Resumo Direito Civil - Aula 07 (06.05.2011)

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UNIRV

Lília Figueiredo

22.08.2015

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Direito Civil I

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Civil – Prof. André Roberto
Data: 06/05/2011
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula
ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros
doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.

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Assuntos tratados:
1º Horário.
 Bem de Família/ Exceções a Impenhorabilidade do Bem de Família Legal/ Artigo
3º da Lei 8.009/90/ Artigo 4º da Lei 8.009/90/ Fato Jurídico/ Fato Jurídico Lato
Sensu/ Fato Jurídico Strictu Sensu
2º Horário.
 Atos Voluntários/ Atos Voluntários Lícitos/ Atos Voluntários Ilícitos/
Excludentes de Ilicitude
1º Horário

Bem de Família

1. Exceções a Impenhorabilidade do Bem de Família Legal
Essas exceções estão previstas nos arts. 3º e 4º da Lei 8.009/90.
A proteção que se confere à moradia da pessoa humana é questão de ordem
pública, de modo que a interpretação das restrições deve se dar de forma restritiva.
Por ser matéria de ordem pública tem se admitido a impugnação dessa
penhora em qualquer fase do processo (embargos do devedor; impugnação ao
cumprimento de sentença; ou por mera petição). A priori, não haveria preclusão
temporal para a alegação dessa matéria.

1.1. Artigo 3º da Lei 8.009/90
Art. 3º, Lei 8.009/90 - A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução
civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:
I - em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas
contribuições previdenciárias;
II - pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à
aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do
respectivo contrato;
III -- pelo credor de pensão alimentícia;
IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em
função do imóvel familiar;
V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou
pela entidade familiar;
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Data: 06/05/2011
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VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal
condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens.
VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação. (Incluído pela
Lei nº 8.245, de 1991)
a. Inciso I -> Somente os créditos de trabalhadores domésticos é que são
privilegiados, permitindo a penhora do bem de família legal. Não se estende esse
benefício, por analogia, a todo e qualquer trabalhador.
b. Inciso II -> A impenhorabilidade não pode inviabilizar o crédito.
c. Inciso III-> Ao tratar da pensão alimentícia, parte significativa da doutrina
(não é pacífico) entende que trata-se de obrigação decorrente das relações de
parentesco, bem como aquelas decorrentes de casamento e união estável. A natureza
protetiva da pensão alimentícia deve prevalecer ao direito de moradia. Até esse ponto,
não há discordância, a dúvida estaria na pensão decorrente de responsabilidade civil,
prevista nos arts. 948 e 950 do CC.
Art. 948, CC - No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações:
I - no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da
família;
II - na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a
duração provável da vida da vítima.
Art. 950, CC - Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu
ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das
despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão
correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que
ele sofreu.
Parágrafo único. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada
e paga de uma só vez.
Nesses dois artigos acima, há pensão definida a título de responsabilidade
(reparação de dano).
Discute-se se a pensão decorrente dessa responsabilidade estaria abarcada
pelo inciso III. Para parte da doutrina não estaria, pois a lógica dessas pensões é
diferente. Na pensão alimentícia decorrente de relações de parentesco, devem-se
observar determinados princípios, tais como o binômio necessidade-possibilidade,
princípio este que deve sempre resultar numa pensão amparada na razoabilidade.
Sendo assim, se a pessoa humana que é titular do bem de família, não tem a
possibilidade de pagar uma pensão maior, a pensão devida será fixada num valor
“pagável”. O bem de família só será atingido se o titular do bem de família,
alimentante, tendo a possibilidade de pagar, não o fez.
Diferentemente ocorrerá nos casos de pensão alimentícia decorrente de
responsabilidade civil, hipótese em que o parâmetro básico será a extensão do dano
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sofrido pela vítima. Nestes casos, não se trata de ser possível pagar e voluntariamente
não se adimplir, mas de não haver condições financeiras para se pagar. Trata-se de
medida ressarcitória, por isso que o legislador, no art. 950, parágrafo único do CC
prevê que a indenização pode ser fixada num único valor. É por esse motivo que se
discute se seria justificável, na mesma lógica dos alimentos decorrentes das relações
familiares, se opor exceção ao bem de família no caso de alimentos decorrentes da
responsabilidade civil.
O STJ diverge, mas a posição que prevalece é aquela que defende que a
restrição à impenhorabilidade só é cabível para os alimentos decorrentes da relação de
família.
d. Inciso IV -> Houve divergência na interpretação deste inciso, sendo, na
atualidade, questão já pacificada.
Ele trata de obrigação propter rem, obrigação esta prevista em lei, cuja
exigibilidade decorre da própria coisa, e que é devida por todo aquele que detém
sobre ela direito real, inclusive posse. Aqui se incluem os tributos (Ex: IPTU, ITR),
contribuições condominiais, etc...
A controvérsia girava em torno da cota condominial, porque havia uma
interpretação literal do inciso IV, no sentido de que ele somente trataria de espécies
tributárias, incluindo somente tributos propter rem. Como a cota condominial não tem
natureza tributária, deveria ser excluída desse rol.
Contudo, a questão já foi pacificada pela jurisprudência, tendo-se sedimentado
entendimento pela penhorabilidade do bem mesmo diante de dívida decorrente de
cota condominial. Isso porque o CC, no art. 1715, ao estabelecer as exceções para o
bem de família convencional, fez referênciaexpressa a cota condominial. Sendo assim,
se em relação ao bem de família convencional, no qual há menos exceções, incluem-se
as cotas condominiais, dever-se-ia incluí-la também o bem de família legal.
Art. 1.775, CC - O bem de família é isento de execução por dívidas posteriores à sua
instituição, salvo as que provierem de tributos relativos ao prédio, ou de despesas de
condomínio.

Parágrafo único. No caso de execução pelas dívidas referidas neste artigo, o saldo
existente será aplicado em outro prédio, como bem de família, ou em títulos da dívida
pública, para sustento familiar, salvo se motivos relevantes aconselharem outra solução, a
critério do juiz.
e. Inciso V -> A lógica adotada neste inciso, também é aplicada ao inciso VII.
Como o bem de família legal é impenhorável, mas é alienável, seu titular poderia
livremente dar este bem em garantia real (hipoteca). Neste caso, se o proprietário
voluntariamente ofereceu o bem como garantia, não lhe seria permitido,
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posteriormente, em atenção à segurança jurídica, frustrar o credor hipotecário, com
base na impenhorabilidade do bem de família.
O STF se valeu desse raciocínio no inciso VII.
f. Inciso VII -> Esse inciso trata, especificamente, da fiança em contrato de
locação, matéria que era polêmica, mas que desde 2005 está pacificada nos tribunais
estaduais, no STF e no STJ.
Decidiu-se pela constitucionalidade desse inciso, definindo-se pela
penhorabilidade dos bens de família nos casos de fiança concedida em contrato de
locação. Destaque-se que não é qualquer fiança que autoriza essa penhorabilidade.
Na hipoteca, a garantia é especificada, criando-se, sobre um determinado bem,
aderência em face de um terceiro. Tanto é assim, que só o credor hipotecário poderá
se valer dessa garantia. Na fiança em geral, por sua vez, não se especifica um bem em
garantia; nela a garantia é o patrimônio como um todo, sabendo-se, de antemão, que
o imóvel residencial próprio (bem de família) não é penhorável.
Quando a Lei 8.009/90 entrou em vigor, o inciso VII não estava na redação
original. Diante da possibilidade de argüição de impenhorabilidade do bem de família,
o credor passou a exigir que o devedor tivesse, pelo menos, dois imóveis. Por essa
lógica, considerava-se que só o bem imóvel teria o condão de garantir uma execução
(tratava-se de posição tradicional). E mais, para não dar muito trabalho no momento
da execução, esses imóveis teriam que estar no mesmo Município. Assim, se já não era
fácil encontra fiador, com a superveniência desses requisitos passou a ser impossível,
dificultando demasiadamente outro direito de moradia, qual seja, a locação.
A Lei 8.245/91, então, adicionou o inciso VII. Assim, essa fiança, tratada no
inciso VII, é aquela oriunda de contrato de locação regido pela Lei 8.245/91. Assim, os
proprietários poderiam aceitar fiadores com um único imóvel, pois esse passaria a ser
penhorável.
O legislador não restringiu essa previsão às locações residenciais, de modo que
ela foi estendida para as locações comerciais.
Questionou-se uma eventual violação ao Princípio da Isonomia na
interpretação das relações obrigacionais.
Muitas vezes, o devedor principal (locatário) e o fiador podem ter imóvel
próprio que sirva como sua residência, conservado como de bem de família. Nesses
casos, o locatário, que é devedor principal, terá garantida a impenhorabilidade do seu
bem de família, e o fiador, que é apenas garantidor, não terá essa proteção.
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Data: 06/05/2011
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Não se pode estender ao afiançado a exceção que cabe ao fiador, e por conta
disso, há tratamento diferenciado em relação a duas pessoas que ocupam o pólo
passivo da mesma relação obrigacional.
Por causa dessa quebra de isonomia, questionou-se a constitucionalidade do
inciso VII. Essa tese foi reforçada pela EC 26/2000, que acrescentou o direito à moradia
no art. 6º da CRFB. Com isso, passou-se a defender que o inciso VII não teria sido
recepcionado por essa emenda, logo, a partir dela, não mais se poderia penhorar o
bem de família do fiador. Essa posição perdurou até 2005, quando STF derrubou
decisões monocráticas nesse sentido e reconhece a constitucionalidade desse inciso,
adotando tese semelhante a do inciso V, no sentido de que se a lei conferiu,
espontaneamente, ao fiador, a concessão dessa garantia, não pode este,
posteriormente, se opor à penhora, com fundamento na inconstitucionalidade. Disse o
STF que, nos casos em que a lei autoriza, pode-se dispor do bem de família.
Assim, o imóvel residencial do fiador pode ser objeto de penhor quando a
fiança for fruto do contrato de locação, já o imóvel próprio do locatário não é
penhorável (por ausência de disposição legal), mas pode ser oferecido como garantia
real através de hipoteca.
g. Inciso VI -> Atente-se que este inciso trata da sentença penal que determina
ressarcimento. A condenação à indenização na esfera civil não é considerada exceção.

1.2. Artigo 4º da Lei 8.009/90
Art. 4º, Lei 8.009/90 - Não se beneficiará do disposto nesta lei aquele que, sabendo-se
insolvente, adquire de má-fé imóvel mais valioso para transferir a residência familiar,
desfazendo-se ou não da moradia antiga.
§ 1º Neste caso, poderá o juiz, na respectiva ação do credor, transferir a
impenhorabilidade para a moradia familiar anterior, ou anular-lhe a venda, liberando a
mais valiosa para execução ou concurso, conforme a hipótese.
§ 2º Quando a residência familiar constituir-se em imóvel rural, a impenhorabilidade
restringir-se-á à sede de moradia, com os respectivos bens móveis, e, nos casos do art. 5º,
inciso XXVI, da Constituição, à área limitada como pequena propriedade rural.
Deve-se provar que o devedor sabia de seu estado de insolvência e que, com
seu comportamento irá prejudicar o direito de crédito dos credores. A questão é de
difícil prova, pois tem que se atestar a má fé.
Pode-se anular a venda com base na fraude contra credores, e se esta não for
possível na ação reivindicatória pauliana, o juiz poderá afastar a impenhorabilidade do
bem mais valioso.
Civil – Prof. André Roberto
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O §2º, por sua vez, não trabalha com fraude, de modoque deveria ter sido
tratado em artigo próprio.
Não é razoável que se proteja toda a propriedade rural, se o proprietário,
apesar de possuir um enorme latifúndio, reside em casa que ocupa apenas uma parte
pequena dessa propriedade. Independentemente da intenção fraudatória, se a
impenhorabilidade recair sobre uma propriedade rural, deve-se reduzi-la a um módulo
mínimo, que seria de 50 hectares, pela lógica do art. 191 da CRFB, de modo que o
excesso poderá ser passível de penhora.
Art. 191, CRFB - Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua
como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não
superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família,
tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.
Dimensões e Divisibilidade do Imóvel Urbano
Muito se tem questionado sobre o fato de o legislador não ter especificado o
tipo de imóvel urbano residencial que é objeto de proteção.
O STJ tem dito que se o imóvel residencial urbano, que serve de moradia à
entidade familiar ou à pessoa humana, qualificado como bem de família, for passível
de divisão, sem modificar-lhe o aproveitamento dado como moradia, será possível a
penhora de parte desse imóvel, o que vai depender da divisibilidade desse bem.
Ex: O imóvel continha dois pavimentos, servindo o primeiro como loja, que era
locada, e o segundo como moradia. Verificada essa situação e atestado que o imóvel
poderia ser repartido, pode-se admitir a penhora da loja, ainda que a matrícula do
imóvel fosse uma só. Assim, desmembra-se, criando duas matrículas.
Em sentido contrário, há decisão do STJ que considera impenhorável bem não
residencial utilizado como estabelecimento de pessoa jurídica de propriedade do
devedor. Isso porque, em que pese o imóvel ser não residencial perante os credores,
ele servia como moradia dos devedores, e a indivisibilidade desse bem, fez com que se
estendesse a impenhorabilidade à parte não residencial.
Além de se discutir sobre o tamanho do imóvel e sua divisibilidade, também se
discute os casos de imóveis de elevado valor que sirvam como residência.
Mansão de Família
Nesse caso, discute-se se o juízo poderia autorizar a penhora, reservando o
restante para a aquisição de bem de menor valor, mais humilde.
Há quem defenda que sim, pela penhorabilidade, devendo-se afastar o caráter
suntuoso da propriedade, utilizando-se a ratio legis para preservar a moradia como
garantia a uma vida digna.
Civil – Prof. André Roberto
Data: 06/05/2011
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O legislador chegou a estabelecer o teto de 1.000 salários mínimos, de modo
que, superado esse valor, o bem poderia ser levado à hasta pública, sendo reservado
montante para a compra de outro imóvel. Contudo, o Presidente da República vetou
essa previsão.
Atualmente, portanto, não importa o valor econômico do bem de família. A
penhorabilidade vai depender somente da divisibilidade do bem e de sua destinação
unitária como moradia ou não.

FATO JURÍDICO

1. Fato Jurídico Lato Sensu
O fato jurídico lato senso abarca o fato jurídico stricto sensu e os atos
voluntários. Estes, por sua vez, podem ser lícitos ou ilícitos.
Todo acontecimento que repercute nas relações jurídicas, sendo relevante
juridicamente, é designado de forma ampla como fato jurídico. Esse acontecimento
pode ser por ato voluntário ou não e pode ser lícito ou ilícito.
O conceito de fato jurídico é tão amplo que abarca inúmeras situações. O
importante é distinguir suas espécies de acordo com a origem do acontecimento.
Primeiro se divide o que é voluntário do que é involuntário. Essa
voluntariedade está relacionada com as partes que integram as relações jurídicas, em
face das quais as relações jurídicas repercutirão.

1.1. Fato Jurídico Stricto Sensu
Fato Jurídico, em sentido estrito, será tudo aquilo que for involuntário às
partes da relação.
O fato jurídico pode ser ordinário ou extraordinário. Os ordinários são
previsíveis ou evitáveis e os extraordinários são imprevisíveis ou inevitáveis (não se
prevê ou se prevê, mas não se consegue evitar).
A maioridade é um exemplo de fato jurídico ordinário, pois é previsível. Outro
exemplo é a inflação, pois ainda que ela não possa ser evitada, pode ser prevenida, de
modo que, num contrato, pode-se colocar cláusula de reajuste para se manter um
equilíbrio no seu objeto.
Os fatos ordinários não podem ser alegados como excludente de
responsabilidade.
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Data: 06/05/2011
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Já no caso dos fatos extraordinários, tem-se o caso fortuito (imprevisível) e a
força maior (previsível, mas incapaz de ter seus efeitos evitados, em razão da sua
enorme dimensão).
No âmbito da responsabilidade civil subjetiva, exige-se conduta culposa. A
abrangência do caso fortuito e da força maior é enorme. Nesse sentido, o art. 393,
parágrafo único do CC.
Art. 393, CC - O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força
maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.
Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos
efeitos não era possível evitar ou impedir.
Se no âmbito da responsabilidade subjetiva o devedor só responde se tem
culpa, todo e qualquer caso fortuito ou força maior (fatos extraordinários) por
descartarem a subjetividade (culpa), em razão da sua involuntariedade, a excluirão.
Todavia, a responsabilidade objetiva vem ocupando posição de destaque no
nosso ordenamento vindo a ser tratada como parâmetro de responsabilidade e não
mais como exceção. O parâmetro de responsabilidade passou a ser misto.
Como na responsabilidade objetiva se trabalha com risco, passa-se a admitir
que um comportamento involuntário, relacionado ao risco, possa ser fator de
responsabilidade. Nessa medida, a análise mais detida do caso fortuito e da força
maior passou a ser preponderante. Deve-se perceber em que medida essas figuras
romperão ou não com nexo causal entre a atividade de risco desenvolvida e o dano
produzido à vítima.
Assim, o comportamento voluntário, ordinário ao risco, passa a ser tratado
como um fortuito interno. Isso significa que há a possibilidade de previsão do
acontecimento no âmbito da atividade.
Há acontecimentos, contudo, que são estranhos ao risco (não são inerentes à
atividade) ou que fogem à intensidade ordinária da atividade, caracterizando-se como
comportamentos de força maior, que excederiam a previsão do risco. Estes sim
poderão ser alegados como excludentes de responsabilidade.
Para se tratar o caso fortuito ou a força maior como excludente de
responsabilidade tem-se que estar diante de risco que admita exclusão,como, por
exemplo, o risco administrativo. No risco integral, por exemplo, não cabe exceção, não
havendo fortuito externo. Alguns autores vêm abrandando a Teoria do Risco Integral,
defendendo que não existirá fortuito externo, mas poderá haver força maior.
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Data: 06/05/2011
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A Teoria do Risco Integral é muito restrita, sendo aplicável ao dano nuclear
(objetivamente admissível) e ao dano ambiental (questão sobre a qual ainda recaem
controvérsias). Tudo estaria abrangido pelo risco da atividade desenvolvida.

2º Horário

1.2. Atos Voluntários
Os atos voluntários, como já dito, dividem-se em lícitos e ilícitos.
Trata-se de acontecimento derivado da conduta de, ao menos, uma das partes
que integra a relação jurídica. Diferente do que ocorre nos fatos jurídicos em sentido
estrito, há a participação de, pelo menos, uma das partes.

1.2.1. Atos Voluntários Lícitos
Os acontecimentos lícitos se subdividem em: ato fato; ato jurídico stricto
sensu e negócio jurídico.
O ato fato e o ato jurídico stricto sensu são tratados pelo CC, no art. 185, de
forma superficial.
Art. 185, CC - Aos atos jurídicos lícitos, que não sejam negócios jurídicos, aplicam-se, no
que couber, as disposições do Título anterior.
Já o negócio jurídico foi amplamente regulado nos arts. 104 a 184 do CC,
demonstrando sua maior relevância.
Todos os atos lícitos (ato fato; ato jurídico stricto sensu e negócio jurídico) são
voluntários. A diferença é o papel de maior ou menor importância que a vontade terá
na produção dos efeitos.
De todos eles, o que exige uma vontade mais qualificada, porque se baseia
numa autonomia da vontade (vontade privada), é o negócio jurídico. A vontade aqui
existe, não só para a prática do ato, como também para regular os seus efeitos.
Ex: Contrato, testamento, casamento, etc. Exige-se autonomia para se regular,
ao menos, parte desses efeitos (auto-regulação).
No plano do negócio jurídico, a vontade é tão importante, que ela precisa ter
validade, ou seja: ser exteriorizada por forma prescrita ou não defesa em lei; ser
emanada de agente capaz; envolver objeto lícito e possível, etc. Assim, no que se
refere ao negócio jurídico adota-se a Teoria da Nulidade.
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Utilizando-se a “escada ponteana” (Pontes de Miranda), analisa-se se o negócio
existe; se existir, se é válido; e se for válido, se produz efeito. De modo que se sobe um
degrau por vez. Essa é a regra geral, que comporta exceções que serão apreciadas
posteriormente.
Percorridos os três degraus, terá se analisado a vontade cuidadosamente.
Há quem diga que o CC/02 não adotou a “escada ponteana”, porque ele cuida
profundamente da validade, razoavelmente da eficácia, mas não cuida da existência
como plano autônomo, de modo que a existência não seria relevante para a lei. Assim,
para a lei, tudo aquilo que não existisse, seria nulo.
Contudo, esse não é o entendimento da doutrina majoritária, para qual o plano
da existência é relevante, devendo ser separadamente analisado.
O ato jurídico stricto sensu também decorre da vontade, todavia, nele, não se
permite a escolha dos efeitos, que são vinculados pela lei. Os efeitos são regulados
exclusivamente pelo legislador.
Ex: Notificação (constitui em mora o devedor; interrompe a prescrição);
registro de nascimento.
Assim, ele parte da vontade, mas produz efeitos vinculados pela lei.
O ato fato, por sua vez, não é tratado autonomamente por alguns
doutrinadores clássicos.
Existe uma conduta, mas que produz efeitos como se fosse um fato jurídico em
sentido estrito.
Como existe, produz efeitos, mas não se submete à analise da validade. Assim,
no ato fato se desconsidera o plano da validade.
Há diversas categorias de ato fato, de modo que algumas serão aqui elencadas:
a. Atos negociais de pequena repercussão econômica praticados por
incapazes sem a devida representação.
São os mais comumente apontados pela doutrina.
Ex: Criança que paga passagem de ônibus ou que compra figurinhas na banca
de jornal, etc...
Trata de ato cotidiano, que não comporta a análise de validade. A própria
sociedade prefere convalidá-lo, pois não vale a pena submetê-lo à discussão da
validade, que deve ser superada.
b. Atos meramente materiais, tais como: ocupação; especificação e aquisição
de posse natural.
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Nesse caso, também se está diante de alguém que não tem capacidade
negocial, mas que pratica ato meramente material apto a produzir efeitos lícitos, que
também não devem ser submetidos à análise de validade.
Ex: A posse adquirida naturalmente, pela apreensão da coisa.
c. Atos lícitos geradores de responsabilidade civil.
São as situações acobertadas pelas excludentes de ilicitude. Gera
responsabilidade civil, apesar de não ser ilícito.
d. Atos fatos caducificantes.
São os casos de prescrição e decadência.
A natureza da prescrição e da decadência, para alguns autores, será de fato
jurídico estrito senso, por reconhecerem uma conduta e um efeito. A conduta seria a
omissão daquele que tem um direito ou uma pretensão a exercer. O efeito seria a
perda da pretensão ou direito decorrente da passagem do tempo.
Aqueles que consideram tais institutos como ato-fato, exigem a conduta de
omissão. Se entendermos que nosso ordenamento adotou o Princípio da Actio Nata
(tanto para a prescrição como para a decadência), somente a partir do momento em
que se tiver conhecimento da existência do direito ou de sua violação é que se poderá
exigir da pessoa uma conduta capaz de evitar a prescrição e/ou a decadência. Se não é
viável para ele o exercício, o prazo não correria. O STJ, então, tem dito que a violação
ao direito ocorreu, mas permaneceu oculta.
Ex: No erro médico só permite-se o início da contagem do prazo prescricional a
partir do momento em que o paciente toma conhecimento do dano. O mesmo se dá
no direito do consumidor em relação ao vício oculto.
Dessa forma, não bastaria o mero decurso do tempo, mas sim o decurso do
tempo de quem podia agir, e não o fez.

1.2.2. Atos Voluntários Ilícitos
Os acontecimentos ilícitos, por sua vez, se subdividemem: contratuais e
extracontratuais.
Entende-se por ilícito contratual o inadimplemento de obrigação negocial. Diz-
se que a aplicação da responsabilidade contratual não se restringe ao contrato em si,
mas ao inadimplemento de qualquer negócio, seja ele um contrato ou um negócio
jurídico de outra natureza.
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Ex: Promessa de recompensa não é contrato, por ser negócio unilateral, mas
diante do inadimplemento, a responsabilidade se dará no âmbito do ilícito contratual.
O inadimplemento é estudado dentro de obrigações e tem três figuras
principais: o inadimplemento absoluto; o inadimplemento relativo ou mora e a
violação positiva do contrato.
Já o ilícito extracontratual vem disciplinado nos arts. 186 e 187 do CC.
Destaque-se que o art. 187 também pode ser aplicado ao direito dos contratos.
Art. 186, CC - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,
violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
O art. 186 do CC traz a figura do ilícito subjetivo ou stricto sensu.
Art. 187, CC - Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos
bons costumes.
Já o art. 187 do CC traz a figura do abuso do direito, tratado como ilícito lato
sensu.
O CC/16 refletindo o raciocínio do século XIX, inspirado no direito francês, via o
ilícito baseado na culpa, numa acepção subjetiva. Assim, só há ilícito se houver
vontade na prática do ato que cause dano.
O art. 159 do CC/16 equivaleria, atualmente, ao art. 186 do CC/02 e tratava da
responsabilidade civil aquiliana (independente de vínculo contratual entre as partes).
Como consequencia da prática de ato ilícito que cause dano surge a obrigação
de sua reparação, conforme o art. 927 do CC. Trata-se de inobservância do dever geral
de conduta e não de obrigação contratual.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado
a repará-lo.
O elemento subjetivo caracteriza-se pela culpa lato sensu. Como pressuposto
da responsabilização, deve haver, portanto, uma conduta voluntária, em que se exige
dolo, negligência, imprudência ou imperícia.
A mudança com a edição do novo CC deu-se apenas quanto ao dano moral,
pelo que se pode observar que não houve uma alteração substancial quanto ao ilícito
contratual. Destaque-se que não houve nenhuma mudança, nesse aspecto, introduzida
pelo CC/02, na medida em que o dano moral já havia sido reconhecido pela CRFB/88.
O ilícito subjetivo, portanto, pressupõe conduta culposa e dano injusto.
A grande novidade foi trazida pelo art. 187 do CC.
Civil – Prof. André Roberto
Data: 06/05/2011
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula
ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros
doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.

Art. 187, CC - Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos
bons costumes.
Quando o exercício do direito excede a sua finalidade, essa conduta é tida
como abusiva e consequentemente será ato ilícito.
O abuso de direito, embora não viesse previsto expressamente no CC/16, já era
conhecido doutrinaria e jurisprudencialmente. Contudo, no art. 187 do CC/02 o
legislador denominou o abuso de direito de ato ilícito, retomando discussão antiga,
que já havia sido superada.
Na visão clássica, só cometia ato ilícito quem agisse culposamente, causando
um dano. A ideia do exercício de direito causar dano injusto era uma ideia restrita a
certas e determinadas situações excepcionais.
Superada a visão clássica, passou-se a compreender que, não necessariamente,
o exercício de um direito seria lícito. Surgiu então a figura do abuso de direito a partir
de atos de emulação.
O ato de emulação se caracteriza quando o titular de um direito abandona os
seus próprios interesses e passa a exercer esse direito com a única finalidade de
prejudicar outrem. Não há a busca de uma vontade própria, mas apenas a intenção de
prejudicar outrem. Nessa época, o abuso do direito era carregado por uma carga
subjetiva, de produzir prejuízo alheio.
Há reflexos dos atos emulativos do CC/02, no art. 1.228, §2º.
Art. 1.228, § 2º, CC - São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer
comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.
Esse artigo reflete um caso histórico (francês) de abuso de direito. Eram
construções que para nada serviam e tinham a intenção de perfurar balões, dirigíveis
que partiam da propriedade do vizinho. Não se extraia das torres utilidade histórica.
Assim, relativizou-se o direito de propriedade.
Durante o século XX, doutrina e jurisprudência passaram a desconsiderar o ato
emulativo como única hipótese de abuso de direito. O abuso de direito deveria ser
tratado como uma figura apartada que não exigisse dolo ou culpa, como ocorre no
ilícito clássico, devendo o abuso de direito ser reprimido, mesmo que não intencional.
O abuso de direito passou a ser observado como um ato de excesso em relação
aos fins, a ser apreciado objetivamente pelo critério objetivo finalístico.
Quando tudo isso já estava consolidado, o CC/02 previu que o abuso de direito
também seria ilícito. Assim, o abuso de direito, enquanto ilícito clássico exigiria o
elemento subjetivo.
Civil – Prof. André Roberto
Data: 06/05/2011
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula
ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros
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A doutrina, de forma uníssona, então, criou a figura do ilícito lato sensu,
afastando do abuso do direito o conceito do ilícito clássico. O abuso de direito é ilícito
por ser incompatível com o sistema e não por decorrer de elemento subjetivo.
Nesse sentido, o enunciado 37 da I Jornada de Direito Civil:
Enunciado 37 do CJF - A responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de
culpa e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico.
Assim, atualmente, nem todo ilícito pressupõe dolo ou culpa, mas tão somente
o ilícito em sentido estrito. Da mesma forma, a responsabilidade será objetiva ao se
apreciar o abuso de direito de forma objetiva, por um critério objetivo finalístico.
Ex: A Lei 8.987/95 que trata da concessão de serviços público prevê a
possibilidade de interrupção na prestação do serviço utisinguli, pela falta de
pagamento. O STJ firmou entendimento de que tal previsão estava autorizada. Já
firmado esse entendimento, o mesmo STJ autorizou o corte de energia elétrica de
sujeito inadimplente. Havia inadimplemento e havia aviso de corte. Contudo, o sujeito
tinha pago a conta, mas deixara de pagar, por equívoco, 36 centavos. O STJ disse,
então, que 36 centavos não justifica a conduta da concessionária. O exercício do
direito deve se fazer de forma compatível; ou seja, um débito de 36 centavo não
justifica o corte de energia elétrica.
Deve-se valer dos meios que se façam necessários para se alcançar a finalidade
do direito. Excedido os meios, não importa se houve ou não intenção de prejudicar
terceiro, haverá em abuso de direito, gerando a responsabilidade civil.

1.2.2.1. Excludentes de Ilicitude
O art. 188 do CC afirma que nem todo ato voluntário que gere dano a outrem
será ilícito, prevendo as excludentes de ilicitude.
Art. 188, CC - Não constituem atos ilícitos:
I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;
II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover
perigo iminente.
Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as
circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do
indispensável para a remoção do perigo.
Os pressupostos da responsabilidade são: conduta; dano e nexo de
causalidade. Logo, não é pressuposto indispensável da reparação, a ilicitude da
conduta.
Civil – Prof. André Roberto
Data: 06/05/2011
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Não comete ato ilícito quem age em: legítima defesa; exercício regular de
direito ou em estado de necessidade.
a. Legítima Defesa
Tudo o que se utiliza para a caracterização da legítima defesa no direito penal
deve ser utilizado no direito civil. Ela deve ser proporcional, responsabilizando-se pelo
excesso, que será considerado ilícito.
Normalmente, a legítima defesa se da com o exercício de força necessária, de
forma proporcional, para afastar agressão provocada por outrem. Se o dano que se
causa ao agressor está dentro dos limites da legítima defesa não há que se falar em
indenização, pois é a culpa própria do agressor que leva a agressão. Se houver excesso
do agredido, pode-se discutir agressão.
Quando a legítima defesa for putativa (imaginária), errando-se com
escusabilidade, a reação ao erro se justifica.
A legítima defesa putativa, na esfera civil, não gera excludente de
responsabilidade civil, isso porque, neste seara, a ilicitude da conduta não é
pressuposto à responsabilidade de indenizar; bastando, tão somente, a existência de
nexo causal.
Assim, ela pode até excluir a ilicitude, mas não a responsabilidade civil.
b. Exercício Regular de Direito
O exercício regular de direito representa conduta lícita. Contudo, ele pode ser
fator de responsabilidade civil.
Ex: Ao se exercer o direito de construir, se afeta a estrutura do prédio vizinho.
Ex: Exerce-se o direito de exigir a passagem forçada mediante indenização
cabal. Sem esta, haverá responsabilidade civil.
Santiago Dantas dizia que o critério para se aferir se o exercício regular de
direito gera ou não responsabilidade civil estaria: na ordinariedade do dano produzido
e na reciprocidade que aquela situação se estabeleceria entre as partes.
Quando o exercício de direito for necessário, mas causar um impacto
extraordinário pra outrem, de forma não recíproca, não gerando benefício algum para
este terceiro, caberá indenização.
c. Estado de Necessidade
O estado de necessidade é o que mais cai. Deve-se combinar o art. 188, II com
os arts. 929 e 930 do CC, os quais determinam expressamente a exigência de
indenização.
Civil – Prof. André Roberto
Data: 06/05/2011
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Art. 929, CC - Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não
forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram.
Art. 930, CC - No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro,
contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver
ressarcido ao lesado.
Parágrafo único. A mesma ação competirá contra aquele em defesa de quem se causou o
dano (art. 188, inciso I).
Só há direito de regresso contra a pessoa que criou a situação de perigo ou
contra a vítima beneficiada, logo, se o dano causado se operou em relação a qualquer
uma delas, não há que se falar em dever de indenizar, pois se opera a compensação.
Assim, no estado de necessidade só haverá dever de indenizar se o dano for
causado a um terceiro estranho à situação de perigo. Se for a pessoa que estava em
perigo ou a pessoa que criou o perigo, elas não terão direito de indenização. Deve-se
lembrar que o estado de necessidade exige o sacrifício de bem menor para
salvaguardar bem maior, caso contrário, nem se configurará o estado de necessidade.