Fontes do Direito I

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1) Fonte 
 
 Nascente 
 Origem 
 Razão 
 
2) Fonte do Direito 
 
»Processo de produção das normas jurídicas 
I. Fontes Materiais 
 
Costumam os autores considerar aquilo que produz o 
aparecimento e determina o conteúdo das normas jurídicas, 
isto é, o que denominam as fontes materiais ( necessidades 
políticas, ideológicas, econômicas, culturais, que o 
legislador tende a resolver) ( NOGUEIRA, 1996, p.91) 
 
I. Fonte Formais 
 
As fontes formais são os modos de manifestação do direito 
mediante os quais o jurista conhece e descreve o fenômeno 
jurídico. Logo, quem quiser conhecer o direito deverá 
buscar a informação desejada nas suas fontes formais, ou 
seja, na lei, nos arquivos de jurisprudência, nos tratados 
doutrinários ( DINIZ,2009p.285) 
 
Assim encaradas, constituem formais do Direito positivo as 
leis, os costumes jurídicos, a jurisprudência e os atos 
jurídicos ( NOGUEIRA, 1996,p.92) 
2) Fonte do Direito 
 
» Por "fonte do direito" designamos os processos ou 
meios em virtude dos quais as regras jurídicas se 
positivam com legítima força obrigatória, isto é, com 
vigência e eficácia no contexto de uma estrutura 
normativa. O direito resulta de um complexo de 
fatores que a Filosofia e a Sociologia estudam, mas se 
manifesta, como ordenação vigente e eficaz, através 
de certas formas, diríamos mesmo de certas fôrmas, 
ou estruturas normativas, que são o processo 
legislativo, os usos e costumes jurídicos, a atividade 
jurisdicional e o ato negocial. ( Reale, 2001, p. 130) 
2) Fonte do Direito: CENTRO DE PODER 
 
» Para que se possa falar, por conseguinte, de "fonte 
de direito", isto é, de fonte de regras obrigatórias, 
dotadas de vigência e de eficácia, é preciso que haja 
um poder capaz de especificar o conteúdo do devido, 
para exigir o seu cumprimento, não sendo 
indispensável que ele mesmo aplique a sanção penal ( 
Reale, 2001, p. 132) 
 
3) Formas de Produção de normas 
 
 Prevalência de uma forma 
 Circunstâncias sociais e históricas 
 
 não há razões de ordem lógica para se proclamar o 
primado desta ou daquela forma de produção de normas ou 
modelos jurídicos. A prevalência desta ou daquela outra 
fonte depende exclusivamente de circunstâncias sociais e 
históricas, pois não há uniformidade entre os diversos 
países e nas diferentes épocas quanto às formas de 
elaboração do direito. 
4) Formas de Produção de normas 
 
A. Civil Law – Tradição romanística 
 
 
B. Common Law – Tradição anglo-americana 
A. Civil Law – Tradição romanística, continental ou 
latina 
 
“caracteriza-se pelo Primado do processo legislativo, 
com atribuição de valor secundário às demais fontes 
do direito” ( Reale, 2001, p. 131) 
 
“ a fonte primordial do Direito é a Lei, como regra 
geral, conforme regra geral e abstrata, elaborada, de 
ordinário, pelo Poder Legislativo.” ( NOGUEIRA,1996, 
p. 96) 
 
A. Civil Law – Tradição romanística, continental ou 
latina 
 
OBS: 
 Órgão legislativo próprio 
principal forma de manifestação por meio dos 
códigos 
Movimento de Codificação, ou seja, de transformar 
as regras jurídicas, políticas, econômicas e, 
contemporaneamente, até sociais, em regras 
positivadas, reunidas em um Código monotemático 
 
B. Common Law 
 
O Common Law caracteriza-se, portanto, como um direito 
jurisprudencial, elaborado pelos juízes reais e mantido 
graças à autoridade reconhecida aos precedentes 
judiciários, ou seja, é um direito que foi criado “ de 
precedentes em precedentes, buscando em cada caso a 
solução que era „razoável‟ consagrar 
 
o Direito se revela muito mais pelos usos e costumes e 
pela jurisdição do que pelo trabalho abstrato e genérico 
dos parlamentos. Trata-se, mais propriamente, de um 
Direito misto, costumeiro e jurisprudencial. 
Civil Law Common Law 
Tradição romanística, continental 
ou latina 
Tradição anglo-americana 
Principal fonte do Direito: Lei 
( Legislação) 
 Principais fontes do Direito: 
Jurisprudência e Costume 
 
Fonte secundária: costume, 
jurisprudência, etc 
Fonte secundária: Lei ( 
Legislação) 
Seria absurdo pretender saber qual dos dois sistemas é 
o mais perfeito, visto como não há Direito ideal senão 
em função da índole e da experiência histórica de cada 
povo. Se alardearmos as vantagens da certeza legal, 
podem os adeptos do common law invocar a maior 
fidelidade dos usos e costumes às aspirações imediatas 
do povo. Na realidade, são expressões culturais diversas 
que, nos últimos anos, têm sido objeto de influências 
recíprocas, pois enquanto as normas legais ganham cada 
vez mais importância no regime do common law, por 
sua vez, os precedentes judiciais desempenham papel 
sempre mais relevante no Direito de tradição 
romanística ( Reale, 2001, p. 132) 
 Sociedade Primitiva 
 
Costume 
 
Nas sociedades primitivas, o Direito é um processo de ordem 
costumeira. ( Reale, 2001, p. 133) 
 
Direito costumeiro, também chamado consuetudinário, de 
envolta com outras regras, exerceu nas sociedade primitivas, 
através de dois elementos fundamentais: de um lado, a 
preponderância do mais forte ou do mais astuto e, do outro, 
a influência do elemento religioso ou mesmo mágico, gerando 
"comportamentos exemplares", ou "modelos de ação".( Reale, 
2001, p. 138) 
 
Evolução da Sociedade 
 
Costume X Lei 
 
A lei não se distinguia do costume, a não ser por este 
elemento extrínseco, de ser escrita: apenas esculpia, 
para conhecimento de todos, aquilo que o poder 
anônimo do costume havia revelado. E só com o 
decorrer do tempo, através de uma longa experiência 
científica, que a lei passa a ter valor em si e por si, 
traduzindo a vontade intencional de reger a conduta, ou 
de estruturar a sociedade de modo impessoal e 
objetivo. (Reale, 2001, 134) 
 Evolução da Sociedade 
 
Órgãos de Jurisdição 
 
Já em estágio mais evoluído da civilização, aparecem os 
primeiros órgãos, cuja finalidade específica é conhecer o 
Direito e declará-lo. São os chamados órgãos de jurisdição. 
Jurisdicere, - dizer o que é de direito em cada caso 
concreto, esta é a obra do juiz, é a obra dos pretores. O 
Direito Romano é um Direito doutrinário e 
jurisprudencial por excelência, porquanto é orientado 
pelo saber dos jurisconsultos combinado com as decisões 
dos pretores, ambos atuando em função da experiência. ( 
Reale, 2001, p. 137) 
 
“Na última aula, tivemos oportunidade de 
mostrar com o costume foi a fonte primordial 
do direito, ocupando longo período da sua 
história. 
 
Vimos também que a jurisdição, a lei e a 
doutrina só aparecem em um momento já 
bastante evoluído da cultura jurídica, como 
se pode facilmente ver na história do Direito 
Romano” ( Reale, 2001, p. 137) 
Atenção!!!! 
 
Por "fonte do direito" designamos os processos ou 
meios em virtude dos quais as regras jurídicas se 
positivam com legítima força obrigatória, isto é, 
com vigência e eficácia no contexto de uma estrutura 
normativa. O direito resulta de um complexo de 
fatores que a Filosofia e a Sociologia estudam, mas se 
manifesta, como ordenação vigente e eficaz, através 
de certas formas, diríamos mesmo de certas fôrmas, 
ou estruturas normativas, que são o processo 
legislativo, os usos e costumes jurídicos, a 
atividade jurisdicional e o ato negocial. ( Reale, 
2001, p. 130) 
Atenção!!!! 
 
 
 
 
Coercibilidade X obrigatoriedade 
 
Coercibilidade Heteronomia Bilateralidade Atributividade 
Moral - - + - 
Direito + + + + 
Costume - + + - 
Lei Costume 
Origem Certa e Predeterminada Incerta e 
Indeterminada 
Extensão Genérica/ Universalidade ParticularForma Escrita Pode ou não ser escrita 
Vigência ou 
validade 
formal 
Determinado Indeterminado 
Direito Costumeiro ???? 
 É com a devida cautela que podemos dizer que a lei é sempre 
escrita, enquanto que o Direito costumeiro é Direito não escrito. 
 
Quanto ao Direito costumeiro propriamente dito, não é possível 
a determinação do tempo de sua duração, nem tampouco 
prever-se a forma pela qual vai operar-se a sua extinção. As 
regras de Direito costumeiro perdem a sua vigência pelo desuso, 
pois a sua vigência é mera decorrência da eficácia. 
 
 o Direito costumeiro tem um sentido de espontaneidade, como 
que instintivo. 
 
O Direito costumeiro, mesmo quando consolidado por escrito, é 
suscetível de ceder ante uma prova em contrário. 
palavra "jurisprudência" (stricto sensu) devemos entender a 
forma de revelação do direito que se processa através do 
exercício da jurisdição, em virtude de uma sucessão 
harmônica de decisões dos tribunais. (REALE,2001, p.158) 
 
A jurisprudência, muitas vezes, inova em matéria jurídica, 
estabelecendo normas que não se contêm estritamente na 
lei, mas resultam de uma construção obtida graças à conexão 
de dispositivos, até então considerados separadamente, ou, 
ao contrário, mediante a separação de preceitos por largo 
tempo unidos entre si. Nessas oportunidades, o juiz compõe, 
para o caso concreto, uma norma que vem completar o 
sistema objetivo do Direito (REALE,2001, p.159) 
 
os precedentes jurisprudenciais não exercem, nos 
países de tradição romanística, o papel por eles 
desempenhado na experiência do common law, nem 
por isso é secundária a sua importância. Pode mesmo 
dizer-se que o seu alcance aumenta dia a dia, como 
decorrência da pletora legislativa e pela necessidade 
de ajustar as normas legais cada vez mais genéricas ou 
tipológicas, como modelos normativos abertos 
(standards) às peculiaridades das relações sociais. 
(REALE,2001, p.159) 
 Art. 3o Ninguém se escusa de cumprir a lei, 
alegando que não a conhece. 
 
 Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o 
caso de acordo com a analogia, os costumes e os 
princípios gerais de direito.