Aborto: Conceito, Objeto Jurídico e Elementos do Tipo

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CONCEITO 
É a interrupção do processo de gravidez, com a consequente 
destruição do produto da concepção. Cabe ressaltar que a expulsão 
do feto não é necessária, conforme entendimento jurisprudencial. 
 
OBJETO JURÍDICO 
No auto-aborto só há um bem jurídico tutelado, que é o direito à vida 
do feto. É, portanto, a preservação da vida humana intra-uterina. No 
abortamento provocado por terceiro, além do direito à vida do 
produto da concepção, também é protegido o direito à vida e à 
incolumidade física e psíquica da própria gestante. 
Início da proteção penal: a proteção penal ocorre a partir da nidação 
(implantação do ovo) até o término da gravidez (princípio do trabalho 
de parto). 
 
ELEMENTOS DO TIPO 
a) Ações nucleares 
Provocar é conduta de forma livre, praticada com variados meios. 
 
B) Meios 
• químicos: são substâncias não propriamente abortivas, mas 
que atuam por via de intoxicação, como o arsênio, mercúrio, 
quinina, etc.; 
• psíquicos: o susto, o terror, etc.; 
• físicos: são mecânicos (ex.: curetagem), térmicos (ex.: bolsas 
de água quente e fria no ventre) e elétricos (ex.: emprego de 
corrente galvânica ou farádica). 
Obs.: caracterizada a posição de garante ou garantidor, o médico, a 
parteira, a enfermeira que, apercebendo-se do iminente aborto 
espontâneo ou acidental, não tomam as medidas disponíveis para 
evita-lo, respondem pela prática omissiva. 
 
c) Sujeito ativo 
Qualquer pessoa. É crime comum, exceto no caso do auto-aborto ou 
no consentimento para o abortamento (art. 124 do CP), em que só a 
gestante pode ser autora. 
 
d) Sujeito passivo 
O feto que é detentor desde sua concepção dos chamados direitos 
civis do nascituro e a gestante. 
 
 
 
 
 
 
Obs.: a mãe grávida não pode ser sujeito ativo passivo do crime de 
aborto, porque ninguém pode ser, ao mesmo tempo, réu e vítima de 
um crime. 
 
e) Crime de resultado 
É crime material, pois o delito tem tipo que descreve conduta e 
resultado (provocar aborto). Consuma-se com a interrupção ou 
destruição do produto da concepção. É, também, delito instantâneo (a 
consumação ocorre em um dado momento e então, “se esgota”). 
O fato de ter morrido depois de ter sido expelido da mulher é 
irrelevante, conforme se tem entendido. Por ser crime material, a 
comprovação de sua existência virá pelo exame de corpo de delito 
(direto, realizado à vista do material retirado do útero, à vista do 
próprio corpo da mulher), suprível na impossibilidade, pela prova 
testemunhal ou documental (exame de corpo de delito indireto), mas 
não pela só palavra da gestante. 
 
f) Nexo causal 
A morte do feto, em decorrência da interrupção da gravidez deve 
ser resultado direto dos meios abortivos. Mesmo que a gestante 
confesse a prática do aborto, há necessidade de perícia. 
Tem-se entendido que é necessário a prova da gravidez e prova de 
que o produto da concepção estava vivo quando das manobras 
abortivas. 
Um feto pré-morto dirá com um crime impossível (tentativa inidônea, 
art. 17 do CP), mercê de sua absoluta impropriedade como objeto 
material. 
 
g) Elemento subjetivo 
É o dolo direto ou eventual. 
 Não se admite a modalidade culposa. Se a junta médica reunida, por 
erro de diagnóstico, concluir pela necessidade do aborto, que se 
revelou absolutamente desnecessário, ocorre erro, que exclui o dolo, 
e, portanto, o crime em questão. 
Já a conduta do terceiro que, culposamente, dá causa ao aborto dirá 
com o delito de lesão corporal culposa em que a vítima será a 
gestante. 
Finalmente, a conduta descuidada da mulher que provoca a perda do 
feto (ovo/embrião) é irrelevante penal. 
 
 
 
ABORTO 
h) Tentativa 
É admissível, na hipótese de a manobra não desencadear a 
interrupção da gravidez, assim como no caso em que a interrupção 
desse processo advir em fase final, quando já há viabilidade fetal 
para a vida extra- uterina, situação em que o nascido precocemente 
resiste e sobrevive. 
 
OBSERVAÇÕES 
1) Quando ocorre ameaça ou violência como meios da execução da 
provocação do aborto, existem dois crimes em concurso formal: 
aborto sem consentimento e constrangimento ilegal (art. 146 do CP). 
 
2) Comparando-se o aborto qualificado pela lesão grave ou morte e a 
lesão corporal qualificada pelo aborto (art. 129, §2o, V, do CP), 
concluindo-se que: 
a) ambas são figuras preterdolosas: há dolo no antecedente e culpa 
no consequente (lesão corporal grave ou morte); 
b) a distinção reside no elemento subjetivo do crime doloso: no art. 
129, §2o, inc. V, temos o dolo de agressão, com aborto previsível. O 
agente deve possuir conhecimento da gravidez. Já, no caso dos arts. 
125 e 126 c.c, o 127, há a intenção de praticar um aborto, podendo 
sobrevir lesão corporal grave ou morte. 
 
CONCURSO DE PESSOAS 
Se o terceiro executar o ato de provocação do aborto, responderá 
como autor do crime do art. 126 (aborto com o consentimento da 
gestante). 
Entretanto, é admissível a participação, na hipótese em que o 
terceiro apenas induz, instiga ou auxilia, de maneira secundária (não 
provocando o aborto e sim pagando o serviço, p. ex.) a gestante a 
provocar o aborto em si mesma. Há corrente no sentido de que, 
nessa hipótese, o indivíduo responderá pelo art. 126 do CP. 
Na modalidade “consentir que terceiro provoque” pode haver 
participação (alguém instiga a gestante a consentir, alguém a induz a 
isso), mas não coautoria, de vez que o ato permissivo é 
personalíssimo e só cabe a mulher. 
 
FORMAS 
Auto-aborto 
Está previsto no art. 124, caput, 1a figura: é o aborto praticado pela 
própria gestante. 
 
Aborto consentido 
Está previsto no art. 124, caput, 2a figura: consiste no 
consentimento da gestante para que um terceiro nela pratique o 
aborto. 
 
 
Aborto provocado por terceiro 
sem o consentimento da gestante. Está previsto no art. 125, caput. 
 
Dissentimento: 
a) o dissentimento é real, quando o sujeito emprega violência, fraude 
ou grave ameaça. A violência ocorre em casos como o de homicídio de 
mulher grávida com conhecimento da gravidez pelo homicida, pontapé 
violento no ventre de mulher grávida, conforme julgados. A ameaça 
não precisa ser injusta, basta ser grave. A fraude consiste em 
enganar a gestante e com isso conseguir realizar o aborto. A grave 
ameaça é a chamada violência moral (vis compulsiva). 
 
b) o dissentimento é presumido, quando a vítima é menor de quatorze 
anos, alienada ou débil mental. 
 
Obs.: 
1) Damásio de Jesus vê na gestante “alienada ou débil mental” do 
parágrafo único do art. 126 uma pessoa que se insere no caput do 
art. 26, sendo, portanto, inimputável. Para o autor, o consentimento 
de gestante semi-imputável bastará para que o crime permaneça no 
art. 126, não se aplicando ao terceiro as penas do crime sem 
consentimento; 
2) Há possibilidade de erro por parte do terceiro quanto ao imaginado 
consentimento da vítima. Este, estando na descrição típica, dará 
ensejo ao erro de tipo e o deslocamento da subsunção penal para a 
norma do art. 126. 
 
Aborto provocado por terceiro, com consentimento da gestante 
Está previsto no art. 126, caput. 
O fato gera a incidência de duas figuras típicas, uma para a gestante 
(art. 124, segunda parte) e outra para o provocador (art. 126). 
➢ Validade do consentimento da gestante: 
a) é necessário que a gestante tenha capacidade para consentir. A 
capacidade não é a do direito civil, levando-se em conta a vontade 
real da gestante, desde que juridicamente relevante a sua vontade; 
b) o consentimento não tem valor, quando a gestante: não é maior de 
14 anos; é alienada ou débil mental; ou quando o consentimento for 
obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência. 
Consentimento inválido: o agente comete o crime previsto no art. 125 
do CP. 
O consentimento da gestante deve perdurar durante toda a 
execução do aborto, de modo que se houver revogação por parte da 
gestante em momento prévio ou intermediário e, a despeito dela, 
prosseguir o terceiro na manobra, haverá,para este, o 
consentimento do delito mais grave (art. 125). 
 
 
 
Formas qualificadas 
São as normas previstas no art. 127, sempre que a gestante vier a 
sofrer lesão corporal de natureza grave ou morte. Este artigo só é 
aplicado às formas tipificadas nos arts. 125 e 126, ficando excluídos 
o auto-aborto e o aborto consentido (art. 124 do CP). As causas de 
aumento de pena do art. 127 do CP, que qualificam o crime, são as 
seguintes: 
Ocorrendo lesão grave: a pena é aumentada em 1/3. 
Ocorrendo a morte: a pena é duplicada. 
 
Cumpre lembrar que tanto o resultado morte quanto a lesão grave, 
decorrentes das condutas tipificadas nos arts. 125 e 126, não podem 
ter sido queridos, nem mesmo eventualmente, pelo terceiro 
provocador do aborto, pena de incidência dos crimes de lesão 
corporal ou de homicídio, em concurso com o aborto. 
 
Trata-se, portanto, de resultados que sobrevêm preterdolosos, no 
caso, o dolo do agente vai até a causação do aborto, mas não 
abrange a superveniente morte da gestante, nem a lesão grave que 
nela sobrevenha, estas atribuíveis ao autor da conduta abortiva 
precedente apenas a título de culpa (se eram consequências 
previsíveis do aborto que se quis realizar e, portanto, evitáveis). 
 
A figura qualificada abrange tanto as hipóteses de crime consumado, 
nos casso em que a lesão ou a morte advêm em “consequência do 
aborto”, como as de aborto tentado, em que o resultado mais grave 
ocorre “e consequência dos meios empregados para provocá-lo”. 
 
Obs.: Alguns autores entendem que nos casos em que as lesões, 
apesar de grave, possam ser consideradas “inerentes” ou 
“necessárias” para a causação do aborto, não incidiria esse 
dispositivo, pois referidas lesões estariam absorvidas pelo aborto. 
 
ABORTO LEGAL 
Está previsto no art. 128 e comporta as seguintes 
espécies: 
a) Necessário ou terapêutico (art. 128, I): realizado pelo médico (art. 
54, §§ 1o e 2o, do Código de Ética Médica: Lei no 3.269, de 
30.09.1957) ou pela própria gestante, quando esta correr perigo de 
vida e inexistir outro meio para salvar a sua vida. 
É dispensável a concordância da gestante ou do representante legal, 
se o perigo de vida for iminente (art. 146, § 3o, I, do CP). 
O médico deverá intervir após parecer de dois outros colegas, 
devendo ser lavrada ata em três vias, sendo uma enviada ao 
Conselho Regional de Medicina e outra ao diretor clínico do nosocômio 
onde o aborto foi praticado. 
A enfermeira, ou parteira, também não responde se praticar o 
aborto nessa hipótese, por força do art. 24 do CP (estado de 
necessidade), no entanto, nesse caso, exige-se que o prosseguimento 
da gravidez acarrete perigo atual e inamovível, pois se o perigo não 
for atual, a conduta será criminosa, tendo em vista que o inc. I do art. 
128 tem como destinatário exclusivo o médico, a quem cabe 
exclusivamente fazer prognóstico de detenção de prejuízo futuro à 
vida da gestante. 
 
b) Sentimental, humanitário ou ético (art. 128, II): realizado pelo 
médico, nos casos de estupro. Necessita de prévio, consentimento da 
gestante ou de seu representante legal. 
A lei não exige autorização judicial para prática de aborto sentimental, 
ficando a intervenção a critério do médico. Basta prova idônea do 
atentado sexual (boletim de ocorrência, testemunhos colhidos perante 
autoridade policial, atestado médico relativo às lesões defensivas 
sofrida pela mulher e das lesões próprias da submissão forçada a 
conjunção carnal).Se o médico fizer o aborto, e depois vier a 
descobrir que não era caso de estupro, há erro de fato escusável. 
Caso não tenha havido estupro e o médico vier a ser enganado, sua 
boa-fé o isentará de pena; todavia a gestante responderá pelo crime 
do art. 124, segunda parte do CP. 
Se a autora for enfermeira, esta responderá pelo delito, pois a lei 
faz referência expressa à qualidade do sujeito que deve ser 
favorecido: médico. Se ela auxilia o médico não há crime. As duas 
hipóteses (letras “a” e “b” supra), quanto à natureza jurídica, são 
causas especiais de exclusão da ilicitude ou da antijuridicidade. 
O plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, no dia 12 de abril de 
2012, que não pratica crime de aborto, tipificado no nosso Código 
Penal, a mulher que optar pela “antecipação do parto” em caso de 
gravidez de feto anencéfalo. (ADPF 54/DF) 
 
OUTRAS ESPÉCIES DE ABORTO 
a) Aborto natural: ocorre com a interrupção da gravidez. Não há 
crime; 
b) Aborto acidental: decorrente de traumatismo ou outro acidente. 
Não há crime; 
c) Aborto eugênico: para impedir que a criança nasça com 
deformidade ou enfermidade incurável. Não é permitido pela nossa 
legislação e, por isso, configura crime. 
No entanto, mediante prova irrefutável de que o feto nã dispõe de 
qualquer condição de sobrevida, consubstanciada em laudos subscritos 
por juntas médicas, o Poder Judiciário já autorizou a prática do 
aborto. 
Tecnicamente considerado, o aborto eugenésico dirá com a 
excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa, tanto 
por parte da gestante, considerando dano psicológico a ela causado, 
em razão de uma gravidez cujo feto sabidamente não sobreviverá, 
tanto por parte do médico, que não pode ser compelido a prolongar o 
sofrimento da mulher. 
d) Social ou econômico: cometido no caso de famílias muito 
numerosas, onde o nascimento agravaria a crise financeira e social. 
Nosso ordenamento jurídico não admite. Haverá crime no caso. 
Obs.: Constitui contravenção penal, punível com multa, “anunciar 
processo, substância ou objeto destinado a provocar aborto” (LCP, 
art. 20).