EXCLUSÃO DE ANTIJURIDICIDADE

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CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ANTIJURIDICIDADE
As principais situações que excluem a antijuridicidade de uma prática estão descritas no artigo 23 do Código Penal.
o estado de necessidade;
a legítima defesa;
o estrito cumprimento do dever legal;
o exercício regular de direito.
As exceções que estão especificadas no artigo 23 aplicam a licitude do fato típico, excluindo o próprio crime, porque o fato, nessas circunstâncias, não é contrário ao direito.
O ESTADO DE NECESSIDADE
Esta causa de exclusão da antijuridicidade, é disciplinada, pelo artigo 24 do Código Penal, que assim define.
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. 
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. 
O estado de necessidade será constituído em frente do perigo atual, que não foi provocado pela pessoa, é o dever de evitar o sacrifício de direito seu ou alheio, que não lhe era razoável sacrificar. Professor Damásio Evangelista de Jesus nos dá exemplos de situações que caracterizam esta causa de exclusão de antijuridicidade.
Danos materiais produzidos em propriedade alheia para extinguir um incêndio e salvar pessoas que se encontram em perigo;
Subtração de um automóvel para transportar um doente em perigo de vida ao hospital (se não há outro meio de transporte ou comunicação);
Subtração de alimentos para salvar alguém de morte por inanição;
dois alpinistas percebem que a corda que os sustenta está prestes a romper-se. Para se salvar, “A” atira “B” em um precipício.
Médico que deixa morrer um paciente para salvar outro, não tendo meios de atender a ambos.
Aborto praticado por médico quando não há outro meio de salvar a vida da gestante.
Esta última hipótese é regulada expressamente pelo artigo 128, inciso I do Código Penal, e também é denominada de aborto necessário.
Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: 
se não há outro meio de salvar a vida da gestante.
No exemplo em que dois náufragos nadam em direção a uma tábua de salvação. Para salvar-se, “A” mata “B”, é necessário que estejam presentes os seguintes elementos abaixo mencionados, para que o agente possa dizer que agiu em estado de necessidade.
Perigo atual que não tenha sido provocado pelo agente;
Inevitabilidade do perigo por outro meio, menos lesivo;
Ameaça a direito próprio ou alheio;
Inexigibilidade de sacrifício do bem ameaçado;
Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo.
Façamos, agora, as devidas explanações acerca de cada um destes requisitos.
PERIGO ATUAL E PERIGO IMINENTE
Perigo atual, é o que já existe, que já está presente, aquele que subsiste e persiste. Já o perigo iminente, é aquele que ainda não existe, mas que está se encaminhando para existir, é o que está prestes a ser atual, mas ainda não é.
Com relação a este particular aspecto, a doutrina é bastante confusa, sendo que, para uns, não há que se cogitar da possibilidade de o perigo iminente ser suficiente para caracterizar o estado de necessidade, uma vez que a lei, ao disciplinar a matéria, diz que apenas o perigo atual pode justificar a lesão a um direito porem para alguns doutrinadores, existe o entendimento de que o perigo iminente, apesar de não ser mencionado pelo dispositivo legal que regula o instituo em estudo ( art. 24), bastaria para a caracterização do estado de necessidade, pois não se pode obrigar o agente a aguardar que o perigo iminente se torne atual.
Perigo não provocado pelo agente, tal como define o artigo 24, não pode alegar que agiu em estado de necessidade quem, por sua vontade provocou a situação de perigo.
Tratando-se de provocação com intenção, não há muito o que se discutir, posto que esta sempre impossibilitará que o agente se beneficie da causa de exclusão de antijuridicidade em estudo porem o mesmo não ocorre com o perigo provocado culposamente.
Este é um caso que possui confusão doutrinária a respeito da matéria sendo que para uns, caso o agente provoque o perigo por imprudência, negligência ou imperícia, ou seja, culposamente, poderá ter reconhecido, em seu favor, o estado de necessidade já para outros, mesmo que o perigo seja provocado culposamente, o agente não poderá se eximir da devida responsabilidade penal alegando ter agido em estado de necessidade. Salvo os casos expressos em lei, ninguém poderá ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.
Inevitabilidade do perigo por outro meio é um requisito que só pode ser invocado quando o perigo não podia ser evitado de outro modo. É imprescindível, para que se reconheça que o sujeito agiu em estado de necessidade, que a conduta lesiva seja a única forma de afastar o perigo, pois se houver outra possibilidade razoável de afastar o perigo, essa excludente não se justifica, mesmo que essa possibilidade seja a fuga, ao contrário da legítima defesa, que não a exige. Deve-se buscar a realização do comportamento menos lesivo, desde que suficiente para o mesmo fim. Quando o agente utilizar-se de meio mais grave do que o necessário, estaremos diante do excesso, devendo-se analisar a sua natureza dolosa ou culposa.
Direito próprio ou alheio, tal como preceitua o artigo 24 do Estatuto Repressor, a conduta lesiva que viola um interesse juridicamente protegido pode ser praticada para salvaguardar direito próprio ou alheio. Não há qualquer restrição legal quanto ao titular do bem jurídico ameaçado. Por isso mesmo que a conduta lesiva sendo praticada para resguardar o interesse de um desconhecido, poderá ser aplicada pelo agente se ele alegar que agiu em estado de necessidade. Daí afirmar, a doutrina, que o estado de necessidade pode ser próprio ou de terceiro.
Porém discute-se na doutrina se, no caso de estado de necessidade de terceiro, se faz insubstituível o consentimento do titular do bem ameaçado. Para a maioria da doutrina, esta modalidade de estado de necessidade não exige o consentimento prévio do titular do bem jurídico ameaçado, uma vez que, nestes casos, a vontade deste é substituída pela vontade do agente.
Em contrapartida uma pequena parte da doutrina sustenta que se a conduta lesiva for praticada para resguardar um bem disponível, a intervenção do agente deverá contar com uma anuência prévia do titular do direito, pois do contrário aquele (agente) não poderá se justificar dizendo que agiu em estado de necessidade.
Inexigibilidade de sacrifício do direito ameaçado; na leitura do artigo 24 do Código Penal, percebemos que tal dispositivo legal diz que apenas se pode buscar preservar, no estado de necessidade, um direito cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir.
Percebe-se que tal disposição legal pressupõe uma proporcionalidade entre a ameaça ao bem jurídico e a conduta lesiva, ou seja, o mal que se causa não pode ser desproporcional ao direito que se visa resguardar e é por isso que não se admite que o agente invoque o estado de necessidade quando este praticou um homicídio, quando este tirou a vida de alguém, para impedir a lesão a um bem patrimonial de valor, pequeno.
Pois era preferível que o agente tivesse se conformado diante da agressão ao seu bem patrimonial de pequeno valor, a ter praticado um homicídio, visando resguardar esse bem. Sendo que esta proporcionalidade não deve ser recebida mediante critérios preestabelecidos. Ou seja, é necessário que haja proporção entre o mau que se causa e o mal que se quer evitar, sendo que, não se deve esquecer que, quando da análise da proporcionalidade, deve-se atentar para o grau de importância do bem jurídico salvo em confronto com o bem jurídico sacrificado.
Causa de diminuição de pena; ainda com relação à necessidade de proporcionalidade entre o mal que se causa e o mal quese quer evitar, imprescindível que se atente para o que dispõe parágrafo 2º do artigo 24. É o dispositivo:
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.
Nota-se que em face do que dispõe o dispositivo supra, podemos concluir que, mesmo que o mal que se cause seja maior que o mal que se quer evitar, o juiz pode, mediante uma análise do caso, trazer uma redução da pena de um a dois terços. Ou seja, no nosso sistema, o estado de necessidade, exige que seja razoável o sacrifício do direito ameaçado, e excluirá a ilicitude. Não há, em nosso estatuto repressor, um estado de necessidade que exclua a culpabilidade. Apesar de estabelecer, o § 2º do artigo 24, uma culpabilidade diminuída, em nosso Código Penal não há nenhum dispositivo que mencione a possibilidade de o estado de necessidade excluir a culpabilidade.
Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo é um requisito do estado de necessidade que esta previsto, no § 1º do artigo 24, que pode assim ser transcrito:
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
Verifica-se que quando a própria lei impõe, a determinadas pessoas, o dever de suportarem o risco que é inerente às suas profissões, não poderão estas alegar que a conduta lesiva, o fato necessitado, foi praticado, para afastá-lo. Nesses casos, há uma lei, um decreto ou um regulamento impondo a obrigação de enfrentar o perigo ou mesmo sofrer a perda.
Vale a pena frisar a diferença entre “dever de agir”, que atribui relevância penal à omissão, e “dever legal de enfrentar o perigo” que impede a alegação de se ter agido em estado de necessidade, até mesmo porque, se uma determinada pessoa tem o dever legal de enfrentar o perigo, não se questiona acerca da possibilidade de fazê-lo sem que isso lhe acarrete algum risco pessoal, ao contrário do que ocorre com quem tem o dever de agir em face do que preceitua o artigo 13, § 2º do Estatuto.
DA LEGÍTIMA DEFESA
Outra causa de exclusão de antijuridicidade que possui singular importância, é a legítima defesa, sendo que, de início convém expor que ela é disciplinada pelo artigo 25 do Código Penal, que assim pode ser transcrito:
Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
A regra define de modo geral que, o particular não pode fazer justiça com as próprias mãos, só o Estado é detentor do jus puniendi (direito de punir), no entanto, como, por vezes, o Estado não conseguiria proteger um determinado bem jurídico, em face da “urgência” reclamada pela situação, permite-se, excepcionalmente, que o particular tome a iniciativa de repelir uma agressão injusta, posto que, como já se destacou, ninguém é obrigado a suportar o injusto.
No estado de necessidade, ambos os interesses em conflito são lícitos. Preserva-se um interesse legítimo à custa de outro interesse, igualmente legítimo. Já na legítima defesa, um dos interesses conflitantes é ilícito, ilegítimo.
Requisitos que são exigidos por lei para a configuração desta causa de exclusão de antijuridicidade, que é a legitima defesa, estão previstos no artigo 25 do Estatuto Repressor, que diz ter agido em legítima defesa quem: usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão atual ou iminente a direito seu ou de outrem.
Para configuração da legítima defesa, se faz necessário que o agente pretenda repelir injusta agressão, a direito seu ou de outro, fazendo uso moderado dos meios necessários. 
AGRESSÃO INJUSTA, ATUAL OU IMINENTE
Agressão injusta ou ilícita, seria aquela contrária às normas do ordenamento jurídico. Por exemplo: constranger uma mulher, mediante violência ou grave ameaça, a manter conjunção carnal, é uma agressão injusta que é descrita pelo artigo 213 do Estatuto Repressor.
Agressão justa seria a agressão que não estiver protegida por uma norma jurídica, isto é, não for autorizada pelo ordenamento jurídico.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL
Art. 146 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência,a não fazer o que a lei permite ou a fazer o que ela não manda:
Pena: detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano ou multa. 
SEQUESTRO E CÁRCERE PRIVADO
Art. 148 - Privar alguém de sua liberdade, mediante sequestro ou cárcere privado: 
Pena: reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos.
Necessidade e moderação dos meios, tal como se pode observar na leitura do artigo 25 do Estatuto Repressor, não basta para que, o agente com sua conduta, objetive repelir injusta agressão, atual ou iminente tornando-se indispensável também, à configuração da legítima defesa que o agente, para repelir a agressão injusta, use moderadamente dos meios necessários.
Necessidade dos meios Empregados deve-se entender com sendo, repulsa à injusta agressão se esta for o único meio idôneo para combater a agressão. Moderação dos meios empregados não basta, para que se invoque a legitima defesa pois, para que o meio empregado para combater a agressão injusta seja “necessário”, é imprescindível, também que este meio necessário seja usado com moderação.
Conclui-se que não basta que o meio empregado seja “necessário”, é indispensável também que assim como cita Damásio Evangelista de Jesus, que não se empregue o meio além do que é preciso para evitar a lesão do bem próprio ou de terceiro.
Art. 20 - (...)
§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.
Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se i evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. 
DO ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL E DO EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO 
Considerações Gerais
Tal como define o artigo 23, inciso III do Estatuto Repressor, não haverá crime quando o sujeito praticar o fato no estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito. As duas causas de exclusão de antijuridicidade que, como já se disse, são previstas pelo artigo 23, inciso III do Código Penal.
Do Estrito Cumprimento do Dever Legal
O artigo 23, inciso III, preceitua que não será crime a conduta de quem, embora tenha praticado um fato descrito em lei como tal, um fato típico, agiu em estrito cumprimento do dever legal, pois nestes casos, a conduta não será antijurídica, não será contrária ao direito, e será sem antijuridicidade não havendo o porque, de se falar em crime, uma vez que este (crime), segundo o critério formal, é todo fato típico e antijurídico. 
HOMICÍDIO
Art. 121 - Matar alguém.
Pena: reclusão de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.
SEQUESTRO E CÁRCERE PRIVADO
Art. 148 - Privar alguém de sua liberdade mediante sequestro ou cárcere privado.
Pena: reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos.
Do Exercício Regular de Direito
Esta causa de exclusão de antijuridicidade é prevista legalmente no artigo 23, inciso III, 2ª parte. Sendo que cumpre ter em mente, de início, que não há qualquer incoerência em afirmar, o legislador, que o exercício regular de direito exclui a antijuridicidade de condutas tidas como típicas, uma vez que não se pode falar de ilícito na prática do que a lei permite, ou seja, onde existe direito não há crime.
O particular que prende o bandido em flagrante não comete delito de sequestro ou constrangimento ilegal. Isto em face do que preceitua o artigo 301 do Código de Processo Penal, que pode assim ser transcrito: 
Art. 301 - Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. 
Quem retém coisa alheia para ressarcir-se da dívida não comete o delito de exercício arbitrário das próprias razões, que é previstono artigo 345 do Código Penal. 
Art. 345 - Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei permite.
Pena: detenção de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa, além da pena correspondente à violência.
Parágrafo único: se não há emprego de violência, somente se procede mediante queixa.
Neste caso, haverá exclusão da antijuridicidade porque o Código Civil, em seu artigo 1219, cuida de conferir licitude à conduta em análise.
Art. 1.219 - O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis.
Lesões em jogos esportivos; é inquestionável que a prática de alguns esportes acaba por causar lesões físicas e até mesmo a morte. No caso do boxe, por exemplo, pode ocorrer que um dos lutadores, após receber um soco muito forte na cabeça, morra em virtude de um “traumatismo craniano”, assim como pode ocorrer que um jogador de futebol sofra uma fratura na perna após uma “dividida” de bola. Nesses casos, a antijuridicidade da conduta dos “atletas-ofensores” será excluída por terem, eles agido no exercício regular de um direito, uma vez que, a atividade desportiva é uma atividade autorizada pelo Estado.
Intervenções médicas e cirúrgicas tal como ocorre com as atividades desportivas, a atividade médica ou cirúrgica é regulamentada pelo Estado, e para o seu exercício exige-se habilitação técnica ou seja quando um médico, para realizar uma cirurgia no pulmão do paciente, tem que perfurar seu abdome, não estará sujeito as penas impostas ao crime de lesões corporais, uma vez que se encontra no exercício regular de um direito.
Art. 129 - Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:
Pena: detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano.
Entretanto, excepcionalmente, tais situações podem se configurar em sendo um estado de necessidade. Tal exceção à regra geral ocorrerá em dois casos, que são:
Quando o leigo, na ausência absoluta de médico, salvar a vida ou a saúde de outrem de perigo atual e inevitável pois nestes casos, como o leigo não está autorizado pelo Estado à exercer a medicina em face da ausência de habilitação técnica para tanto, não poderá alegar que agiu no exercício regular de um direito. O leigo, neste caso, tem a necessidade e não “o direito” de realizar cirurgias ou outras intervenções médicas.
Quando o médico executar a medicina contra a vontade do paciente ou de seu representante legal para salvá-lo de iminente perigo de vida. Nestes casos, para que se preserve a vida ou a saúde do paciente, o médico há de se sacrificar o direito que o paciente ou seu representante legal têm de se opor à intervenções médicas ou cirúrgicas que não achem convenientes. 
ETAPA - 4 -
CULPABILIDADE – ELEMENTOS DA CULPABILIDADE
Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial. 
Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal: 
a emoção ou a paixão;
a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.
§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
§ 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. 
CASO 1 – ARTIGO 26 DO CP
DESCRIÇÃO: Evidenciado que as alucinações e vozes ouvidas pelo acusado em razão de sua esquizofrenia paranóide foram a causa da morte do irmão com inúmeras facadas disseminadas pelo corpo. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO RECEBIDO COMO APELAÇÃO. ART. 416 DO CPP. HOMICÍDIO QUALIFICADO. INIMPUTABILIDADE DA ACUSADA, RECONHECIDA EM LAUDO PERICIAL. ESQUIZOFRENIA RESIDUAL. AUTORIA INDUVIDOSA. CONFISSÃO. AUSÊNCIA DE OUTRAS TESES DEFENSIVAS. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA QUE SE IMPUNHA, COM A APLICAÇÃO DE MEDIDA DE SEGURANÇA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS DESTA CORTE.
DECISÃO DE 1º GRAU: absolveu sumariamente a acusada, aplicando-lhe medida de segurança de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, pelo prazo mínimo de 3 anos.
ÓRGÃO JULGADOR: Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.
MANUTENÇÃO DA DECISÃO: É de ser mantida a decisão de 1º grau, que, com base no art. 415, VI, do Código de Processo Penal, absolveu sumariamente a acusada, aplicando-lhe medida de segurança de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, pelo prazo mínimo de 3 anos. Conforme se extrai do laudo psiquiátrico constante dos autos em apenso, os experts concluíram que a ré era, ao tempo do fato, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (esquizofrenia residual).
OPINIÃO DO GRUPO: O grupo concorda com a decisão da corte, pois conforme mencionado no acórdão, o laudo psiquiátrico constante dos autos em apenso, os experts concluíram que a ré era, ao tempo do fato, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (esquizofrenia residual). O parágrafo único do art. 415 do Código de Processo Penal é bastante claro ao admitir a absolvição sumária do acusado quando comprovada sua inimputabilidade, desde que inexista tese defensiva diversa, sendo exatamente essa a situação verificada no caso vertente.
Jurisprudência da corte:
“JÚRI. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA POR IRRESPONSABILIDADE PENAL DO ACUSADO. DIAGNÓSTICO DE ESQUIZOFRENIA. IMPOSSIBILIDADE DE EXTRAIR OUTRA TESE DEFENSIVA DAS OBSCURAS ALEGAÇÕES FINAIS, ALÉM DA DE AUSÊNCIA DE CULPABILIDADE. NÃO INVOCAÇÃO PELO RÉU DE QUALQUER TESE DEFENSIVA. MEDIDA DE SEGURANÇA APLICADA EM CONFORMIDADE COM A LEI E COM A RECOMENDAÇÃO DOS PERITOS.” (Recurso Oficioso em Sentido Estrito Nº 70011483708, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ranolfo Vieira, Julgado em 15/06/2005).
Nas palavras de Fernando Capez, doença mental é a perturbação mental ou psíquica de qualquer ordem, capaz de eliminar ou afetar a capacidade de entender o caráter criminoso do fato ou a de comandar a vontade de acordo com esse entendimento. Compreende a infindável gama de moléstias mentais, tais como epilepsia condutopática, psicose, neurose, esquizofrenia, paranoias, psicopatia, epilepsias em geral etc. Excluem a imputabilidade.
Contatada a inimputabilidade do paciente, por doença mental, esquizofrenia paranoide, cabe, como regra, a absolvição sumária e aplicação de medida de segurança, a fim de em face da periculosidade presumida, submeter-se a tratamento psiquiátrico.
CASO 2 – ARTIGO 27 DO CP
DESCRIÇÃO: O Ministério Público denunciou ROGER ADÃO DE ÁVILA FUNARI, PABLO CRESPO CARDOSO e LUIZ ANDRÉ LIMA DA SILVA como incursos nas sanções do artigo 155, § 4°, inciso IV, do Código Penal porque: no dia 13 de janeiro de 2001, na rua Osvaldo Aranha n° 580, em Piratini, os denunciados conluiados entre si e com a menor inimputável, Lina Luçardo Duarte, dividindo tarefas e conjugandoesforços, penetraram na casa da vítima WILMAR GUASTUCI DUARTE, da qual, subtraíram para si, um cartão magnético e com esse, logo após, realizaram diversos saques bancários no valor total de três mil e novecentos reais (R$ 3.900.00), de uma conta bancária de propriedade de Wilmar.
DECISÃO DE 1º GRAU: Recebida a denúncia em 01.08.2002, interrogados os réus, instruído regularmente o feito, sobreveio sentença - publicada em 30.05.2005 –, que julgou parcialmente procedente a denúncia para absolver o réu LUIZ ANDRÉ LIMA DA SILVA, nos termos do artigo 386, VI, do CPP, e condenar: a) o réu ROGER ADÃO DE ÁVILA FUNARI por infração ao disposto no artigo 155, § 4°, IV, do Código Penal, às penas de 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime aberto, e 60 (sessenta) dias-multa, no valor mínimo legal; b) o réu PABLO CRESPO CARDOSO por infração ao disposto no artigo 155, § 4°, IV, do Código Penal, às penas de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, e 30 (trinta) dias-multa, no valor mínimo legal, substituídas as penas privativas de liberdade aplicadas aos réus por duas restritivas de direitos, de prestação de serviços a comunidade ou entidades públicas, e prestação pecuniária no valor de 10 (dez) salários-mínimos.
ÓRGÃO JULGADOR: Oitava Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.
	REFORMA DA DECISÃO: Inconformados com a sentença, os réus apelaram. O réu Pablo Crespo Cardoso postulou a sua absolvição por insuficiência probatória. A defesa do réu Roger Adão de Ávila Funari, suscitou, preliminarmente, a nulidade do processo, em face da sua menoridade à época do fato. No mérito, requereu a absolvição com base na insuficiência de provas, ou ainda que tenha sua pena diminuída, por ter pouca importância sua participação nos fatos. Nulidade do feito em relação a Roger Adão de Ávila Funari, excluindo-o da relação processual penal, à luz do art. 27 do Código Penal e, dou provimento parcial ao recurso de Pablo Crespo Cardoso para reduzir as penas reclusiva para 2 anos e 1 mês e a pecuniária para 15 dias, o unitário no mínimo legal, mantendo-se a sentença quanto ao mais.
OPINIÃO DO GRUPO: A reforma da decisão era necessária pois, trata-se ele de pessoa inimputável à época do fato. É que o furto foi praticado em 13 de janeiro de 2001 e dito acusado nasceu em 24 de junho de 1983, só vindo a completar dezoito anos cinco meses depois do evento. Sendo assim, o ato que praticou merece reprovação e responsabilização pelas normas previstas no ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente.
Impõe-se, pois, a decretação da nulidade do processo com relação a ele, pois incidente, na espécie, o art. 27 do Código Penal, com exclusão do mesmo da relação processual penal.
Fernando Capez: ...Quanto aos menores de 18 anos, apesar de não sofrerem sanção penal pela prática de ilícito penal, em decorrência da ausência de culpabilidade, estão sujeitos ao procedimento e as medidas socioeducativas previstas nos Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8069/90).
Ainda nas palavras de Capez: ...No caso dos menores de 18 anos, nos quais o desenvolvimento incompleto presume a incapacidade de entendimento e vontade (CP, art. 27). Pode até ser que o menor entenda perfeitamente o caráter criminoso, que pratica, mas a lei presume, ante a menoridade, que ele não sabe o que faz, adotando claramente o sistema biológico nessa hipótese.
CASO 3 – ARTIGO 28 DO CP
DESCRIÇÃO: SÉRGIO OLIVEIRA FERREIRA foi denunciado nas penas do artigo 250, “caput”, combinado com o artigo 14, inciso II e, artigo 129, § 9º, todos do Código Penal, pela prática dos seguintes fatos delituosos:
1º fato - no dia 30 de dezembro de 2006, por volta das 5h50min, na Rua João Pedro de Oliveira Chagas, em Cacequi, o denunciado teria ofendido a integridade corporal da vítima Vanessa Martins Ferreira, causando-lhe lesão corporal de natureza leve.
2º fato - no dia 30 de dezembro de 2006, por volta das 5h50min, na Rua João Pedro de Oliveira Chagas, em Cacequi, o denunciado teria tentado causar incêndio, expondo a perigo o patrimônio da vítima Sandra Lemos Martins.
DECISÃO DE 1º GRAU: Julgando parcialmente procedente a ação penal, para condenar o acusado, nas sanções do artigo 250, “caput”, combinado com o artigo 14, inciso II, do Código Penal, à pena de 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, em regime aberto, e multa, sendo a prisional substituída por prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana; e absolvê-lo com relação ao delito previsto no artigo 129, § 9º, do Código Penal, forte no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal.
ÓRGÃO JULGADOR: Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.
DECISÃO DE 2º GRAU: “À unanimidade, negaram provimento à apelação, nos termos dos votos proferidos em sessão”. Diante do exposto, a autoria do réu restou comprovada, bem como o dolo característico do delito de incêndio, devendo ser integralmente mantida a condenação. A pretensão de substituição por somente uma pena restritiva de direitos encontra óbice no próprio quantum definitivo fixado, em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, ao passo que a pena máxima para a substituição única é 01 (um) ano de reclusão, de acordo com o art. 44, § 2º, do CP. Em que pese a situação de penúria do réu, mencionada nas razões, a natureza cogente da pena de multa prevista no tipo penal impede o afastamento de plano. Contudo, o dia-multa restou fixado no mínimo legal, demonstrando que o contexto econômico do réu não foi desconsiderado na dosagem da pena.
OPINIÃO DO GRUPO: Os desembargadores agiram corretamente em não aceitar a tese de defesa de que a vitima se encontraria em estado de embriaguez fortuita completa, o que na verdade não ocorria.
Pleiteia a defesa a absolvição pelo reconhecimento da embriaguez involuntária. É de se destacar que no caso a embriaguez noticiada é livre em sua causa, havendo ingestão voluntária de álcool, o que não exclui a imputabilidade penal, nos termos do art. 28, inciso II, do Código Penal.
A embriaguez do agente somente isenta de pena se, fortuita e completa, causar total incapacidade de entendimento do caráter ilícito do fato. Ao contrário, a embriaguez preordenada do réu não o exime da responsabilidade pelo incêndio.
Sobre o tema:
“Não há exclusão de imputabilidade se o delito é cometido sob efeito de embriaguez voluntária e não em decorrência de caso fortuito ou força maior (TJMG - Desª. Jane Silva - RT, 773/691)”.
“A alegação de embriaguez, não sendo ela fortuita ou completa, não isenta o agente de responsabilidade criminal. Mesmo a embriaguez habitual não é dirimente nem circunstância atenuante, pois aquele que se embriaga habitualmente o faz voluntária e livremente (RJTAMG, 21/378).”
Nas palavras de Alberto Silva “A embriaguez preordenada, a embriaguez voluntária e a embriaguez culposa não eliminam, contudo, a capacidade de culpabilidade do agente e a conduta por ele posta em prática, em estado de intoxicação aguda pelo álcool ou substância equivalente, será punível.
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 12ª ed. , vol. 1. São Paulo: Ed. Saraiva, 2008.
FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui. Código Penal e sua Interpretação. Doutrina e Jurisprudência. 8º edição. Revista dos Tribunais: São Paulo,2007.
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: parte geral. Vol. 1. São Paulo: Ed. Saraiva, 2010.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: Parte Geral. Vol. 1. São Paulo: Atlas, 2010.