Direito Administrativo I

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Direito Administrativo I – Carlos Aguiar 
25/04/2013 – Início da matéria para a P2
Poderes Administrativos
Os poderes administrativos representam as prerrogativas que a administração tem para administrar o interesse público. Os poderes representam a instrumentalização da atuação da administração que deverá ser exercida dentro dos parâmetros da lei, assim como, tudo que se refere a gestão pública (princípio da legalidade). Poderemos estabelecer e classifica-los da seguinte forma: 
Poder Discricionário – Significa dizer que o gestor publico tem maior liberdade, dentro dos parâmetros da lei, para decidir escolhendo alternativas que sejam convenientes e oportunas para a pratica do ato administrativo. O poder discricionário, que advém de um ato discricionário, permite a administração avaliar, ponderar, fazer o juízo de valor específico para finalização do ato. Significa dizer que a administração realiza e concretiza o mérito administrativo pois a lei permite que ela assim proceda, quando define no texto legal expressões como: “depende da administração até 30 dias de suspensão, se há indícios de periculosidade ou conceitos indeterminados que dependam de interpretação, por exemplo: boa fé, moralidade publica, segurança publica e etc.
Poder Vinculado/Regrado – Significa dizer que o agente publico não tem, porque a lei ao autoriza, liberdade para decidir fora dos limites que vinculam o gestor, que finalidade de limita-los, condiciona-los. Daí, a sua principal função “condicionamento dos direitos”, com base no principio da supremacia do interesse publico, tendo como fundamento a legalidade (Art. 5º, II e Art. 37 da CF).
Funções da polícia e seu fundamento
	O fundamento se encontra na contradição entre o interesse publico em função do interesse particular, bem como o exercício de suas funções, como atividade administrativa, poderá ser realizado de quatro maneiras:
Ordem de polícia – Implementado de uma maneira geral pelo Estado a toda a sociedade, através de leis e atos normativos da administração publica que condicionem o interesse particular e o exercício desses direitos. Somente as leis é que tem o papel de criar ou restringir direitos, pois os atos administrativos tem o papel de secundar, auxiliar, regulamentar conteúdo de lei.
Fiscalização de polícia – Papel desempenhado pela a administração com a finalidade de verificação e constatação da regularidade do cumprimento das ordens de polícia, que poderá ser preventiva ou repressiva. No segundo a administração atuará aplicando sanção administrativa.
Consentimento de polícia – A administração, seguindo os princípios da lei, poderá consentir que o administrado exerça atividades particulares com o seu consentimento, regra geral, através das licenças ou autorizações. A primeira normalmente refere-se ao ato vinculado da administração, que cumprindo os requisitos por ter sua atuação regrada ao que a lei define. Daí, o agente publico não forma mérito administrativo, pois trata-se de uma qualidade específica do ato discricionário e consequentemente, do poder discricionário.
08/05/2013
Sanção de polícia – É o reflexo da irregularidade no cumprimento das ordens de polícia, que ocasionará sempre dentro dos parâmetros da lei, aplicação de penalidade administrativa a toda a sociedade em razão de todos estarem vinculados a ordem de polícia. A sanção administrativa para ser aplicada deverá obrigatoriamente, sob pena de nulidade observar o principio do contraditório e ampla defesa, bem como consequência do devido processo legal no âmbito administrativo. Não podemos deixar de considerar que a lei deve ser aplicada como fundamento legal da punição administrativa, mas acima de tudo será na lei que estarão estabelecidos as espécies de sanções administrativas.
Poder de Polícia – Pode se caracterizar como sendo o poder administrativo que tem a finalidade de controlar e fiscalizar direitos com a parte do administrador, obrigará a fiscalização a conceder a licença, pois forma direito subjetivo, enquanto o outro, depende de avaliação discricionária da administração que poderá ou não, dependendo do juízo de valor sobre a conveniência ou oportunidade – porte de arma é o exemplo. Autorização é discricionária e precária, podendo ser modificada e revogada a qualquer tempo, diferente da licença, que depois de concedida não pode ser revogada, mas sim anulada.
Funções: Ordens
Definição Legal: Art. 78 do CNT – Define legalmente o poder de polícia.
15/05/2013
Características do poder de polícia e sua delegação 
▪ Discricionariedade e Vinculação – Os atos de polícia poderão caracterizar atos discricionários, onde o administrador terá mais liberdade para atuar, bem como atos vinculados, quando a liberdade é restringida, devendo atuar conforme determina a lei. Ex: Lei seca.
▪ Autoexecutoriedade – Significa dizer que os atos de polícia são aplicados imediatamente, independente de autorização ou outro poder, sempre encontrando na lei o fundamento legal. Ex: Choque de ordem.
▪ Coercibilidade – Significa que a sociedade em geral deve obedecer as determinações de polícia de uma maneira geral.
Poder Disciplinar – Confere à administração a possibilidade de avaliar, apurar e aplicar penalidades administrativas. O poder disciplinar terá como objeto aplicação de penalidade administrando os servidores e os agentes públicos de uma maneira geral, como decorrência do exercício do poder hierárquico, pois na administração a sua organização é estruturada em níveis hierárquicos, onde a lei legitimará que a sanção administrativa deverá ser aplicada pelo superior hierárquico – é a referencia de verticalização funcional. O instrumento de apuração se caracterizará por processo administrativo que terá como objetivo verificar a materialidade (circunstancias) e definir as responsabilidades administrativas, segundo, no caso de servidor, observando o estatuto do agente publico, pois será esta lei que servirá quando a administração deverá observar o contraditório e a ampla defesa em razão da aplicação de penalidade administrativa.
Com relação ao particular que poderá sofrer penalidades administrativas, terá como fundamento sempre a observação da lei e vínculos com os quais mantém com a administração publica, por exemplo, contrato – Lei 8.666/93, Art. 86 e 87. Temos uma diferença com relação ao vinculo e que aplica a punição, pois não existe hierarquia entre a administração e o particular.
Poder Hierárquico – Refere-se a possibilidade de organizar, estruturar, rever, determinar a pratica de atos na administração. Deste poder teremos duas formas para o seu exercício, com relação a delegação de competência e a avocação de competência. A partir daí, teremos a delegação de competência como o instrumento de deferência de atribuições de um superior hierárquico para agentes e órgãos da administração de maneira temporária e especial, embora pela sua característica possa a qualquer tempo revoga-la. Há atos administrativos que são indelegáveis, segundo a Lei 9.784/99 - 
Atos de caráter normativo, decisões sobre recurso e matéria de competência exclusiva (Art. 84, PÚ da CF – Diz o que pode ser delegado e o que não pode).
Quanto a avocação é a forma excepcional do superior hierárquico chamar para si a competência de subordinado (Art. 15 da Lei 9.784/99).
Poder Regulamentar – É a maneira da administração regular os atos administrativos, que com base na lei encontrará os parâmetros para o seu fundamento, quer dizer que administração não poderá criar direitos e obrigações (Art. 5º, II da CF), pois somente a lei poderá estabelecer, cabendo ao chefe do executivo regulamentar conteúdo de lei pelo qual o decreto é um instrumento específico (Art. 84, IV da CF).
● Admite o D. Administrativo à possibilidade do decreto autônomo?
Minha resposta: A partir de uma ideia tradicional de legalidade, a doutrina tradicional sempre disse o administrador somente pode atuar se a lei expressamente autorizar. Essa ideia tradicional de legalidade traz a seguinte consequência: a doutrinamajoritária não admite, em regra, a figura do decreto autônomo, ou seja, não pode o administrador editar um decreto, sem prévia autorização legislativa; esse é o decreto autônomo, aquele decreto sem a intermediação do legislador, é o decreto baixado com fundamento direto do texto constitucional. Se a lei autorizar, o decreto editado não vai ser autônomo; se a lei autoriza, o decreto vai ser baixado com fundamento nessa lei, sendo chamado pela doutrina, nesse caso, de decreto regulamentar ou decreto executivo, é o decreto que executa uma lei pré-existente. Esse é o decreto válido. Entretanto, atualmente, após a emenda constitucional nº 32/01, existe a previsão excepcional desse tipo de decreto no At. 84, VI da CF.
06/06/2013 
Poderes e atos administrativos
Extinção de atos administrativos
Poderemos encontrar duas e importantes formas de extinguir o ato administrativo, seja ele por sua revogação ou pela anulação.
No primeiro caso, o ato administrativo será anulado se ele for ilegal; de qualquer modalidade tendo os efeitos da anulação retroagidos a data da sua instituição (efeito ex tung). O ato nulo não gera efeitos por ferir a legalidade, sendo possível de controle interno por parte da administração, aplicando o principio da auto tutela, bem como o poder judiciário poderá exercer o controle, no sentido de proteção da legalidade. Neste sentido caberá tanto á administração quanto ao poder judiciário desfazer ou extinguir um ato administrativo ilegal.
Atualmente a Lei 9.784/99 que trata do processo administrativo, no seu Art. 55, permite que a administração publica avalie discricionariamente a possibilidade de convalidar um ato nulo, sob a perspectiva da existência de determinados atos. Caso sejam anulados gerariam enormes prejuízos para a administração, daí, a possibilidade legal da administração convalidar atos, desde que estejam de acordo com os seguintes requisitos: Defeito sanável, que não implique em prejuízo no interesse público, nem para terceiro e que esteja vinculado á competência do ato e sua forma, não sendo ela essencial. Sendo assim, um ato praticado por agente incompetente pode ser convalidado (depende da administração) salvo nos casos de usurpação de função, pois nesse caso o indivíduo não é agente publico, não tem investidura publica e o ato é inexistente. Esta convalidação atende o principio da legalidade e pode ser objeto dela ato discricionário e ato vinculado (da convalidação).
Ato administrativo pode ser convalidado
A revogação recaí sempre sobre um ato discricionário e precários de um ato válido (ilícito/revogação/anulação/cassação/caducidade)
A administração tem competência privada para avaliar á conveniência e a oportunidade para revogar o ato cujos efeitos serão a partir do desfazimento do ato, não poderá realizar juízo de valor sobre esta perspectiva em principio pela aplicação do principio da separação de poderes.
Cabe ressaltar que a revogação de um instituto interno de controle da administração, que poderá ser igualmente aplicado pelo poder judiciário e legislativo no desempenho de suas funções atípicas administrativas.
	
Outros casos de extinção do ato administrativo
Cassação = medida punitiva (quando não cumpre os requisitos necessários é cassado o direito).
Caducidade (desconsidera o ato praticado e acaba com os efeitos).
Extinção (propriamente dita – pode ser classificada como natural, subjetiva e objetiva).
Devemos destacar que a administração tem a prerrogativa de revogar os atos discricionários e precários, embora, diante do caso concreto, precisamos observar que existirão atos que não poderão ser revogados pelas suas próprias características, são eles:
Atos vinculados (em razão de gerar direito subjetivo);
Atos consumados (que geram direitos adquiridos);
Atos que integram um procedimento que foi finalizado, por exemplo, licitação realizada e contrato assinado (não se pode revigar licitação);
Atos praticados anteriores que foram exauridos e editados em relação a atos posteriores de competência diferente.
A administração poderá de uma forma bem específica convalidar atos diante de uma circunstancia muito especial, conforme o Art. 54 da Lei 9.784/99, quando admite que diante de omissão da administração poderá um ato ser convalidado, num prazo de 5 anos, desde que o efeitos sejam favoráveis ao administrado – decadência.
Atributos dos atos administrativos
▪ Imperatividade ou Coercibilidade – É obrigatório a todos.
▪ Auto executório – É aplicável imediatamente, independente da autorização de outro poder.
▪ Presunção de legitimidade – Tem caráter relativo ao admitir a prova de sua ilegalidade levada a efeito pelo administrado em qualquer instancia.
	Espécies de atos administrativos
Atos normativos – Estabelece conduta, norma, procedimento. Ex: Decretos, resoluções. Visam criar atos de comportamento.
Atos ordinatórios – Organiza a administração, estrutura. Tem natureza de organizar o ordenamento. Ex: Portarias.
Atos negociais – Consentimento. Ex: Pedir licença para abrir um negócio.
Atos enunciativos – Certificação de situação. Ex: Certidão de nascimento, óbito, etc.
Atos punitivos – Contem sanção imposta pela lei e imposta pela administração. Pode vim do poder disciplinar ou poder de polícia. Ex: Multa de transito. 
Destaques (apostila do dia 24/05/2013)
Controle da administração pública
A administração deve sempre atuar em consonância com os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico. Art. 37 da CF. (Princípio da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência).
Conceito de controle, segundo Hely Lopes Meirelles: “Controle, em tema de administração publica, é a faculdade de vigilância, orientação e correção que um poder, órgão ou autoridade exerce sobre a conduta funcional do outro.”
Classificação das modalidades de controle: 
▪ Controle quanto ao órgão executor 
 Administrativo; 
Legislativo;
Judicial.
▪ Controle quanto ao momento que se efetua 
Prévio – Controle preventivo que visa impedir que seja praticado ato ilegal ou contrário ao interesse publico (Art. 49, II, XV, XVI, XVII da CF).
Concomitante ou Sucessivo – Acompanha a realização do ato para verificar a regularidade de sua formação. Ex: Fiscalização sobre as escolas, hospitais e outros órgãos públicos prestadores de serviços á coletividade.
Posterior, Subsequente ou corretivo – Verifica-se após a conclusão dos atos. Tem por objetivo revê-los para eventualmente corrigi-los, desfazê-los ou apenas conformá-los. Ex: Homologação do julgamento de concorrência.
▪ Controle quanto à localização do órgão que os realiza
Interno – É o controle que cada poder exercerá sobre seus próprios atos. O sistema de auditoria é a modalidade de controle interno mais utilizado.
Súmula 346 do STF: “A administração Pública pode declarar a nulidade de seus próprios atos”.
- Qualquer ato administrativo que for ilegal é anulável. Quem pode anular é a Administração Pública (controle interno) e o Poder Judiciário (controle externo; praticado pelo poder executivo) com efeitos retroativos (Ex Tunc). 
OBS: O controle das contas públicas pelo TCU será com relação ao momento do controle concomitante e posterior, pois o controle prévio é privativo da administração, sob pena de violação da separação dos poderes (Prévio nunca). 
Externo – Realiza-se por órgão estranho a administração responsável pelo ato controlado. Encontra-se previsto na CF/88, no capítulo concernente á fiscalização contábil, financeira e orçamentária, dispondo que o controle externo fica a cargo do Congresso Nacional, com o auxilio do Tribunal de Contas. Ex: A apreciação de contas do executivo e do judiciário pelo legislativo; a anulação de um ato do executivo por decisão do judiciário.
Art. 70, 71 da CF – Controle externo das contas do governo pelo Congresso e pelo Tribunal de Contas da União.
O controle da administração deve ser entendido como expressão de todos os poderes que exercem atividade administrativa. Ex: Poder Legislativo;Poder Judiciário; Tribunal de contas da União.
A referência importante da natureza jurídica do Tribunal de Contas (o Tribunal de Contas pode ser da União, Estado, Municípios e DF) – Tem natureza administrativa, tendo suas decisões caráter administrativo, o que representa um tribunal com atribuições constitucionais que auxilia tecnicamente o congresso nacional no controle externo nas contas do Estado de uma maneira geral, bem como deve realizar o próprio controle externo (Art. 70 a 75 da CF).
▪ Controle quanto ao aspecto controlado
De legalidade ou legitimidade – Pode ser exercido pelos três poderes. Tem como objetivo verificar a conformação do ato ou procedimento administrativo com as normas legais que os regem.
De mérito – É exercido pela administração e, excepcionalmente, pelo poder judiciário. Tem como objetivo verificar a conveniência ou oportunidade do ato controlado.
Mérito: É o juízo de valor privativo da administração publica com relação à avaliação sob a conveniência e oportunidade para pratica de ato administrativo. Sempre estará presente nos atos discricionários, não constando do ato vinculado.
Controle administrativo
Conceito, segundo Hely Lopes Meirelles: “Todo aquele que o executivo e os órgãos de administração dos demais poderes exercem sobre suas próprias atividades, visando a mantê-las dentro da lei, segundo as necessidades do serviço e as exigências técnicas e econômicas de sua realização, pelo que é um controle de legalidade e de mérito”.
O controle sobre os atos pode ser
Ex Officio: a autoridade competente constata a ilegalidade de seu próprio ato ou de ato de seus subordinados.
Provocado: pelos administrados através dos recursos administrativos.
 O poder-dever de autotutela fundamenta-se nos princípios a que se submete a administração pública, como o da legalidade e o da predominância do interesse publico. Esse controle é exercido, por regra, pelos órgãos superiores sobre os inferiores/ controle hierárquico. 
Meios de controle, segundo Hely Lopes Meirelles: 
Fiscalização hierárquica: Decorre do poder hierárquico que faculta à administração a possibilidade de escalonar sua estrutura, vinculando uns a outros e permitindo a ordenação, coordenação, orientação de suas atividades. Dela derivam as prerrogativas ao superior hierárquico de delegar e avocar atribuições, assim também o dever de obediência. A fiscalização hierárquica pode ser realizada a qualquer tempo, antes ou depois da edição do ato, e independentemente de qualquer provocação. 
Recursos administrativos: Meios que podem utilizar os administrados para provocar o reexame do ato da administração pública. 
Modalidades de recursos administrativos:
Representação – Denuncia de irregularidade internas ou de abuso de poder na prática de atos administrativos. Pode ser feita por qualquer pessoa á autoridade competente para conhecer e coibir tal irregularidade. A atividade da autoridade é vinculada e não discricionária.
Reclamação administrativa (por Diógenes Gasparini) – É a oposição solene, escrita e assinada, a ato ou atividade pública que afete direitos ou interesses legítimos do reclamante. Ex: A que impugna lançamentos tributários e a que se opõe a determinada medida punitiva.
 Quanto à prescrição, segundo Hely Lopes Meirelles: “O prazo fixado para a reclamação administrativa é fatal e peremptório para o administrado, o que autoriza a administração a não tomar conhecimento do pedido se formulado extemporaneamente. Mas nada impede que a administração conheça e acolha a pretensão de reclamante ainda que manifestada fora do prazo, desde que se convença da procedência da reclamação e não haja ocorrido a prescrição da ação judicial cabível. Daí, por que a doutrina tem aconselhado o conhecimento e provimento da reclamação extemporânea quando é manifesto o direito reclamado”.
Pedido de reconsideração: Trata-se de requerimento, pelo interessado, de reexame de determinado ato administrativo á mesma autoridade que o emitiu, para que o mesmo seja invalidado ou modificado, nos termos do pedido do requerente.
 Recursos Hierárquicos: Pedido de reexame do ato dirigido á autoridade superior a aquela que proferiu o ato, sobre todos os seus aspectos. Podem ser próprios ou impróprios:
Próprios – É dirigido pela parte á autoridade ou instância imediatamente superior, dentro do mesmo órgão em que o ato foi praticado. Ele é uma decorrência da hierarquia e, por isso mesmo, independe de previsão legal.
Impróprios – São dirigidos á autoridade de outro órgão de hierarquia diversa daquela que proferiu o ato. Como não decorre do Poder hierárquico, ele só é cabível se previsto expressamente em lei.
Revisão: Recurso previsto para reexame da decisão de que se utiliza o servidor público pela administração, em caso de surgirem fatos novos suscetíveis de demonstrar a sua inocência. Está prevista nos artigos 174 a 182 da Lei 8.112/90.
Processo Administrativo (Conhecido como Processo Administrativo Licitatório).
Conjunto ordenado de atos que devem ser praticados pela administração com a finalidade de formar a decisão administrativa, que deverá atender os princípios da administração (Art. 37 CF), bem como os princípios abaixo:
Legalidade Objetiva: O processo administrativo deve ser instaurado com base e para preservação da lei.
Oficialidade ou Impulsão: O processo ainda que instaurado por particular, deve ser impulsionado pela administração, até que seja proferida decisão final.
Informalismo: Não há necessidade de formalidades exageradas e rígidas. Bastam aquelas necessárias á obtenção da certeza jurídica.
Verdade Material: Também chamado de principio da liberdade na prova. A administração poderá valer-se de qualquer prova lícita de que tenha conhecimento para decidir sobre os fatos.
Garantia de Defesa: O interessado tem o direito de observância do rito adequado ao processo. Deve ser cientificado do processo, ter oportunidade para defesa após a acusação, possibilidade de produção de provas de seu direito e etc. – Art. 5º, LIV e LV da CF.
Fases do processo administrativo:
Instauração: Apresentação escrita dos fatos e indicação do direito que ensejam o processo. Pode ser feita pela administração ou por particular interessado.
Instrução: É o momento em que se produzem provas para a posterior elucidação dos fatos.
 Defesa: Deriva do Art. 5º, LV da CF/88, propicia a todo acusado, seja em processo judicial ou administrativo.
Relatório: Trata-se de um resumo daquilo que foi apurado no processo. É peça meramente informativa e opinativa, não vinculando a Administração ou os interessados no processo.
Julgamento: Decisão da autoridade ou órgão competente sobre o objeto do processo. Não está vinculada ao relatório.
Cabe ressaltar que poderemos encontrar processos administrativos com determinadas peculiaridades no que se relaciona, regra geral, o qual a lei fundamenta o processo administrativo, como por exemplo, a Lei 9.784/99, estabelece o processo administrativo da união federal, o processo licitatório – Lei 8.666/93, processo administrativo tributário. Todos estão ligados ao gênero processo administrativo, que são suas espécies. 
Modalidades de processo administrativo:
Processo Expediente: Autuação provocada por interessado ou pela própria Administração para obter resposta ao pedido. Ex: Pedidos de certidões, apresentação de documentos para registros internos, etc.
Processo Outorga: Processo pelo qual se pleiteia direito ou situação individual pelo administrado. Ex: Registro de marcas e patentes, concessão ou permissão. 
Processo de Controle: É a espécie de processo em que a Administração verifica a situação ou conduta do agente e expõe resultados, que produzirão efeitos no futuro. Ex: Lançamento tributário e consulta fiscal.
*Processo Punitivo: É o processo em que a administração visa imposição de penalidades nos casos de violação da lei, regulamento ou contrato. Devem, obrigatoriamente, observar o principio do contraditório, permitindo adefesa do acusado. Caso contrario, será nula a pena imposta. – Modalidade que legitima a aplicação de penalidade por parte da administração. Sempre dentro dos parâmetros da lei. Nesse caso, o contraditório e a ampla defesa tem que ser obrigatoriamente observada sob pena de nulidade.
Processo Administrativo Disciplinar ou Inquérito Administrativo: É o meio utilizado pela administração para apurar faltas graves dos servidores públicos e sua consequente punição.
O processo administrativo disciplinar terá a finalidade de estabelecer a responsabilidade administrativa do servidor de acordo com o seu estatuto, embora a administração através do processo administrativo, possa determinar e reconhecer outras espécies de responsabilidades do servidor, que sendo apurada poderá ser caracterizada (Responsabilidade civil e penal).
O poder judiciário tem competência para examinar a legitimidade da sanção imposta. Pode ainda, examinar se a apuração da infração atendeu ao devido processo legal.
Meios sumários para elucidação de fatos e aplicação de penalidades
Sindicância: Meio sumário pelo qual se busca elucidar fatos e posterior instauração de processo e, constatada irregularidade, punição do infrator. Equipara-se ao inquérito policial pois não há defesa do acusado e serve apenas como informativo para posterior instauração de processo administrativo disciplinar.
Verdade Sabida: Ocorre quando a autoridade competente para apurar a infração tem conhecimento pessoal sobre a mesma. Ex: Funcionário que comete falta na presença da autoridade.
Termo de Declarações: Busca-se através do termo de declarações, o esclarecimento do funcionário sobre falta de menor gravidade por ele cometida. Nos casos de confissão, esta servirá de base para a punição cabível.
Controle Legislativo – Exemplos na CF/88: Art. 48, 49, 50, 52, 58, 71 e 72.
Matéria da P2: Todos os poderes e todos os atos administrativos. 
Controle administrativo só caíra na P3.