenção do Estado para coibir abusos e preservar a livre iniciativa e livre concorrência. A intervenção não pode ser desordenada, orienta-se pelos princípios, que alias se moderam entre si.
Princípios do ordenamento econômico
	Dentro dos princípios, temos o art. 170 da CF estabelecendo que é fundamento da ordemeconômica a valoração do trabalho humano e a livre Iniciativa, elencando uma série de princípios setoriais, sendo eles: soberania nacional, propriedade privada, função social da propriedade, livre concorrência, defesa do consumidor, defesa do meio ambiente, redução das desigualdades regionais e sociais, busca do pleno emprego e tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte. Vale resaltar que existem ainda os princípios fundamentais (constitucionais) e os gerais (definidores de direito).
	Divergência: Alguns estabelecem, por conta desses princípios e também pelo art. 1º da CF, uma distinção entre princípios e fundamentos. O fundamento teria um peso maior que um princípio. Por conseguinte, qualquer necessidade de ponderação entre os dois, o fundamento teria um peso um pouco maior. Não necessariamente venceria, pois poderiam ter mais de um principio em contraponto a um fundamento. 
	Mas não é esse o entendimento que prevalece na maioria da jurisprudência e doutrina, que entendem que fundamentos e princípios não possuem qualquer distinção e são tratados de formas iguais. Exemplo de jurisprudência estrangeira: O caso da greve, quando funcionários de determinada empresa decidem fazer greve e a empresa contrata novos funcionários de forma temporária para evitar maiores prejuízos, sem que o salário dos grevistas seja prejudicado. Isso pode? Esse questionamento se deu em outros países. A discussão que se tinha é que a empresa estaria exercendo sua livre iniciativa, sua liberdade de empresa de gerir como quiser e bem entender a sua atividade econômica. Mas em compensação, existe o direito a greve como um direito social. Com a contratação temporária de funcionários, estaria esvaziando esse direito a greve, pois a força dos grevistas seria criar prejuízos para o empregador e forçá-lo a acatar as reivindicações demandadas. Então, alguns podem entender que na ponderação entre o direito a greve e a livre iniciativa, o direito a greve prevalece (jurisprudência portuguesa) ou prevalece o direito a livre iniciativa (jurisprudência espanhola). 
	É possível perceber que o STF, em regra, na ponderação entre o princípio da livre iniciativa e um princípio social, dará prevalência ao principio social. Subentendendo que não há uma força maior dos fundamentos do caput do art. 170 em detrimento dos princípios. 
	Os principais princípios são:
Livre iniciativa:
	Como mencionado, não é um princípio absoluto, devendo ser ponderado com outros valores e fins públicos previstos na constituição (ex: greve, meia entrada). O princípio da livre iniciativa está caracterizada por três grandes subideias: a propriedade privada, a liberdade à empresa e de empresa, e a liberdade de lucro. Esses temas sempre estarão inseridos dentro do contexto da livre iniciativa. Quando falamos em liberdade a empresa e de empresa, estamos nos referindo a liberdade de acessar determinada atividade, permanecer e gestionar essa atividade, e cessar esta atividade quando quiser, sem qualquer influencia por parte do estado. 
	Esse princípio deveria ser visto com mais apreço, pois é ele que estabelece como culminar os artigos 173, 174 e 170 da CF para demonstrar que, na verdade, a função do Estado na ordem econômica é meramente de agente normativo e regulador, e não de agente econômico propriamente dito. Por isso que a doutrina entende existem dois subprincípios dentro da livre iniciativa, sendo uma interpretação sistemática da própria constituição: 
- Princípio da abstenção:
O principio da abstenção diz que o Estado deve se abster do exercício de qualquer atividade econômica, ou seja, está proibido. Não deve, por consequência, se intrometer na ordem econômica. Cabe a iniciativa privada realizar o desenvolvimento econômico no país, e não ao Estado como agente econômico. Cabe ao Estado incentivar, planejar e fiscalizar, e regular todas as atividades.
- Princípio da subsidiariedade: 
O Estado só pode intervir diretamente (intervenção direta e indireta será o assunto da próxima aula), ou seja, agir como se agente econômico fosse, quando a iniciativa privada não deseja, nas hipóteses autorizadas na Constituição, que são as do “relevante interesse coletivo” ou “imperativo de segurança nacional” (art. 173 da CRFB). Como já dito, o estado deve estimular aquela atividade e planejar para que o particular venha a exercer, para depois fiscalizar, respeitando o principio da abstenção. Se mesmo assim o particular não cumpre com seu papel exercendo determinada atividade econômica, respeitando o princípio da subsidiariedade, o Estado poderá realizar aquela atividade imprescindível como se agente econômico fosse. Desta forma, os pressupostos para que o Estado intervenha na economia estarão presentes. 
O que nós para a prova devemos focar sobre a ordem econômica por enquanto:
A função do estado na ordem econômica que seria realizar intervenções indiretas. 
Porque utilizamos o termo intervenção na ordem econômica? Utilizamos o termo intervenção, porque eu só intervenho naquilo que não é meu. Logo, como a atribuição e competência é da iniciativa privada, o Estado só pode realizar algo se intervir. Por consequência, o Estado tem a função de realizar intervenções indiretas, o que seria a função normativa e regulatória. Veremos mais adiante a ideia de regulação e de intervenção indireta. 
Importante: a função do estado da ordem economia é atuar como agente normativo e regulador através das três funções: incentivando, planejando e fiscalizando.
Por conseguinte, o Estado está proibido de atuar como agente econômico, intervindo diretamente na economia. Cabe apenas intervir indiretamente. 
 
Livre concorrência: 
Função basilar não é reprimir práticas econômicas e sim estimular todos os agentes econômicos a participarem do esforço de desenvolvimento. Serve para garantir a livre concorrência o art. 173, §4º, CRFB, que reprime o abuso do poder econômico. 
Estado como agente normativo e regulador
Repudia-se o dirigismo econômico, acolhendo, porém, o intervencionismo econômico, nos estritos termos constitucionais (fiscalização, incentivo e planejamento). Fiscalização tem o sentido de acompanhamento, na verificação da adequação do comportamento privado com relação aos ditames normativos. Incentivo traz em si a ideia de estímulo, de ajuda, enfim, de concessão de benefícios no implemento da atividade privada. Planejamento, que, segundo a norma, é determinante para o setor público e apenas indicativo para o setor privado.
	Constituição 1967/69
	Constituição 1988
	Intervenção do Estado no domínio econômico
	Principal papel: normativo e regulador, com 3 funções: fiscalizar, incentivar, planejar
	Faculdade aberta ao Estado
	Proibição que permite exceções 
	Mais tolerante com o intervencionismo econômico 
	Menos tolerante com o intervencionismo econômico 
	Uso de fórmulas genéricas
	Uso de fórmulas específicas
	Espaço amplo para intervenção, dando apenas preferências às empresas privadas
	Espaço bem definido, restritivo, numerus clausus
Atividade prestacional (serviço público)
	Até agora foi uma introdução para entendermos o que é o serviço público. 
Divergência: Como já mencionado, serviço público é um conceito amplo para alguns doutrinadores, sendo toda e qualquer atividade prestada pelo Estado. Outros entendem, por uma concepção mais restrita, que serviço público seria toda e qualquer atividade realizada pela Administração Pública. Porém, hoje entendemos que o serviço público, por um conceito exclusivo, é uma das atividades da Administração Pública. 
	O serviço público nada mais é que as transferências de prestações da sociedade para o Estado. Cabe a iniciativa privada realizar o desenvolvimento econômico do país, por estar estabelecido na Constituição. Por conseguinte, caso a iniciativa privada não queira ter essa incumbência, devo transferi-la ao Estado. Para isso, é preciso estar estabelecido na Constituição ou em lei que esta atividade econômica, da qual o particular se absteve de realizar, é um serviçopúblico. Determinando isso, cabe ao Estado prestar esse serviço a toda coletividade. Por isso que serviço público são prestações transferidas da sociedade para o Estado. Ex: fabricação de pão. Padaria não é um serviço público. Mas se a iniciativa privada não mais exercesse essa atividade (fazer pão), através da lei (vontade popular) essa atividade passa a ser um serviço público, devendo ser prestado pelo Estado já que a iniciativa privada se absteve. Desta forma, a sociedade transfere essa prestação para o Estado. 
	O objetivo do curso é que no final nos possamos visualizar que um simples apagar de luzes, seria a interrupção da prestação de um serviço público privativo de distribuição de energia elétrica. Essa seria a visão jurídica de um fato corriqueiro.
	Então, a própria sociedade decidiu, em algum momento, transferir para o Estado a prestação de determinada atividade. Passando a ser dele a responsabilidade, pois agora é o titular daquela atividade e não mais a iniciativa privada. O Estado pode até se utilizar de empresas privadas para executar o serviço, mas isso não faz com que deixe de ser o titular do serviço público. 
Elementos conceituais de serviço público
Elemento subjetivo: 
Quando o serviço público é transferido para o Estado pela sociedade, passa a ter uma característica, sendo um elemento subjetivo do serviço público, que é: ser prestado pelo Estado, tendo pelo menos a titularidade do serviço público. Então, esse é o primeiro elemento do conceito de serviço público.
Elemento objetivo: 
O elemento que está presente em toda e qualquer atividade da administração pública é o interesse público. Então, é algo que o Estado faz para o interesse coletivo. Até ai temos dois elementos: o elemento objetivo (a busca pelo interesse coletivo) e o elemento subjetivo, que é o fato de ser prestado pelo Estado. 
Elemento formal:
		Temos ainda o elemento formal, de onde surgiu o direito administrativo, que, a princípio, sempre que o Estado estiver prestando um serviço a toda coletividade, prestaria através de um regime jurídico próprio. Quando serviço público foi criado, ainda na sua concepção ampla como toda e qualquer atividade exercida pelo Estado (elemento subjetivo), através de um regime de direito público (direito administrativo – regime próprio – elemento formal), visando o interesse de toda coletividade (elemento objetivo). 
Elemento da legitimidade:
	O problema é que hoje, esse conceito amplo, já não condiz com a realidade brasileira. Pois esse conceito foi se restringindo até o ponto de concluir que serviço público é uma das atividades da administração pública. Esse conceito novo foi firmado através de modificações históricas, sendo esses três elementos para conceituar serviço público incompletos. Falta o elemento da legitimidade na criação. Ou seja, quem pode criar e quando pode se criar um serviço público. Se estamos defendendo que serviço público é uma atividade transferida da sociedade para o Estado, como pode ser feita essa transferência? Daí teremos três correntes doutrinárias:
Corrente constitucionalista
Entende que serviço público é aquele contido no corpo da Constituição, somente sendo possível instituí-lo mediante emenda constitucional. Então, só é serviço público quando a própria constituição estabelece. Ou seja, o povo só pode transferir essa obrigação que é dele, para o Estado, através da constituição, já que foi ela que estabeleceu que o exercício das atividades econômicas deveria ser realizado pela iniciativa privada. 
Corrente legalista
Essa corrente entende que o povo também pode transferir essas prestações através de lei. Estabelecendo que determinada atividade econômica vai ser prestada pelo Estado, configurando em lei como um serviço público. já que a lei é a vontade popular, não precisa estar na constituição a determinação que determinada atividade é um serviço público. a própria lei pode ser transferida a obrigação para o Estado. Essa corrente prevaleceu no Brasil, apesar de ser defendida por alguns ministros do STF a corrente constitucionalista.
Corrente essencialista 
Entende que independe de estar na lei ou na constituição como serviço público, se uma determinada atividade econômica for essencial para a coletividade, sendo imprescindível a sua existência para a sociedade, será considerado como serviço público. Essa é uma corrente minoritária, mas foi defendida por um ministro do STF que foi o Eros Grau.
	
	Conceito de serviço público: Então, uma vez entendido que serviço público seria a transferência de prestações da sociedade para o Estado, é preciso de mais um elemento, sendo ele o da legitimidade. Resumindo, serviço público é todo e qualquer serviço prestado pelo Estado (elemento subjetivo), através de um regime jurídico total de direito público (elemento objetivo), que visa o interesse da coletividade (elemento formal), estabelecido em lei ou na constituição como tal (elemento da legitimidade). Este seria o conceito atual exclusivo de serviço público.
Fases evolutivas e cronologicamente distintas do conceito de serviço público
	Com o tempo, tivemos várias crises do conceito inicial de serviço público (sem o elemento da legitimidade) de acordo com as mudanças do modelo de Estado. na mudança do Estado liberal para o Estado de bem estar social, o Estado começou a pedir que o particular realizasse determinadas atividades em seu nome, o que chamamos de delegação do serviço público através das concessões, permissões e autorizações (adm. I).
	 Quando o Estado delega essa atribuição, a titularidade continua sendo dele, mas é delegada a prestação, ou seja, o exercício daquela titularidade para o particular. Então, tivemos a flexibilização do elemento subjetivo, passando a se afirmar que, na verdade, serviço público é todo e qualquer serviço prestado pelo estado ou seu delegatário. O elemento formal também foi flexibilizado, pois se for uma empresa privada que estiver prestando um serviço público, o regime que era total de direito público, será parcial.
	Novo conceito de serviço público: serviço público seria toda e qualquer atividade prestada pelo Estado ou seu delegatário (elemento subjetivo flexibilizado), através de um regime total ou parcial de direito público (elemento objetivo flexibilizado), que visa o interesse da coletividade (elemento formal – nunca muda, pois é onipresente), definido em lei ou na constituição como tal (elemento da legitimidade – corrente legalista).
Classificação de Eros Grau
	Pela concepção de Eros Grau, atividade econômica em sentido amplo (art. 170 e 174 da CRFB) se subdivide em serviço público (art. 175 da CRFB) e atividade econômica em sentido estrito (art. 173, §1º e 2º da CRFB). Quando Eros Roberto Grau disse que há dentro do serviço público duas formas de prestação, sendo o serviço público privativo e o serviço público não privativo, ele não usou a expressão ‘exclusivo’, pois se fosse não poderia delegar. O art. 175 da CF estabelece a possibilidade do próprio Estado delegar ao particular essa prestação que a sociedade, anteriormente, transferiu para o Estado. Quando ele diz que o serviço público pode ser privativo e não privativo, está estabelecendo, na verdade, uma distinção entre serviços públicos em quanto a titularidade. No serviço público privativo a titularidade é do Estado, mas mesmo assim ele pode delegar sua prestação ao particular. Já serviços públicos não privativos teria uma dupla titularidade, sendo tanto do Estado quanto da iniciativa privada. Nesse segundo caso, de dupla titularidade, a sociedade quando transferiu a prestação de determinada atividade ao Estado, manteve a titularidade da iniciativa privada, apenas colocou o Estado como outro titular. Então essa classificação ficou:
- Atividade econômica em sentido amplo:
Serviço público
	Estando diante de um serviço público (pois está definido como tal em lei ou na constituição – pela corrente legalista), a legislação estabelecerá que determinada atividade poderá ser prestada mediante concessão e permissão, estaremos diante deum serviço público privativo. Se não estabelecer nada disso, provavelmente estarei diante de um serviço público não privativo. 
Privativo: 
Só o Estado é titular, sendo o particular proibido de exercer essa atividade, já que transferiu para o Estado. Mas o Estado pode delegar ao particular a prestação dessa atividade, sem que perca a titularidade, sendo um serviço público privativo de regime privativo. Ou seja, para prestar o serviço em seu nome, através da concessão, permissão e autorização. 
- Regime privativo
Segunda a doutrina, nesse caso também estaremos diante de um serviço público com características de atividade econômica em sentido estrito. 
- Regime público
Será de regime público quando o serviço público privativo for prestado pelo Estado, devendo respeitar todos os princípios e todas as características de serviço público.
Não privativo
	No serviço público não privativo, não há a necessidade de delegar à iniciativa privada, pois quando a sociedade transferiu para a titularidade para o Estado, manteve para si mesma a titularidade. Ex: saúde e educação. Isso não significa que a universidade privada tenha uma concessão de serviço público, pois estamos diante de um serviço público não privativo. Ela possui um alvará de funcionamento, pois isso seria o exercício do poder de consentimento de polícia, através da atividade ordenatória. 
- Estado
- Iniciativa privada
	» Problema dessa classificação verificado nos dias de hoje: quando se tratar de serviço público prestado pela iniciativa privada, sendo não privativa ou privativa de regime privado ou parcial de direito público, terá características de atividade econômica em sentido estrito.
	Quando o serviço público não privativo for prestado pelo Estado, possuirá todas as características e princípios do serviço público, que veremos ainda quais são. Agora, quando esse serviço público não privativo for prestado pela iniciativa privada, essa prestação, por mais que seja configurada como serviço púbico, terá características de atividade econômica em sentido estrito. Dessa forma, passa a ser difícil entender. Como existe uma função social, uma missão de serviço público inserida dentro dessas atividades não privativas prestadas pelo particular, como são classificadas como serviço público, podem ser criadas algumas obrigações inerentes ao serviço público. Então, terão serviços públicos não privativos com apenas 2 características de serviço público, outros com mais ou menos. Vai variar de acordo com cada governo, o que cria certa dificuldade. Já o serviço público não privativo prestado pelo Estado, deve respeitar todas as características como se fosse serviço público privativo.
	Ou seja, quando serviço público tiver características de atividade econômica em sentido estrito, nem todas as obrigações de serviço público deverão ser respeitadas. Quais? Depende da lei, pois ela vai estabelecer quais os princípios e características deverão ser respeitadas. 
Ex: sendo atividade não privativa prestada pela iniciativa privada, o preço será estabelecido pelo particular, não terá que respeitar a regularidade, a modicidade tarifária, etc., como tem característica de atividade econômica em sentido estrito. Mas por se tratar serviço público, algumas dessas características podem ser suprimidas. Por exemplo: se tratando de educação, pode ser estabelecido que o preço das mensalidades não poderão ultrapassar certo valor. Ex: o aumento absurdo da tarifa de energia, fere um principio básico do serviço público, que seria a modicidade tarifária. Porém, como se trata de atividade não privativa, temos esse problema.
	Então, essa foi a classificação adotada por toda a doutrina. Mas com todas essas mutações que o direito administrativo sofreu durante os anos, algumas legislações estabeleceram novos regimes. Por exemplo, a lei geral de telecomunicações diz que o serviço público privativo (que antes era entendido como de titularidade do Estado), poderia ser prestado em regime público ou privado. Então, não importa quem está prestando o serviço público privativo, sendo o Estado ou a iniciativa privada, a titularidade continua sendo do Estado, mas se o serviço for essencial, pelo menos um prestador terá que existir. Se não for essencial, não precisa existir nenhum prestador, mas se existir será classificado como serviço público privativo de regime privado. No caso, quem vai determinar que o serviço é essencial ou não será a Agência Nacional de Telecomunicações e poderá variar com o tempo. Ex:antes o orelhão era considerado um serviço essencial, hoje não mais. 
	Sendo essencial, deve haver pelo menos um prestador não necessariamente de regime público, pode ser um prestador privado, pois é um serviço público privativo, delegável ao particular através da concessão e permissão. Se o serviço não for essencial, pode ser realizado através de uma autorização de serviço público, que falamos que só existia no setor de telecomunicações lá em administrativo I.
	Quando o serviço público privativo for prestado em regime privado, ele não é delegável através de concessão e permissão, pois não é essencial, mas através de autorização por independer de licitação e, desta forma, possuirá características de atividade econômica em sentido estrito. Ou seja, não precisará obedecer as características e princípios do serviço público. Obedecerá apenas os que estiverem estabelecidos em lei. No caso do setor de telecomunicações a lei estabeleceu três: universalidade, continuidade e modicidade. 
	Então, terá características de atividade econômica em sentido estrito o serviço público não privativo e o privativo de regime privado, quando o Estado delega a prestação ao particular. Também existe a possibilidade de uma entidade privada prestar o serviço público privativo com regime parcial de direito público, não possuindo as características de atividade econômica em sentido estrito. 
	Essa bagunça toda acontece porque no Brasil, continua-se utilizando de um conceito clássico francês de serviço público. Estabelecendo, este conceito, que serviço público é todo e qualquer serviço público prestado pelo Estado, através de regime jurídico total ou parcial de direito público, visando o interesse da coletividade. Então, não há como fugir desse conceito, dá apenas para tentar flexibilizar ou acrescentar algo, mas não dá para não ter isso como base. 
	Na Europa não existe mais o conceito de serviço público. O grande problema é que a doutrina brasileira ainda não entendeu que não existe mais esse conceito, por isso essa confusão do que é serviço público e o que atividade econômica em sentido estrito. o que a união europeia fez foi pegar os conceitos da doutrina norte americana, que entende que serviço público é o serviço prestado pelo Estado (conceito amplo), mas quando se fala em atividade prestada pela administração pública, não se fala em serviço público, se fala em “public utilities”. Nesse conceito, o Estado não presta atividades econômicas. O Estado apenas controla, estabelecendo que algumas atividades econômicas são de utilidade pública e, com isso determinado em lei, terá que respeitar as características do que nós entendemos como serviço público. 
	Então, a Europa extinguiu o conceito de serviço público, pois é um conceito muito fechado que traria problemas no futuro. Logo, no tratado da união europeia (era outro nome nessa época), utilizou-se uma expressão nova: serviço de interesse econômico geral. Essa concepção ficou desaparecida durante 30 anos, mas em 86, o neoliberalismo entendeu o objetivo dessa nova expressão, sendo este dar mais liberdade no uso dessa formulação mais próxima ao modelo norte americano. Na verdade, ‘serviço de interesse econômico geral’ é o modelo europeu do ‘public utilities’ americano. Então, cada estado membro da união europeia vai definir o conceito dessa expressão, falando que além de ser uma atividade econômica, possui uma utilidade pública e, por consequência, poderá ser estabelecidas obrigações de serviço público. Obrigações que antes eram entendidas pelosfranceses como de serviço público. 
	 Podendo então, cada Estado membro, ao estabelecer que atividades econômicas possuirão essa utilidade/missão pública e, por consequência, possuirão determinadas obrigações de serviço público. Passou a existir apenas o conceito de obrigações de serviço público e não mais de serviço público. As atividades econômicas lá passaram a ser classificadas de forma distinta. 
	Então, na nossa classificação, quando falamos de serviço público não privativo prestado pela iniciativa privada ou de serviço público privativo prestado em regime público ou regime privado, possuindo características de atividade econômica em sentido estrito, na verdade, é uma tradução brasileira do que os europeus chamam de serviço de interesse econômico geral com características de serviço público e do que os americanos chamam de ‘public utilities’. 
	Essa nossa tentativa de aproximação sempre existiu no que tange o serviço público não privativo, mas quando se trata de serviço público privativo, passou a existir a partir de 96 e, basicamente, só no setor de telecomunicações. Em outros setores, tentou-se estabelecer isso sem êxito. Mas isso criou, desde então, uma confusão por ainda dizer que as atividades econômicas só podem ser serviço público ou atividade econômica em sentido estrito. o que falta na doutrina e na legislação brasileira é a criação de um novo instituto.
	Essa dificuldade existe porque desde 96, essas leis setoriais tentaram estabelecer certa competitividade na econômica, e por isso desmembraram as atividades econômicas. Por exemplo, antes da década de 90 dava para classificar que, por exemplo, a prestação de energia elétrica era serviço público. Era possível identificar se qualquer atividade era um serviço público ou uma atividade econômica em sentido estrito. Mas em 96 o legislador desmembrou essas atividades. Então, por exemplo, a lei do petróleo desmembra esse setor em vários segmentos, desde as jazidas até o refino e a revenda, isso existe no setor de energia elétrica, no setor de telecomunicação, etc. O objetivo foi trazer mais competitividade aos diferentes setores, mas trouxe essa dificuldade na classificação, já que temos dentro de uma mesma atividade, diferentes classificações. 
	A ADPF 46 tentou estabelecer se o serviço postal era um serviço público ou atividade econômica em sentido estrito, mas a confusão era tanta que na verdade, atuavam nessa atividade como bem entendiam. O STF entendeu que seria um serviço público, mas na verdade, não adiantou de nada essa decisão, pois não definiu de forma correta, não definiu se o serviço postal de forma expressa também seria serviço público, por exemplo. O art. 21, inciso X, da CF fala que compete a União manter o serviço postal e o correio aéreo nacional, não especificando se trata de serviço público. Se falasse de concessão ou permissão, nos remeteria ao art. 175 que fala de concessão de serviço público, logo se trata de serviço público. Se formos ver a lei postal, estará especificado que se trata de serviço público. Mas como essa atividade foi desmembrada, resta a dúvida. 
	Recapitulando, essa classificação do Eros Grau do serviço público quanto a titularidade, como sendo privativo e não privativo, é a mais importante, mas existem outras. Como por exemplo:
	Quanto à essencialidade: Como mencionamos, podemos ter o serviço público essencial e não essencial. A legislação estabelece quais são os serviços essenciais, pois estes são imprescindíveis para a sociedade, não podendo ser totalmente paralisados, como por exemplo: a distribuição de energia elétrica, o serviço de transporte, distribuição de água, etc. Por exclusão, o que não for essencial não estará definido como tal. Ex: está na lei de greve (7310) os serviços considerados essenciais. 
	Quanto a delegabilidade: Existem serviços que são delegáveis e outros que não são. Por exemplo, se formos considerar o serviço policial um serviço público, como era considerado anteriormente, poderíamos falar que é indelegável, bem como a prestação jurisdicional. Mas essa classificação cabia quando era adotado, o conceito amplo de serviço público, sendo qualquer atividade prestada pelo Estado. 
	Quanto ao destinatário: essa é bastante utilizada, podendo ser o serviço público 1) Uti universali (geral): prestado a um número indeterminado de pessoas, e não gera direito subjetivo a ninguém de exigi-lo para si, individualmente. Por exemplo, a iluminação pública é uti universali, pois não como você escolher se que ou não esse serviço, deverá pagar uma taxa referente a ele ao município; e 2) Uti singulari (individual), prestado a um destinatário determinado, que, se cumprir com suas obrigações (pagamento de tarifa ou preço público), terá direito de exigi-lo. O serviço uti singuliari pode ser cortado, se o particular não cumprir sua obrigação. Se o particular não pagar a conta de água, não receberá a água, mesmo sendo essencial.
	Quanto à obrigatoriedade: existem serviços que são obrigatórios e outros são facultativos, relacionados a classificação uti singulari e universali. O compulsório seria todo serviço uti universali, onde o particular não escolhe se terá ou não tal serviço e a obrigação que traz. Ele é mantido por dotação orçamentária, pela arrecadação de tributo (geralmente é taxa). Já os serviços uti singularis são sempre facultativos. 
(... continuação da classificação de Eros Grau quanto a atividade econômica em sentido estrito)
Atividade econômica em sentido estrito
Atividade econômica em sentido amplo se divide entre serviço público e atividade econômica em sentido estrito. Atividade econômica em sentido estrito é aquilo que o Estado realiza e gestiona, não sendo um serviço público. Ex: Caixa Econômica Federal e Banco do Brasil. Possui o elemento subjetivo, pois é prestado pelo Estado; possui o elemento objetivo, pois se dá em um regime parcial de direito público; e possui o elemento formal, pois visa o interesse público. Mas falta o quarto elemento que é o da legitimidade. Em alguma lei ou na constituição a sociedade transfere essa atribuição para o Estado estabelecendo tal atividade como serviço público? Não. Logo, não se trata de serviço público, mas é prestado pelo Estado, sendo uma atividade econômica em sentido estrito. É o elemento da legitimidade que vai estabelecer do que ser trata, de serviço público ou atividade econômica em sentido estrito. Se for serviço público, estabelecerá ainda se o regime e total ou parcial de direito público. Então, o conceito de atividade econômica em sentido estrito se dá por exclusão, por ser o que não for serviço público.
Monopolizada
O monopólio estatal pode ser de atividade essencial à preservação da ordem econômica (precisa de previsão constitucional) ou de atividade que afete a soberania (não precisa estar na CF). A atividade de petróleo é monopolizada, mas vemos na constituição que empresas privadas podem buscar petróleo no Brasil. Isso porque o art. 177, §1º da CF estabeleceu essa possibilidade, criando uma nova classificação dentro de atividade econômica em sentido estrito monopolizada, podendo ser flexível ou não flexível. 
-Flexível
- Não flexível
Não monopolizada
A atividade do banco do Brasil e da Caixa Econômica Federal não é monopolizada, mas o Estado pode, através de uma lei especifica criar nichos específicos para aquela determinada empresa pública ou sociedade de economia mista, podendo ser exclusiva ou não exclusiva. Por exemplo: é de exclusividade do Banco do Brasil receber todos os fundos relacionados a depósitos bancários judiciais. 
- Exclusiva
- Não exclusiva
Características, princípios e obrigações do serviço público
	Se formos na lei geral de serviço público (8987), ela estabelece em seu art. 6º, §1º, que todo serviço público deve ser prestado de forma adequada. Ou seja, isso seria respeitar os princípios inerentes ao sérvio público que estão espalhados por distintas leis e doutrinas. Como os princípios possuem força normativa, também tem sua aplicabilidade. Temos os princípios gerais, fundamentaise setoriais (adm. I), são os princípios setoriais (não são todos):
Generalidade/universalidade:
Significa que o serviço público deve ser prestado a todo e qualquer cidadão. O serviço não pode deixar de ser prestado para quem o solicitar, mesmo sendo um serviço individual. 
Continuidade:
Alguns falam só em continuidade e não em regularidade. Mas é preferível traçar uma diferença básica entre os princípios. Por exemplo: a continuidade significa que o serviço público é perene, só podendo ser extinto por lei ou pelo próprio ente que o criou. 
Quanto a esse principio, a legislação estabelece na lei 8987/95 em seu art. 6, §3º, que o serviço público pode ser descontinuado mesmo sendo essencial em duas hipóteses: 1) quando não houver pagamento, porém deve haver um aviso prévio. Ex: não pagou a conta de luz por dois meses. Aviso que em 10 diz ela será cortada. Ou 2) quando existir alguma situação emergência. Ex: por motivos de reparo em algum vazamento, a distribuição de água foi cortada temporariamente.
Divergência - O problema é que o código de defesa do consumidor estabelece, em seu art. 22, que os serviços essenciais não podem ser descontinuados de maneira alguma. A lei 8987 é de 95, logo, revoga o CDC, de acordo com o pensamento dos administrativistas, diferente do que pensam os civilistas. Prevalece o entendimento que poderá ser descontinuado desde que haja um aviso prévio, por não ser justo com aquele que paga a taxa ou tarifa e que, por conta dos inadimplentes, pagará a mais. A lei de saneamento básico (Art. 40, §3º da Lei n°11.445/07) estabelecesse a possibilidade de descontinuidade do fornecimento de água até para repartições públicas. 
	A jurisprudência entende que a descontinuidade do serviço público essencial, como a distribuição de energia elétrica, para prejudicar o usuário final, mas pra prejudicar a empresa pública ou privada que presta serviço público pode. Ex: a supervia não pagou a conta de luz desse mês, a light cortará a luz da sede administrativa e não da rodovia. Depois que a jurisprudência passou a admitir isso, veio a lei de saneamento básico estabelecendo tal possibilidade expressamente. Ex: um hospital pode ter sua água cortada por inadimplência, mas não será o usuário que sofrerá, então a água da sede administrativa será cortada. Então já se admite a descontinuidade de serviços uti universali excepcionalmente, desde que a coletividade como um todo não seja prejudicada. 
Eficiência:
O serviço público deve ser prestado com eficiência, cumprindo com sua finalidade.
Cortesia:
De forma cortês, com humanidade. 
Modicidade:
Qualquer taxa ou tarifa, a forma pela qual aquele serviço público é financiado, a forma pode variar de acordo com o tipo de serviço, mas por ser um serviço público deve respeitar a modicidade. A modicidade não é só tarifária mas financeira. 
Regularidade:
A regularidade, diferente de continuidade, significa que o serviço público não pode ser interrompido na sua prestação. Mas a maioria da doutrina denomina também de continuidade. Existem algumas exceções
Atualidade: 
Atualizada no sentido tecnológico para melhor prestar o serviço.