03 - Fred Didier (Aula LFG)

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�LFG – PROCESSO CIVIL – Aula 03 – Prof. Fredie Didier – Intensivo I – 04/02/2009
ARBITRAGEM
Na arbitragem, um terceiro escolhido pelos litigantes decide o conflito.
Na arbitragem há heterocomposição. 
Normalmente, as partes escolhem uma junta arbitral, não apenas um, mas três árbitros (colegiado arbitral). É o que costuma acontecer. 
Os árbitros têm que ser pessoas capazes, não há necessidade de ser formados em direito. 
A arbitragem é produto da autonomia privada. A liberdade negocial, a autonomia privada é a fonte normativa porque a arbitragem resulta de um negócio jurídico celebrado pelos litigantes que escolhem a solução da arbitragem. 
A fonte da arbitragem é uma fonte negocial, é um negócio jurídico. O negócio jurídico que gera a arbitragem se chama a convenção de arbitragem.
Fonte da arbitragem
	A fonte da arbitragem é a CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM – nome do negócio jurídico em que as partes optam pela solução pelo árbitro. É um gênero negocial que compõe duas espécies:
Cláusula compromissória – é uma convenção de arbitragem prévia, pela qual as partes decidem que se sobrevier um conflito relativo àquele negócio jurídico que acabou de ser celebrado, esse conflito deverá ser resolvido pelo árbitro. Exemplo: contrato de sociedade: no final do contrato estabelece: “eventual discussão sobre os termos deste contrato deverá ser resolvida por árbitro.” A cláusula compromissória é indeterminada. É para o futuro. Se sobrevier o conflito, esse conflito deverá ser resolvido por árbitro. As partes se antecipam ao conflito e dizem que se sobrevier o conflito relativo a determinado negócio, esse conflito deverá ser resolvido por arbitragem. É o que costumam fazer as grandes empresas hoje. É cláusula muito aberta e recente novidade. Foi incorporada em nosso direito em 1996. O juiz pode conhecer de ofício cláusula compromissória. Não pode conhecer de ofício compromisso arbitral.
Compromisso arbitral – o compromisso arbitral pressupõe um conflito já existente. Já existe um conflito instaurado e as partes resolvem que aquele conflito deve ser resolvido por árbitros. O compromisso arbitral, porque sempre se refere a um conflito concreto, pode ser precedido de uma cláusula compromissória. Feita a cláusula compromissória, caso o conflito apareça, vai ser necessário regulamentar a arbitragem. O conflito apareceu e as partes já sabem que aquele conflito deverá ser resolvido por árbitro. Mas não sabem ainda quais serão as regras da arbitragem (quem vai ser o árbitro, qual o tempo da arbitragem, o que vai gastar com isso) e que foi decidida antes pela cláusula compromissória. Quando o conflito surge, será preciso definir o modelo da arbitragem. Porque a arbitragem seguirá o que as partes decidirem. O processo da arbitragem obedece ao que as partes quiserem. São os sujeitos envolvidos que vão estabelecer as regras do processo arbitral: quem vai ser o árbitro, quanto ele vai ganhar, quais serão os prazos. Pode ser que o compromisso arbitral sirva como uma forma de concretização da cláusula compromissória. É possível que haja compromisso arbitral sem prévia cláusula compromissória. Exemplo: Acidente de trânsito: podem as partes fazer um compromisso arbitral na hora, surgido, pois, do conflito. O juiz pode conhecer de ofício cláusula compromissória. Não pode conhecer de ofício compromisso arbitral.
	Quem pode optar pela arbitragem – Não é todo mundo que pode fazer arbitragem. Pela lei de arbitragem, só pessoas capazes podem fazer arbitragem porque, ao escolher a arbitragem se está abrindo mão da jurisdição estatal. Escolhe o árbitro em detrimento do judiciário. Então, só pessoas capazes, no exercício da sua liberdade (que é direito fundamental e não significa só andar de um lado pro outro, mas fazer negócio jurídico é manifestação de liberdade). 
	Arbitragem é inconstitucional? – A arbitragem não seria inconstitucional, porque estaria tirando do Judiciário alguma questão. A arbitragem não é inconstitucional porque não é compulsória. Se a arbitragem fosse compulsória, seria inconstitucional porque vc não pode ser obrigado a não ir ao Judiciário. Por outro lado, ninguém pode ser obrigado a demandar. Eu, pessoa livre, capaz, posso optar por levar o meu problema a um árbitro para que ele decida. 
	Arbitragem e direito público - Há dez anos, o Brasil passou por uma grande transformação do ponto de vista do direito administrativo. E uma dessas transformações é que agora temos um Estado regulador, com agências reguladoras, com economia mais aberta, etc. E as leis que descentralizam a atividade econômica há sempre a previsão de arbitragem envolvendo entes públicos, em alguns negócios. Em parcerias público-privadas a arbitragem é prevista. Então, não fique pensando que a arbitragem fica restrita às questões eminentemente privadas. Mesmo no âmbito do direito público, já se fala em arbitragem. Há hoje inúmeras hipóteses de arbitragem no direito público. A arbitragem no direito do trabalho tem previsão constitucional. 
	Objeto da arbitragem – O objeto da arbitragem não pode ser qualquer direito. Somente direitos disponíveis. E aqui convém entender direitos disponíveis como aqueles que admitem conciliação. 
	O SISTEMA da ARBITRAGEM no BRASIL
	No direito brasileiro o árbitro escolhido pelas partes é juiz de fato e de direito. Importante essa observação porque um árbitro que, por exemplo, receba dinheiro por fora, pratica corrupção porque, mesmo sendo um cidadão comum, mesmo estando no âmbito particular, naquele caso, ele é juiz porque, pela lei de arbitragem, ao exercer as funções de arbitragem, o árbitro é juiz.
	O que há de mais complexo em tema de arbitragem no Brasil é saber qual é a posição do judiciário estatal em face das decisões do árbitro. O que o juiz estatal pode e o que ele não pode fazer em relação à decisão arbitral. É preciso aprender a relacionar a decisão do árbitro com a decisão do juiz estatal. 
	No nosso sistema, a sentença arbitral é título executivo judicial. Isso significa que com a sentença arbitral é possível partir para a execução. É com o se tivesse se originado de um juízo estatal. O árbitro não pode executar as suas decisões. Ele apenas pode certificar direitos. A execução das suas decisões sempre será feita pelo juiz estatal. O árbitro decide, mas não executa. Em relação à sentença arbitral o juiz estatal a executa, a cumpre, a efetiva. Essa circunstância, para Marinoni, revela que o árbitro não é juiz e não exerce jurisdição. Tanto não exerce jurisdição que não pode efetivar as suas decisões. 
	Para Marinoni, essa circunstância tira da arbitragem a natureza jurisdicional. O professor não acha um argumento correto. Poder ou não poder executar é um problema de competência. Um tribunal julga a apelação e não executa a decisão. Quem executa é o juiz a quo. O juiz penal condena, mas quem executa é o juiz da VEP. Então, atribuir a outro juízo a execução não torna o primeiro juiz não juiz. Não é porque o outro Juízo executa, que o primeiro não é juiz. Daí FD entender que o argumento de Marinoni não é bom. 
	Aí um ponto mais polêmico com o qual FD fica indignado: se o árbitro decide, o Judiciário não pode rever a decisão do árbitro. O Judiciário não pode dizer que o árbitro errou, que é injusta. A decisão do árbitro não se submete a um controle de mérito pelo Judiciário. O Judiciário, diante da sentença arbitral pode invalidá-la, o que é muito diferente. Se a sentença tiver algum defeito, não for fundamentada, o árbitro é corrupto, não se respeitou o contraditório, é possível anulá-la em juízo. Eu não posso ir ao Judiciário para que o juiz dê uma nova decisão a respeito. O Judiciário anula para que outro árbitro decida. 
	A alegação em juízo do compromisso arbitral ou de decisão arbitral não se faz por preliminar de mérito, mas por preliminar processual. 
	A invalidação da decisão arbitral pode ser pleiteada pelo prazo de 90 dias, contados da intimação da decisão para a parte propor uma ação de nulidade da sentença arbitral. Essa ação é o equivalente à ação rescisória de sentença, coma diferença que o prazo é de 90 dias e não 2 anos e essa anulatória é só por questão de nulidade. Então, ultrapassados esses 90 dias, a sentença arbitral é definitiva. E aí é que vem a grande pergunta: se há uma decisão por heterocomposição, terceiro imparcial, mediante processo, de modo imperativo, que pode tornar-se indiscutível a partir de determinado momento, ela é jurisdição? FD se filia à concepção majoritária de que a arbitragem no Brasil é jurisdição. 
	Daniel Mitidiero (atenção com esse nome porque ele vive participando de banca de concurso) entende que arbitragem não é jurisdição porque se o juiz pode invalidar a decisão, há controle externo e, como vimos, jurisdição não se sujeita a controle externo. FD não concorda porque esse argumento quer provar que o árbitro não é juiz porque alguém que está fora pode invalidar. DM, para provar que árbitro não é juiz, parte do pressuposto de que quando um árbitro examina, está fora da jurisdição. Ele quer provar que o árbitro não é juiz e diz que quando o juiz estatal invalida é um membro externo que está invalidando. Ora, ele está pressupondo que é membro externo. Por que é membro externo? Porque ele quer dizer que é membro externo. Se eu parto do pressuposto que ambos são juízes, significa que é um outro juiz controlando ato de juiz, o que é plenamente possível, já que jurisdição pode controlar jurisdição. Se eu parto do pressuposto que juiz é juiz, então ele pode controlar. DM não pensa assim. Ele diz que um é juiz e o outro não é. Esse é um raciocínio circular. O ponto de chegada dele é o mesmo ponto de partida. Ele quer provar que árbitro não é juiz, então parte do pressuposto de que árbitro não é juiz para dizer que o juiz estatal controla. Ele parte do pressuposto que é também a sua conclusão porque assim fica fácil. Se meu pressuposto for minha conclusão, meu raciocínio será sempre verdadeiro. Ora, a ação anulatória de 90dias é como se fosse uma rescisória. É uma forma de o poder jurisdicional controlar-se a si próprio e depois de 90 dias não pode controlar nunca mais. 
	E aí, pergunta-se: há coisa julgada? Sentença arbitral faz coisa julgada? Se vc defende que é jurisdicional, há coisa julgada. Se a decisão se torna indiscutível, o que é isso senão coisa julgada? Para FD é coisa julgada, mas se vc defende que arbitragem não é jurisdição, não há coisa julgada. Agora, vai explicar isso para alguém: não é jurisdição, não faz coisa julgada, mas também ninguém pode discutir mais. Então, o que é isso? Não é nada senão coisa julgada, res iudicata. 
	Aí vem a indignação generalizada: Mas e o meu direito de ir ao Judiciário? Perdi no árbitro e não vou poder ir ao Judiciário? Não vai. Vc não foi obrigado a fazer arbitragem. Vc é capaz e livre. Ao fazer o negócio jurídico da arbitragem, vc sabia que a decisão seria indiscutível. “Ah, se eu soubesse disso, não teria feito a arbitragem”. Então vc não é capaz. Deve ter algum problema aí.
	Convenção de arbitragem é negócio jurídico e como todo negócio jurídico pode ser anulado. Se vc foi coagido a fazer a convenção de arbitragem, se houve dolo, fraude, estado de perigo, na feitura da convenção de arbitragem, pode anular, não há problema algum nisso. Assim, qualquer defeito no negócio jurídico pode ser apontado para se anular a convenção de arbitragem. Mas a sentença arbitral só pode ser invalidada no prazo de 90 dias. Se a lei impusesse a arbitragem, aí, sim, haveria inconstitucionalidade. Como não é esse caso...
	E cláusula compromissória em contrato de adesão? Como fica? Cláusula compromissória em contrato de adesão é cláusula abusiva. E como abusiva, é cláusula nula. 
	Caso concreto: foi celebrada convenção de arbitragem. Surgiu um problema e um dois já foi para o Judiciário. Se ele demanda no Judiciário havendo convenção de arbitragem, está errado. O réu tem que alegar, em defesa, convenção de arbitragem: Juiz vc não pode examinar porque há entre nós uma convenção de arbitragem. O juiz extingue o processo sem mérito. Vai que o réu não alega nada. O autor demandou indevidamente no Judiciário, o réu se defendeu mas não alegou a convenção de arbitragem. Essa não alegação também é uma manifestação de vontade que se soma à manifestação de vontade do autor que demandou no Judiciário. Se os dois aceitaram ir para o Judiciário, revogada a cláusula compromissória. Da mesma forma que eles fizeram a cláusula, podem revogá-la depois. São livres. Ambos, livremente, descumpriram a cláusula. Se ambos descumpriram, significa que não estão mais a fim dela. Perderam a vontade. Não tem problema algum. Se o réu não alegar, haverá revogação. Aconteceu isso uma vez. O réu alegou a convenção de arbitragem e reconveio. Ao reconvir, ele está demandando no Judiciário de novo. O juiz entendeu que, ao reconvir, ele aceitou a jurisdição estatal. 
	Por isso que a arbitragem não é equivalente jurisdicional, porque, no Brasil, ela é jurisdição. Até 1996, aqui no Brasil, o árbitro decidia e o juiz tinha que homologar a decisão arbitral, o laudo arbitral. Agora não há mais isso. O juiz estatal não homologa a decisão arbitral, mas o juiz executa a decisão arbitral. Juiz não homologa decisão arbitral. Isso acabou desde setembro de 1996. 
PRINCÍPIOS DA JURISDIÇÃO	
	1)	Princípio da INVESTIDURA
	De acordo com esse princípio a jurisdição deve ser exercida por quem tenha sido devidamente investido na função jurisdicional. 
	A investidura normalmente se dá por concurso, mas também pode se dar por nomeação do Presidente da República (Ministros do STF e do STJ), por nomeação do Governador do Estado e pode ser por convenção de arbitragem para aquele caso concreto. Mas a convenção de arbitragem é investidura para um caso. O árbitro só é juiz de paz ou de direito se for constituído como árbitro, não é porque fez curso de arbitragem ou porque comprou uma carteira preta com brasão dourado no camelô. 
	2)	Princípio da INDELEGABILIDADE
	A jurisdição é indelegável. O órgão jurisdicional não pode delegar a ouro o exercício da jurisdição. Um juiz não pode delegar ao estagiário a elaboração da sentença. E porque rigorosamente ele não pode, ele tem que assinar a sentença porque, para todos os efeitos, a sentença quem deu foi ele. Rigorosamente, os assessores não poderiam fazer o que fazem. Isso é o básico.
	O juiz quando exerce a jurisdição tem vários poderes, o poder de conduzir o processo (fazer o processo andar), de produzir prova (instrutório), de decidir e o poder de executar. Rigorosamente, indelegável, é apenas o poder decisório. A CF, no seu art. 93, XIV, autoriza expressamente que o juiz delegue a servidores a prática de atos não decisórios, a prática de atos de administração e atos mero expediente de caráter decisório (atos de condução do processo). O CPC também tem essa previsão: Art. 162, § 4.º.
		“XIV – os servidores receberão delegação para a prática a de atos de administração e atos de mero expediente sem caráter decisório.”
	
	Os tribunais podem delegar a juízes de primeira instância o poder instrutório e de execução. O STF tem que executar a sua decisão, mas pode delegar isso para um juiz federal ou um juiz estadual. O juiz pode produzir provas para o STF. O poder instrutório e o poder executivo também podem ser delegados, embora seja delegado a outros órgãos jurisdicionais, não é o servidor. Isso porque o servidor só pode receber poder não decisório, poder de condução do processo. Poder instrutório e poder de execução pode ser delegado a outro órgão jurisdicional, no caso, os tribunais. Os tribunais podem delegar aos juízes de primeira instância o poder instrutório e o poder de executar.
	É preciso entender o princípio da indelegabilidade de uma forma mais ampla, compreender essas nuances. A regra é que não se pode delegar poder decisório.
	3)	Princípio da INEVITABILIDADE
	O que significa dizer que a jurisdição é inevitável? Significa que não se pode fugir dos efeitos da jurisdição. Ninguém pode evitar esses efeitos. Não se pode escapar a ela. A jurisdição é ato de império. É inevitável que se sofra asconseqüências dele.	Sentença absurda: transita em julgado. Se vc não concorda com a decisão, recorra. Se não recorrer, vai sofrer as conseqüências disso. 
	4)	Princípio da TERRITORIALIDADE
	A jurisdição se exerce sempre sobre um dado território. Há sempre uma limitação territorial, maior ou menor. O STF, por exemplo, exerce jurisdição em todo território nacional. Um tribunal de Estado exerce jurisdição em todo Estado. Um TRF exerce jurisdição em uma região, que abrange mais de um Estado. 
	Nomenclatura da Justiça Estadual:
Comarca – Nome que se dá à unidade territorial da Justiça Estadual. É uma fração do território sobre a qual se exerce jurisdição na justiça estadual. 
Distrito – Algumas comarcas se subdividem em distritos. Em algumas ainda há distritos, em outras já não há mais.subdivisão territorial da comarca. 
A regra é que a Comarca seja uma cidade e um distrito seja um bairro ou bairros desta cidade. Por que é a regra? Porque pode ser que em algum Estado do Brasil, cidades menores sejam distritos. Às vezes acontece de um distrito ser uma pequena cidade, mas o normal é que a comarca seja cidade e o distrito seja um bairro ou um conjunto de bairros.
	Nomenclatura da Justiça Federal:
Seção Judiciária – Na Justiça Federal o nome dado à “comarca” é Seção Judiciária. 
Subseção Judiciária – É a subdivisão da Seção Judiciária.
	Já na Justiça Federal, a Seção Judiciária é sempre um Estado e a Subseção Judiciária é sempre uma cidade. 
Foro (transcrito das respostas ao final da aula) – É território de jurisdição. Qualquer território de jurisdição se chama foro. Pode ser uma comarca, pode ser um distrito, pode ser uma seção, uma subseção. 
Entrância – É o estágio da Magistratura, da carreira: 1ª entrância (começo da carreira), 2ª entrância, em alguns Estados há Entrância Especial e depois vai para o tribunal. Tem a ver com nível ou estágio na carreira funcional.
A regra é que o juiz exerça jurisdição em seu território. Maior ou menor, mas em seu território. Quanto a isso, há duas regrinhas que merecem atenção especial. 
1ª Regra – A do art. 230, do CPC que diz que o oficial de justiça de uma comarca pode sair de sua comarca e ir para outra comarca e lá praticar um ato processual. Isso, desde que esse ato processual seja um ato de comunicação processual. O oficial de justiça pode sair de sua comarca para fazer uma citação, uma intimação (sempre ato de comunicação) e desde que essa outra comarca seja fronteiriça (contígua) ou da mesma região metropolitana – esta é uma regra especial porque revela uma extraterritorialidade. O juiz exerce seu poder para além do seu território. É uma exceção, mas uma exceção razoável. Imagine-se um processo em SP para alguém ser citado em Guarulhos necessitar expedir carta precatória.
2ª Regra – Imagine-se um terreno que está em duas comarcas. Isso acontece muito. É proposta no fórum da comarca A, uma ação envolvendo o imóvel X. Mas o imóvel X também está na comarca B. A jurisdição de A, se estende por todo o imóvel. Quando A for julgar essa causa, exercerá sua jurisdição sobre todo o imóvel, inclusive sobre a parte do imóvel que está na comarca B. O legislador criou mais uma regra de extraterritorialidade. Art. 107, do CPC: “Se o imóvel se achar situado em mais de um estado ou comarca, determinar-se-á o foro pela prevenção, estendendo-se a competência pela totalidade do imóvel.”
	Uma coisa é sabe ronde a decisão tem que ser proferida (se é em Salvador, em Brasília, em Porto Alegre), outra coisa é saber onde a decisão vai produzir efeitos porque ela vai produzir efeitos muito além do lugar onde foi proferida. Os efeitos da decisão não se restringem ao lugar onde foi proferida. O divórcio proferido em Salvador vale para SP. O casal não está casado em SP. Imagine-se se fosse preciso entrar com divórcio em cada lugar do país. Uma sentença condenatória proferida em Curitiba vai poder ser cumprida na Bahia porque ela vai produzir efeitos onde tiver que produzir efeitos. Sentença de juiz brasileiro pode produzir efeitos em qualquer local do Brasil e ainda pode produzir efeitos no Japão, basta que se pegue a sentença do Juiz brasileiro, leve ao Japão e lá homologue. E vice-versa. Uma sentença de um juiz japonês pode produzir efeitos no Brasil desde que homologada aqui. E uma vez homologada aqui, produzirá efeitos em todo o território nacional.
	A Lei de Ação Civil Pública, Lei 7.347/85, no seu art. 16 diz que a sentença na ação civil pública só produz efeitos nos limites do território do órgão prolator da decisão. O que é um dispositivo bizarro. Uma das maiores excrescências da legislação brasileira. Isso significa que um juiz em Salvador julga uma ACP que em Vitória da Conquista não produz efeitos. O dispositivo é uma aberração. Foi criado para aniquilar a ACP. Por que aniquilar? Porque assim se teria que entrar com uma ACP em cada comarca. É talvez o dispositivo mais criticado da legislação processual civil brasileira. FD acha um escândalo de inconstitucionalidade pela absoluta irrazoabilidade. É a corrente que FD adota e a corrente que o MP adota. Quem vai fazer concurso para o MP, tem que saber que, se existe um culpado, esse culpado é o art. 16. Só que esse artigo é aplicado pelo STJ e a AGU adora esse artigo. Vc terá que louvar ou esculhambar esse artigo a depender do concurso que vc faça, sendo que do ponto de vista doutrinário é um horror. Por que o STF aplica? Porque isso é uma forma de se controlar o poder do juiz. Imagine-se um juiz numa cidade pequena do país, julgando uma ACP que vale para o país todo. Há alguns anos, quando um juiz de Cuiabá determinou que a União revistasse todos os americanos que chegassem ao Brasil porque era isso que estava sendo feito lá com os brasileiros (princípio da reciprocidade). Foi o caos. E isso foi um juiz de Cuiabá. Talvez nem tenha vôo de Cuiabá para Miami. Onde houvesse União + americano entrando no Brasil, teria que ter essa revista. Um juiz de Cuiabá decide e isso repercute no RJ? Sim, porque a ordem foi: “União, onde vc vir um americano chegando, reviste!” 
	Se um juiz de Salvador julga uma ACP pode levá-la para Inglaterra e homologá-la em toda a Inglaterra, mas não vale aqui. Nelson Néri diz: a sentença de um juiz brasileiro pode produzir efeitos na Sibéria, mas não pode produzir efeitos na comarca do lado. Então, a solução seria levar essa sentença para o STJ homologar, fazendo de conta que é uma sentença estrangeira. É uma regra ridícula e absurda. Fica essa ponderação sobre o art. 16, mas é um tema que voltaremos a examinar nas aulas sobre processo coletivo.
(fim da 1ª parte da aula)
5)	Princípio da INAFASTABILIDADE
	
	Princípio dos mais importantes, significa que a lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. É ele que garante o famoso direito de ação. O direito de ação, de acesso à Justiça decorre desse princípio. 
A arbitragem não fere o princípio da inafastabilidade porque a arbitragem é voluntária e as pessoas não são obrigadas a levar o problema ao Judiciário se elas são capazes e os direitos forem disponíveis. De antemão, vc sabe que na arbitragem não há recurso e por isso não é inconstitucional porque quem faz arbitragem já sabe, de antemão, que não vai ter recurso. Mas as partes podem convencionar o recurso? Podem, mas quem é que vai fazer isso? As partes já gastaram uma fortuna com árbitro e ainda vão gastar mais dinheiro com recurso? As pessoas que querem o árbitro, confiam nele. Se vc quiser todos os recursos, vá ao Judiciário. 
O princípio da inafastabilidade está no inciso XXXV, do art. 5º, da CF consagra o direito de acesso aos tribunais, o direito de acesso à Justiça, o direito de ação, o direito de levar qualquer coisa ao Judiciário.
Na constituição passada, esse princípio vinha com uma cláusula que não existe mais e dizia o seguinte: “A lei poderá condicionar a ida ao Judiciário ao esgotamento das instâncias administrativas.” O que acontecia na época: há várias leis da época que diziam que só se podia ir ao Judiciário se se esgotassepreviamente a controvérsia. A CF/88 não previu mais essa ressalva. Por isso, não se admite mais a jurisdição condicionada, ou seja, que se exija o esgotamento administrativo pra a instauração do processo jurisdicional. A jurisdição condicionada não teria sido recepcionada pela CF/88 que não mais faz a ressalva que a outra fazia. Contudo, no âmbito da Justiça Desportiva primeiro é preciso esgotar as questões desportivas na Justiça Desportiva. A única exceção à jurisdição condicionada é a justiça desportiva. A CF diz isso no art. 217. ressalvado esse caso, não haveria mais a jurisdição condicionada.
Há duas expressões em latim: a priori e a posteriori, muito usadas no nosso meio. A posteriori não é depois e nem a priori não é antes. A priori é um tipo de juízo que se faz. O juízo a priori é um juízo feito antes de experimentar a coisa. Não experimentou, formula um juízo a priori, antes de vivenciar, já formou um juízo. É, portanto, um juízo abstrato, que ignora as peculiaridades de uma situação concreta. Vc formula ignorando-a. É o que acontece com o preconceito. O preconceito tem que ser do juízo a priori porque não conhece, mas já tem uma opinião a respeito do assunto. O juízo a posteriori é aquele que se faz após a experiência, após vivenciar a situação concreta. Por isso as pessoas confundem a expressão a posteriori com depois. Isso em direito tem aplicações fantásticas. O direito do século XIX era um direito estruturado com vários a priori. O legislador tentava resolver todos os problemas a priori. O legislador se achava onipotente, como conseguia imaginar todos os problemas, já dava a solução para todos os problemas. Percebeu-se, contudo, que a vida é mais complexa do que se pode imaginar e o legislador começou a perceber que talvez fosse melhor transferir para o juiz ver a melhor solução, considerando as peculiaridades do caso. Boa-fé, por exemplo, é algo que só pode ser constatado a posteriori.
A partir do momento que a CF não mais fala em jurisdição condicionada não pode mais haver proibição a priori de se ir ao Judiciário sem esgotar as instâncias administrativas. Uma lei que proíba aprioristicamente que alguém vá ao Judiciário sem esgotar as instâncias administrativas é uma lei inconstitucional porque a Constituição não permite mais isso. Não se pode, em tese, estar proibido de ir ao Judiciário. Em tese, não pode. Por outro lado, pode ser que caso a caso, a pessoa não possa ir ao Judiciário sem esgotar a instância administrativa. Pode ser que no caso concreto, a pessoa realmente não possa ir ao judiciário quando no caso concreto não demonstrar a necessidade de ir ao Judiciário. O Judiciário não pode agir desnecessariamente. Tosos nós que vamos ao Judiciário temos que demonstrar interesse e necessidade de ir ao Judiciário. Se há necessidade de discussão administrativa do tema, eu tenho que discutir administrativa, salvo se eu demonstrar a necessidade de ir ao Judiciário. Revelada a necessidade, é possível demandar porque não se pode proibir a priori. Se no caso concreto não se demonstrar a necessidade de se ir ao Judiciário o juiz não poderá nem apreciar o pedido.
Toda lei que exija o esgotamento administrativo para a propositura de uma ação perante o Poder Judiciário tem que ser interpretada da seguinte forma: essa proibição não pode ser em tese. A proibição só se justifica se no caso concreto não houver necessidade ir ao Judiciário. Então, a proibição se controla a posteriori.
Exemplo: para a lei de habeas data, só é possível impetrar habeas data se esgotar administrativamente o pedido. A interpretação correta dessa lei é a seguinte: se eu não demonstrar a necessidade de ir ao Judiciário meu habeas data não será admitido sem a solução administrativa da controvérsia.
Mesma coisa com a reclamação constitucional contra ato administrativo. A reclamação constitucional contra ato administrativo, pela lei, só pode ser utilizada se esgotar a instância administrativa. Como se interpreta isso? Eu só posso entrar com a reclamação constitucional contra ato administrativo sem esgotar a instância administrativa se demonstrar necessidade no caso concreto da reclamação. Então, o controle deixa de ser prévio e passa ser caso a caso. Deixa de ser a priori e passa a ser a posteriori. 
É melhor interpretar assim do que achar que toda lei que impõe jurisdição condicionada é inconstitucional. Não é assim porque realmente é preciso demonstrar necessidade de ir ao Judiciário. 
Outra coisa: o princípio da inafastabilidade deixa claro que se pode procurar o Judiciário contra a lesão ou a ameaça a direito. Isso deixa claro que eu tenho direito à tutela preventiva. 
Qualquer questão pode ser levada ao Judiciário, mesmo o controle de atos administrativos discricionários. E não é só controle de validade. Os atos discricionários também se submetem a controle de mérito. Vimos que o devido processo legal substancial também opera em relação ao direito administrativo. Então atos discricionários podem ser controlados pelo Judiciário não apenas em relação à forma, mas também em relação ao seu mérito. A escolha irrazoável do administrador pode ser submetida ao controle jurisdicional. Não partam da premissa do século XIX de que decisão administrativa discricionária não se sujeita controle do Estado de direito. Isso está completamente superado. Elas se submetem ao controle de validade e de mérito. Controla-se o mérito pelo princípio do devido processo legal substancial ou pelo princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade. Muito importante deixar isso claro.
6)	Princípio do JUIZ NATURAL
O princípio do juiz natural é aquele que garante que todos serão processados e julgados por juiz competente e imparcial. O princípio do juiz natural garante o juiz competente e o juiz imparcial. Todas as regras infraconstitucionais que visam estabelecer a competência e a imparcialidade são regras que fazem valer o princípio do juiz natural. 
	O que significa dizer que a todos é garantido um juiz competente? Essa garantia de que o juiz tem que ser competente para julgar a nossa causa ela vai ser no mérito. Isso por causa do seguinte: o juiz tem que ser competente de acordo com critérios prévios e gerais de competência. Ele tem que ser competente de acordo com os critérios estabelecidos pela lei. É a lei que determina a competência do juiz e o critério da lei tem que ser geral, por regras gerais, abstratas, que valham para todos. 
	 Acontece no Brasil um absoluto desrespeito desse princípio. E é um desrespeito escondido, dissimulado. O Presidente do Tribunal baixa uma portaria dizendo que designa o juiz tal para julgar a causa tal. Ora, isso é violar o princípio do juiz natural porque o juiz da causa tal tem que ser o juiz competente de acordo com regras legais estabelecidas e não por decisão do Presidente do Tribunal. Não é ele que escolhe o juiz da causa. A garantia do juiz natural impede a escolha do juiz da causa que tem que ser aquele estabelecido em lei como competente e não aquele escolhido pelas partes ou pela autoridade do Judiciário. Por isso, existem regras de distribuição dos processos, que são distribuídos para isso. Vc vai ao distribuidor para sortear qual vai ser o Juízo para que não se escolha o Juízo e, assim, garantir a imparcialidade. O juiz não pode ser designado para uma causa.
	Também protege o juiz natural o fato de que o juiz não pode escolher a sua competência. Ele não julga o que ele quer. As regras de competência são legais e são indisponíveis. Não pode o juiz delas dispor (princípio da indisponibilidade da competência). Isso é uma garantia do juiz natural.
	O juiz natural não pode ser um tribunal de exceção. O que é isso? É um órgão jurisdicional criado para aquilo, para julgar determinado conflito. Surge um conflito e se cria um órgão jurisdicional para julgar aquele conflito. Isso viola o juiz natural que garante que todos serão julgados por um tribunal já constituído. Se eu crio um juízo de exceção crio juízo extraordinário só para julgar determinada causa. Por isso que se diz que o princípiodo juiz natural impede a constituição do juiz depois do fato. O juiz extraordinário, o tribunal de exceção, o juiz constituído depois do fato, ferem o princípio do juiz natural.
	O princípio do juiz natural não tem previsão literal na Constituição. Vc retira o juiz natural de dois incisos do art. 5º, da CF, o XXXVII e o LIII.
	“XXXVII – Não haverá juízo ou tribunal de exceção.”
	“LIII – Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente.”
	Esses dois incisos somados garantem o juiz natural.
	Caso interessante da jurisprudência do Supremo e que demonstra até onde o princípio do juiz natural pode ir: Quando o Estado de Roraima foi criado pela CF/88, os juízes que atuavam no então Território de Roraima eram juízes do DF, tanto que o TJ do Distrito Federal recebe o nome de Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Mas o Estado foi criado e o tribunal precisava ser criado e veio antes dos juízes. Foi constituído um tribunal com 7 desembargadores. Veio o concurso. Feito isso, apareceu uma ação popular contra ato do TJ de Roraima. Quem iria julgar essa ação? O juiz que tinha acabado de passar no concurso e que ainda não era vitalício. Ele teria que julgar um ato do tribunal ao qual estava vinculado administrativamente, sem nenhuma das garantias da magistratura. O STF entendeu que como nenhum juiz era vitacílio, em Roraima não havia, então, juiz natural. Por que? Porque não havia quem pudesse julgar de maneira imparcial a causa, sem as pressões que porventura pudessem acontecer. Não havendo juízes competentes, o STF julgou a causa: Reclamação 417, julgada em 1993, Carlos Velloso é o relator.
	Com isso terminamos o ponto 4 – Princípios da Jurisdição e vamos ao 5º ponto: jurisdição voluntária.
JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA
	É assunto bastante cobrado e devemos ter cuidado com ele.
	Devemos saber primeiro o que é indiscutível, o que não é objeto de controvérsia nesse assunto. Depois a gente parte para a polêmica. Comecemos com o trivial:
	“A jurisdição voluntária é uma atividade de fiscalização da prática de alguns atos jurídicos. Fiscalizar para quê? Pela jurisdição voluntária, o juiz fiscaliza a prática de alguns atos jurídicos para integrá-los, deixar os atos jurídicos íntegros, aptos à produção dos efeitos jurídicos desejados.”
	A jurisdição voluntária costuma ser necessária. O que significa isso? Significa que nos casos em que há jurisdição voluntária, não há opção da parte. Ele não pode obter aquele efeito jurídico sem a jurisdição voluntária. Não há opção pelo autor. Ele não pode praticar aquele ato jurídico, senão sob a fiscalização do juiz. Essa é a regra. Tanto que algumas pessoas dizem que a jurisdição voluntária nada tem de voluntária, ela é necessária. 
	Só que é preciso lembrar que há casos de jurisdição voluntária opcional. É o caso, por exemplo, da separação consensual. Não havendo menor incapaz, eu posso ir ao cartório ao invés de ir ao Judiciário. Não há obrigatoriedade quanto a ir ao Judiciário, embora se possa ir ao Judiciário.
	A jurisdição voluntária é um processo em que os poderes do juiz ganham um poder especial. Em que tem mais ou grandes poderes. É um processo estruturado de acordo com o princípio inquisitivo, ou seja, atribui-se ao juiz poderes maiores de condução e de decisão da causa. Um exemplo disso é que vários procedimentos de jurisdição voluntária podem ser instaurados ex officio. 
	Na jurisdição voluntária há necessidade de citação de todos os interessados. É errado se dizer que em jurisdição voluntária não há contraditório. Claro que há! É preciso citar todas as pessoas que possam ter algum interesse naquele pedido. Um exemplo: na interdição, que é jurisdição voluntária, eu tenho que citar o sujeito. Mesmo que ele esteja em coma, para que o curador dele o defenda. Art. 1.105, do CPC. E os interessados têm prazo de 10 dias para manifestar-se.
	A jurisdição voluntária se decide por sentença que é apelável, como qualquer sentença. 
	“A jurisdição voluntária costuma ser jurisdição de natureza constitutiva.” Criam-se situações jurídicas novas, ou alteram-se situações jurídicas já existentes, extinguem-se situações jurídicas.
	Uma marca da jurisdição voluntária é o art. 1.109:
		Art. 1.109, CPC: “O juiz decidirá o pedido no prazo de dez dias. Não é porém obrigado a observar critérios de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna.”
	Esse artigo está no CPC desde que foi promulgado. É uma regra de 1976, feito portanto, durante a ditadura militar, uma época bem conservadora. Esse artigo, surpreendentemente, dá ao juiz amplos poderes. O juiz não precisa se ater à legalidade. Ele tem uma margem discricionária maior. Esse artigo é da mesma época que o art. 126, do CPC:
		Art. 126, CPC: “O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide, caber-lhe-á aplicar as normas legais (tem que aplicar as normas legais), não as havendo recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito”.
		Art. 127, CPC: “O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.”
	Então, o art. 1.109 é, para a época, revolucionária porque o nosso sistema da época era: o juiz decide com base na lei. O art. 1.109 é uma hipótese de juízo de equidade. Vc abre o sistema. Permite que o juiz decida de acordo com o que, no caso concreto, apareça como a melhor solução.
	É com base nesse artigo que a jurisprudência sempre admitiu guarda compartilhada. A guarda compartilhada de filhos foi regulamentada no ano passado por uma lei. Mas isso existe há muitos anos. O fundamento: Art. 1.109. Para a separação consensual vale o art. 1.109. Hoje já tem previsão expressa, mas surgiu dessa liberdade.
	Na interdição, que é jurisdição voluntária, o interditando tem que ser interrogado. É indispensável ao procedimento da interdição. Como interrogar um sujeito em coma? Num caso como este, o juiz aplica o art. 1.109 e diz “neste caso, o interrogatório é dispensável porque não há como fazer interrogatório com alguém em coma.” Ele adaptou o procedimento da jurisdição voluntária sem se ater à legalidade estrita. O art. 1.109 areja a jurisdição voluntária.
	A última característica geral da jurisdição voluntária diz respeito à participação do Ministério Público. O que o professor vai falar agora é um verdadeiro clássico concursal: o art. 1.105 diz o seguinte:
		“Art. 1.105. Serão citados, sob pena de nulidade, todos os interessados, bem como o Ministério Público.”
	Houve uma primeira interpretação no sentido de que em qualquer jurisdição voluntária, o MP tem que intervir. Se o caso é de jurisdição voluntária, o MP tem que intervir. Essa foi a primeira interpretação, que acabou superada. A interpretação que prevalece hoje é: O MP só intervém em jurisdição voluntária nos casos em que houver interesse que justifique essa intervenção.
	Não basta ser jurisdição voluntária. É preciso que se compatibilize o art. 1.105 com as regras de intervenção do MP para que só haja essa intervenção quando houver interesse. Essa história de intimar o MP a cada separação é da época em que o MP velava pelo casamento, era curador do casamento. Ele tinha que estar ali pra não deixar o casamento se dissolver assim, quando havia só desquite. Era algo inacreditável imaginar que em alguma época da história da humanidade as pessoas não podiam se divorciar, mesmo um brigando com outro. Isso porque a união do casamento era indissolúvel. Mas hoje, a historia do MP intervir na separação não tem mais sentido. Por isso, quando não há o interesse de menores na ação de separação ou divórcio, o MP se recusa a se manifestar. Então, é importante casar o que diz o art. 1.105 com essa nova percepção do MP. Não basta ser jurisdição voluntária para o MP intervir.
	Isso é o básico, trivial, mínimo que temos que saber sobre jurisdição voluntária. A discussão sobre jurisdição voluntária é outra:
	Natureza da Jurisdição Voluntária
	Discute-se qual é a natureza da jurisdição voluntária.Há duas grandes correntes no Brasil: 
A jurisdição voluntária não é jurisdição. Seria uma atividade administrativa. O juiz, na jurisdição voluntária atuaria como administrador e não como juiz, na sua atividade jurisdicional. Seria como um tabelião, oficial de cartório. Essa é a corrente majoritária. Isso porque sofre influência muito grande dos italianos, nunca pensaram muito sobre o tema e continuam seguindo a doutrina italiana do início do século XX: a jurisdição voluntária não é jurisdição, é administração pública. USP, PUC paulista. O argumento deles é que não há jurisdição porque não há lide. Como na jurisdição voluntária não há lide, não há jurisdição. Aí, tudo o mais é consequência. Não havendo jurisdição não se pode falar em ação de jurisdição voluntária, em requerimento de jurisdição voluntária. Requerimento se usa para jurisdição voluntária. A doutrina diz que não se deve chamar de ação. Não há ação, só requerimento. Não há processo (porque processo só se for jurisdicional), há procedimento (em jurisdição voluntária só há procedimento). E dizem que não há parte. Só há interessados. Não se pode nunca falar para essa corrente que existe uma parte autora na jurisdição voluntária. Réu? Não. Só interessado. A palavra “parte” não designa os sujeitos no processo. Por tudo isos, dizem que não há coisa julgada. Só há preclusão. Coisa julgada, não porque isso é exclusivo da jurisdição. Sempre que numa prova de concurso se pedir para falar sobre a natureza jurídica da jurisdição voluntária, vc vai ter que reservar pelo menos um parágrafo para explicar isso que foi dito: “para doutrina majoritária brasileira, jurisdição voluntária não é atividade jurisdicional, é atividade de administração de interesse privado e não é jurisdicional porque não há lide e não sendo jurisdicional porque não há lide, não há a cão, só requerimento, não há processo, só procedimento, não há partes, mas interessados ...” 
A jurisdição voluntária é jurisdição. Para essa corrente, não é correto dizer que só há jurisdição se houver lide e além do mais, pode haver lide em jurisdição voluntária. Não é correto dizer que nunca há lide porque pode haver lide. O que acontece é que lá pode “não haver” lide. Se o cara está em coma, qual a lide que vai ter aí? Eu quero mudar meu nome. Qual a lide que vai ter aí? Tanto pode haver lide que em que citar os interessados. Exemplo: retificação de registro imobiliário. Isso é jurisdição voluntária. Mas é preciso citar os vizinhos porque pode ser que seja possível eu vc queria mudar o registro para aumentar seu terreno e invadir a terra do vizinho. O vizinho pode discordar, não admitir a retificação e nasce a lide. A interdição, o cara pode estar em coma. Mas e se não tiver? O pai está lá, curtindo a vida, milionário. Os filhos querem interdita-lo e prova que não é pródigo, que não é doido. Se vc defende que é jurisdição, tudo mais é consequência. Aí defende que há ação, vai ter que defender que há processo, que há parte e que vai ter coisa julgada. Porque tudo isso é consequência da jurisdição.
Duas observações:
	A doutrina que defende que a jurisdição voluntária não é jurisdição é doutrina de uma época em que não se falava de processo administrativo. No âmbito administrativo, era só procedimento. Não havia direito ao contraditório no âmbito administrativo. Processo era palavra reservada para o âmbito jurisdicional. Se ele defendia que atividade era administrativa, como à época não havia processo administrativo, era preciso dizer que se tratava de procedimento administrativo. Hoje, mesmo aqueles que defendem que a jurisdição voluntária não é jurisdição, é atividade administrativa, não podem recusar a natureza de processo. Há contraditório, há processo administrativo na jurisdição voluntária. O processo administrativo entre nós foi garantido pela Constituição de 1988 (garantiu expressamente o direito ao contraditório no âmbito administrativo). Então, essa historia de que só há procedimento, nem para os adeptos dessa corrente dá certo. Vc pode ser coerente, dizer que é administrativo e dizer que há processo. Os autores permanecem com o pensamento de uma época que não existe mais. É preciso fazer atualização que muitos autores não fazem. Ficam repetindo que não há processo, só há procedimento, esquecendo que isso vem de uma época em que não havia processo administrativo. Hoje, não existe atividade estatal que não seja sobre o contraditório. 
	Segunda observação: essa história de que não há coisa julgada em jurisdição voluntária é uma brincadeira. Quem diz que não tem coisa julgada se baseia em um artigo do CPC e quem diz que tem coisa julgada se baseia no mesmo artigo:
	“Art. 1.111. A sentença poderá ser modificada sem prejuízo dos efeitos já produzidos se ocorrerem circunstâncias supervenientes.”
	Um corrente diz assim: “Ta vendo que não tem coisa julgada? Eu posso modificar a sentença.” Aí a outra diz: “Ta vendo como tem coisa julgada? Eu não posso modificar a sentença. Eu só posso modificar com fato superveniente.” Se eu só posso mudar se houver fato superveniente, se não mudar nada, eu não posso modificar. Aí fica essa briga. A redação não é clara, mas diz o seguinte: não pode mudar. A sentença é imutável. Se vier um fato posterior a ela, é claro que pode mudar a sentença, mas pode mudar qualquer uma e não só a de jurisdição voluntária. Transitou em julgado hoje a decisão contenciosa dizendo que o réu tem que pagar 10 mil reais. Se amanhã o réu pagar os 10 mil, a sentença pode ser executada? Não porque fato posterior a ela impede que seja executada. Aqui é regra e garante a coisa julgada. Se não houver fato superveniente é imodificável.
	
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