CASO CONCRETO 02 - TEORIA E PRÁTICA DA REDAÇÃO JURÍDICA

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Estácio de Sá
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RESPOSTA: PESQUISA.
01-Casos de Difícil Solução em Direito
Fonte: http://pt.wikipedia.org/wiki/Caso_dif%C3%ADcil_(direito)
Caso difícil, também conhecido como hard case, é uma expressão utilizada por teóricos do direito para definir casos nos quais se verifica uma lacuna ou obscuridade na aplicação da lei ao caso concreto, e por isso, não existe um raciocínio lógico-dedutivo simples a partir de uma regra jurídica existente para a solução da controvérsia.
Hard case segundo H. L. A. Hart
Segundo Hart (representante do juspositivismo), a existência de casos difíceis se dá por conta da “textura aberta do direito”. Explica-se: para todas as regras há um “núcleo de certeza”, ou seja, existem casos que certamente são ou não regulamentados por determinada norma jurídica; mas também há uma “penumbra de dúvida”, ou seja, casos nos quais há incerteza ou ambiguidade na aplicação da norma. A lei não consegue prever todos os casos, e tal limitação é inerente à linguagem humana. Como exemplo, ele cita uma norma que proíbe veículos dentro de um parque; existem casos claros nos quais esta norma certamente se aplica (automóveis, por exemplo), mas existem casos mais duvidosos (bicicletas, aviões, patins), em que não há uma resposta certa. As formas de interpretação não podem eliminar estas incertezas, pois elas próprias se utilizam de termos que exigem interpretação, e assim, não possuem objetividade. A teoria de Hart sustenta que, nestes casos, o juiz não apenas aplica as normas; ele as cria. Quando as regras não são claras, há um espaço para a discricionariedade do juiz. Ele poderia se apoiar em doutrina jurídica e jurisprudência para conferir racionalidade à sua decisão, mas o recurso a estas fontes não necessariamente fornecem uma única resposta correta. Por isso, ao decidir sobre estes casos, o juiz acaba por criar a norma que ele próprio irá aplicar ao caso concreto. Não há, assim, uma única resposta correta para solucionar um caso difícil.
Hard case segundo Ronald Dworkin
Para Dworkin (representante do jusmoralismo), quando não há nenhuma regra regulando o caso, ainda assim, uma das partes tem um direito a ser protegido – em outras palavras, não há uma criação iscricionária do direito pelo juiz, como defende Hart. O juiz deve descobrir quais são os direitos das partes, e não inventar o direito. Dworkin não nega que os juízes divergem quanto à aplicação do direito em um hard case, mas isso não significa, para ele, que não há direito algum a ser aplicado nestes casos, e que o juiz “cria” o direito. Seu argumento é que, quando a verdade sobre determinado fato não é descoberta, isto não significa que a Verdade não existe. Assim, para se buscar esta “verdade” (ou ao menos ficar o mais próximo possível dela), um juiz deverá seguir tanto a integridade textual (ajuste da justificativa de sua decisão à lei e à legislação) quanto a equidade política (respeito à opinião pública que levou às declarações realizadas no processo legislativo). Ambas as formas de interpretação deverão estar sujeitas ao tempo, e às mudanças Principiológicas e políticas ocorridas após a edição da lei. Dworkin coloca, ainda, que esta diferenciação entre casos “fáceis” e “difíceis” é inútil; para tanto, ele usa como exemplo o caso Elmer, em que o neto assassinou o avô para receber a herança. Neste caso, não existe lacuna alguma na lei; a lei determina apenas que os netos recebem a herança dos avós, e ninguém, numa situação normal, acharia esta lei lacunosa. Porque neste caso se entendeu que há uma lacuna? Para Dworkin, não há lacuna; o que torna este caso “difícil” é apenas o fato de haver um argumento forte, contrário a nossos princípios, de que assassinos não poderão herdar da pessoa a quem eles assassinaram. Assim, todos os casos, dependendo do prisma em que são analisados, podem de alguma forma ser difíceis; não há necessidade desta diferenciação entre casos fáceis e difíceis na doutrina, sendo que a interpretação com base na integridade e na equidade deverá se dar em quaisquer desses casos.
Hard case segundo Neil MacCormick
De acordo com MacCormick, o hard case, que também é por ele chamado caso-problema, ocorre na medida em que há argumentos opostos e igualmente fortes em ambos os lados da questão, o que gera uma dificuldade em chegar a uma decisão que seja a melhor possível. Neste sentido – e concordando com Hart -, para ele em alguns casos pode haver mais de uma resposta razoável, ou um conjunto de respostas cuja irrazoabilidade não pode ser demonstrada. Isto porque, pessoas diferentes sopesam valores e interesses de maneira diferente, e é difícil ou mesmo impossível demonstrar que a abordagem de um é superior à de outro. É por isso que se torna necessário estabelecer autoridades encarregadas de tomar decisões, desde que sejam pessoas sábias e experientes, e desde que haja mecanismos de controle sobre suas decisões, pois esta é a melhor forma de se lidar com “o caráter não-unívoco do razoável”.
02-Ponderação de princípios: A visão do STJ sobre direito à informação
Fonte:
http://www.conjur.com.br/2009-jul-19/leia-casos-stj-conflitos-entre-privacidade-direito-informacao
O Superior Tribunal de Justiça publicou uma reportagem no seu site sobre os conflitos entre a garantia da honra e da imagem e a liberdade de expressão. O tribunal superior tem julgado inúmeros casos que pedem reflexão sobre quando deve prevalecer o direito de a sociedade ser informada ou o direito de as pessoas terem sua intimidade e honra resguardadas. O STJ tem se valido da técnica de ponderação de princípios para solucionar este tipo de conflito e vêm construindo jurisprudência considerável acerca do assunto. A reportagem diferencia os casos, narrando exemplos que buscam o equilíbrio entre a privacidade e o direito à informação, na maioria dos casos, em relação a notícias publicadas pela imprensa.
Leia o texto
A liberdade de informação e os chamados direitos da personalidade, como a honra e a imagem, são garantias que têm o mesmo status na Constituição. São cláusulas pétreas previstas na Lei Maior e prerrogativas fundamentais dos cidadãos. A livre circulação de informações é tida como imprescindível para a saúde das democracias. O Conselho Constitucional da França acaba de decidir, por exemplo, que o acesso à internet é um direito humano fundamental e que a publicação de opiniões na rede mundial representa uma forma de liberdade de expressão. No entanto, embora estejam previstos nas constituições, esses direitos nem sempre têm seu pleno exercício assegurado. Cada vez mais os cidadãos buscam o Judiciário para reparar violações e garantir essas prerrogativas. A popularização da internet e a multiplicação de veículos de comunicação especializados nos mais diversos assuntos, com o consequente aumento da circulação de informações na sociedade, têm levado os magistrados a apreciar, com frequência cada vez maior, um conflito de difícil solução: entre o direito de a sociedade ser informada e o direito de as pessoas terem sua intimidade e honra resguardadas, o que deve prevalecer? No Superior Tribunal de Justiça (STJ), esse choque de princípios vem sendo enfrentado pelos ministros, de maneira incidental, em inúmeros processos, pois a resposta a essa pergunta passa quase sempre por uma discussão de fundo constitucional, de competência do Supremo Tribunal Federal. Os diversos colegiados que compõem o Tribunal vêm construindo jurisprudência considerável acerca do assunto, sobretudo a partir de casos que envolvem pedidos de indenização por danos morais. São questões como uso de imagem, violação da honra, limites para divulgação pública de informações pessoais, tudo isso paralelo ao direito da sociedade de informar e ser informada pelos veículos de comunicação.
Ponderação
O STJ tem se valido da técnica de ponderação de princípios para solucionar o conflito. A decisão sobre qual lado da balança deve ter maior peso sempre ocorre de forma casuística, na análise do caso concreto, processo por processo. Ou seja, não há uma fórmulapronta: em alguns casos vencerá o direito à informação; em outros, a proteção da personalidade. O que norteia a aplicação desses princípios e a escolha de um ou outro direito é o interesse público da informação. Se uma notícia ou reportagem sobre determinada pessoa veicula um dado que, de fato, interessa à coletividade, a balança tende para a liberdade de imprensa. Se uma pessoa é prejudicada por uma notícia que se restringe à sua vida privada, haverá grande chance de ela obter indenização por ofensa à honra ou à intimidade. Prevalece, neste caso, o entendimento de que, embora seja relevante, o direito à informação não é uma garantia absoluta. Nesse sentido, uma decisão da 4ª Turma proferida em dezembro de 2007 é paradigmática: “A liberdade de informação e de manifestação do pensamento não constitui direitos absolutos, sendo relativizados quando colidirem com o direito à proteção da honra e da imagem dos indivíduos, bem como ofenderem o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana”, escreveu o ministro Massami Uyeda, relator do recurso em questão (Resp 783.139).
Veracidade das informações derruba pedido de indenização
Algumas decisões do STJ levam em consideração que a verdade do que é publicado écondição indispensável para a configuração do interesse público da informação, o que evita a responsabilização civil de quem divulga a matéria. É o caso, por exemplo, do recurso (Resp 439.584) julgado em 2002 pela 3ª Turma. Na ocasião, os ministros compreenderam que, no plano infraconstitucional, o abuso do direito à informação está exatamente na falta de veracidade das afirmações divulgadas. E mais: entenderam que o interesse público não poderia autorizar “ofensa ao direito à honra, à dignidade, à vida privada e à intimidade da pessoa humana”. A questão era, até então, apreciada sob o prisma da Lei de Imprensa, cuja inconstitucionalidade foi acolhida pelo Supremo Tribunal Federal (STF). O STJ, agora, utiliza alegislação civil, além da própria Constituição para solucionar os conflitos. Em maio último, a 3ª Turma julgou o primeiro recurso (Resp 984803) sobre responsabilidade de veículo de comunicação após a retirada da Lei de Imprensa do ordenamento jurídico. A decisão sobre o caso, relatado pela ministra Nancy Andrighi, criou um precedente que deverá nortear os próximos julgamentos do STJ em situações semelhantes. O recurso foi interposto pela TV Globo com o intuito de alterar uma decisão de segunda instância que havia condenado a emissora a pagar indenização por ter veiculado reportagem no programa Fantástico na qual relacionava um jornalista à “máfia das prefeituras” no Espírito Santo. A decisão do STJ de afastar a indenização tornou-se uma espécie de libelo a favor da liberdade de imprensa com responsabilidade. No voto, a ministra relatora debruçou-se sobre a natureza do processo de produção de notícias, reconhecendo não ser possível exigir que a mídia só divulgue fatos após ter certeza plena de sua veracidade. “Impor tal exigência à imprensa significaria engessá-la e condená-la a morte”, afirmou. “O processo de divulgação de informações satisfaz verdadeiro interesse público, devendo ser célere e eficaz, razão pela qual não se coaduna com rigorismos próprios de um procedimento judicial”, acrescentou. Seguindo o voto da relatora, os ministros do colegiado entenderam que a reportagem não havia feito afirmação falsa e que, como o programa não agira de maneira culposa, não deveria arcar com a indenização. “O veículo de comunicação exime-se de culpa quando busca fontes fidedignas, quando exerce atividade investigativa, ouve as diversas partes interessadas e afasta quaisquer dúvidas sérias quanto à veracidade do que divulgará. Pode-se dizer que o jornalista tem um dever de investigar os fatos que deseja publicar”, ressaltou a ministra.
Direito de personalidade é mais flexível para pessoas notórias
O conflito entre liberdade de informação e direitos da personalidade também se apresenta com regularidade em processos julgados pelo STJ cujas partes são pessoas com notoriedade, como artistas, políticos, empresários. A jurisprudência brasileira reconhece que essas pessoas têm proteção mais flexível dos direitos relativos à sua personalidade, como a imagem e a honra. O entendimento do STJ, entretanto, é que mesmo pessoas notórias têm direito a uma esfera privada para exercer, livremente, sua personalidade. E, exatamente por terem esse direito, não podem ser vítimas de informações falsas ou levianas destinadas a aumentar a venda de determinadas publicações ou simplesmente ofensivas. Esse posicionamento ficou claro no julgamento recente de dois recursos apreciados pela 3ª e pela 4ª Turma. O primeiro processo (Resp 984.803) teve origem com a divulgação por uma revista de fotos de um conhecido ator de tevê casado. As imagens o mostravam beijando outra mulher. O segundo (Resp 706.769) envolveu a veiculação por uma rádio de Mossoró, no Rio Grande do Norte, de informações ofensivas à prefeita da cidade. O STJ manteve a decisão da segunda instância da Justiça fluminense, que havia condenado a editora da revista a indenizar o artista. O fundamento da decisão foi exatamente que o ator, pessoa pública conhecida por participar de várias novelas, possui direito de imagem mais restrito, “mas não afastado”. Os ministros concluíram que houve abuso no uso da imagem, publicada com “nítido propósito de incrementar as vendas” da revista. A tese de que pessoas notórias, embora de maneira mais restrita, têm direito a prerrogativas inerentes à sua personalidade também alcança os políticos. No recurso envolvendo a rádio de Mossoró, o STJ, favorável aos argumentos apresentados pela prefeita, definiu que o limite para o exercício da liberdade de informação é a honra da pessoa que é objeto da informação divulgada. No voto que orientou a decisão no processo, o relator, ministro Luis Felipe Salomão, explicitou esse entendimento: “Alguns aspectos da vida particular de pessoas notórias podem ser noticiados. No entanto, o limite para a informação é o da honra da pessoa”, escreveu. “Notícias que têm como objeto pessoas de notoriedade não podem refletir críticas indiscriminadas e levianas, pois existe uma esfera íntima do indivíduo, como pessoa humana, que não pode ser ultrapassada”, acrescentou.
Notícia deve considerar presunção de inocência do acusado
O mesmo raciocínio jurídico aplicado às pessoas notórias também é utilizado por alguns ministros do STJ na apreciação de ações e recursos que tratam de questões como a dos crimes contra a honra: calúnia, injúria e difamação. Nesses processos de natureza penal, também é frequente os julgadores se depararem com a colisão entre a liberdade de informação e os direitos da personalidade. Na esfera penal, vê-se a presença de mais um elemento comum nas decisões do STJ que lidam com o assunto: o princípio da não culpabilidade. Também expresso na Constituição como garantia fundamental dos cidadãos, o princípio informa que ninguém pode ser considerado culpado até o trânsito em julgado (esgotamento da possibilidade de recurso) de uma decisão judicial condenatória. Para parte dos ministros do STJ, ao divulgar informações sobre pessoas que são acusadas em investigações criminais da polícia ou que figuram como réus em ações penais, os veículos de comunicação devem sempre levar em conta a presunção de inocência. Isso não significa limitar o livre fluxo de informações, mas sim um alerta para que as informações sejam divulgadas de forma responsável, de maneira a não violar outros direitos de investigados, por exemplo, a honra. Esse entendimento fica claro no voto apresentado pelo ministro Hamilton Carvalhido em 2005, num julgamento de uma ação penal (Apn 388) pela Corte Especial do STJ. O ministro chamou a atenção para a imprescindibilidade do direito à livre informação, algo que considera “fundamental à democracia”, mas ressaltou que ela encontra limites na própria Constituição. Segundo o ministro, embora livres e independentes no direito e dever de informar a sociedade, os meios de comunicação estãolimitados no Estado de direito às garantias fundamentais, entre as quais “[...] a honra das pessoas que, em tema de repressão ao crime e à improbidade, há de estar permanentemente sob a perspectiva da presunção de não culpabilidade, por igual, insculpida na Constituição da República”.
Quando a privacidade sucumbe ao direito à informação
Se, por um lado, a liberdade de informar encontra barreira na proteção aos direitos da personalidade, decisões do STJ evidenciam que, em diversas ocasiões, prevaleceu a livre informação, como nas hipóteses em que as partes processuais provocam o interesse jornalístico para depois, a pretexto de terem sua honra ou imagem violadas, buscar indenizações na Justiça. Ministros do Tribunal reconhecem que profissionais de distintas áreas, a exemplo de atores, jogadores e até mesmo pessoas sem notoriedade se beneficiam da mídia para catapultar suas carreiras. Nesses casos, é claro, as manifestações judiciais, na maioria das vezes, não reconhecem ofensa às prerrogativas da personalidade. Num recurso julgado em 2004 (Resp 595600), o ministro Cesar Rocha, atual presidente do STJ, enfrentou a questão como relator. O caso envolvia a publicação em um jornal local da foto de uma mulher de topless numa praia em Santa Catarina. A mulher recorreu à Justiça reclamando indenização por danos morais e, após vários recursos, o caso chegou ao STJ. O ministro Cesar Rocha não conheceu do recurso interposto pela suposta vítima, entendendo que a proteção à privacidade estaria limitada pela própria exposição pública realizada por ela de seu próprio corpo. “Não se pode cometer o delírio de, em nome do direito de privacidade, estabelecer-se uma redoma protetora em torno de uma pessoa para torná-la imune de qualquer veiculação atinente a sua imagem”, sustentou o ministro. E completou: “Se a demandante expõe sua imagem em cenário público, não é ilícita ou indevida sua reprodução pela imprensa.” O atual presidente do STJ manifestou-se da mesma forma em outro processo, o Resp 58.101, que se tornou paradigma em casos que discutem o direito à imagem. Tratava-se do pagamento de indenização a uma famosa atriz e modelo por uso indevido de sua imagem numa revista. Ao se manifestar no caso, o relator deu razão à atriz, afirmando que, por se tratar de direito personalíssimo, sua imagem só poderia ser utilizada se autorizada por ela. O ministro ressaltou que a exposição pública de imagem deve condicionar-se à existência de interesse jornalístico que, segundo ele, tem como referencial o interesse público. O magistrado, entretanto, ponderou que a disciplina jurídica é diferente nos casos em que a imagem é captada em cenário público ou de maneira espontânea.
REsp 595600, REsp 58101, REsp 984803, REsp 783139, REsp 818764, Apn 388, REsp 141638, REsp 883630, REsp 1025047, Resp 1053534 03- REsp 595600
Fonte: http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/detalhe.asp?numreg=200301770332
PROCESSO : REsp 595600 UF: SC REGISTRO: 2003/0177033-2 NÚMERO
ÚNICO : - RECURSO ESPECIAL VOLUMES: 2 APENSOS: 0
AUTUAÇÃO : 29/09/2003
RECORRENTE : MARIA APARECIDA DE ALMEIDA PADILHA
RECORRIDO : RBS ZERO HORA EDITORA JORNALÍSTICA S/A
RELATOR(A) : Min. CESAR ASFOR ROCHA - QUARTA TURMA
ASSUNTO : DIREITO CIVIL - Responsabilidade Civil - Indenização por Dano Moral
LOCALIZAÇÃO : Saída para SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL em 08/10/2004
TIPO : Processo Físico
RECURSO ESPECIAL Nº 595.600 - SC (2003/0177033-2)
RELATOR : MINISTRO CESAR ASFOR ROCHA
RECORRENTE : MARIA APARECIDA DE ALMEIDA PADILHA
ADVOGADO : JOÃO JANNIS JUNIOR E OUTRO
RECORRIDO : ZERO HORA EDITORA JORNALÍSTICA S/A
ADVOGADO : DANIELA DE LARA PRAZERES E OUTROS
EMENTA
DIREITO CIVIL. DIREITO DE IMAGEM. TOPLESS
PRATICADO EM CENÁRIO PÚBLICO.
Não se pode cometer o delírio de, em nome do direito de privacidade, estabelecer-se uma redoma protetora em torno de uma pessoa para torná-la imune de qualquer veiculação atinente a sua imagem. Se a demandante expõe sua imagem em cenário público, não é ilícita ou indevida sua reprodução pela imprensa, uma vez que a proteção à privacidade encontra limite na própria exposição realizada. Recurso especial não conhecido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Srs. Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, não conhecer do recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Fernando Gonçalves, Aldir Passarinho Junior e Barros Monteiro. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira. Brasília, 18 de março de 2004 (data do julgamento). MINISTRO CESAR ASFOR ROCHA, Relator